Этические проблемы участия адвоката в судебном разбирательстве в уголовном процессе

ЭТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ <*>

Д. М. ОЗОРНИНА

Озорнина Дарья Михайловна, юрист, кафедра судебной власти и организации правосудия Государственного университета - Высшей школы экономики.

В статье освещаются вопросы этики адвокатской деятельности в уголовном процессе. Рассматриваются основные этические проблемы - принятия поручения, альтернативной защиты, коллизионной защиты. В статье анализируются положения Кодекса профессиональной этики, мнения некоторых исследователей, положения законодательства. Также затрагиваются вопросы общей этики.

Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, адвокатская этика, проблема принятия поручения, проблема альтернативной защиты, проблема коллизионной защиты.

The article reveals the issues of advocate's activity in criminal procedure; considers the basic ethic problems - accept of assignment, alternative defense, conflicts defense. The article analyses the provisions of the Code of Professional Ethics, opinions of some researchers, provisions of legislation; the article also touches upon the issues of general ethics.

Key words: advocate, advocate's activity, advocate's ethics, problem of accept of assignment, problem of alternative defense, problem of conflicts defense.

Адвокатура призвана содействовать успешному осуществлению правосудия. Вступая в уголовный процесс по приглашению или по назначению, адвокат становится участником уголовного судопроизводства, хотя и связанным с подзащитным, но тем не менее самостоятельно осуществляющим функцию огромного общественного значения: защищая подсудимого, он тем самым содействует осуществлению задач уголовного судопроизводства. Адвокат помогает суду установить действительные обстоятельства по уголовному делу, выяснить данные, оправдывающие подсудимого или смягчающие его ответственность, и правильно применить закон, назначить справедливое наказание. Участие защитника в уголовном деле является реализацией одного из принципов уголовного процесса - права на защиту. Право на адвоката является конституционным и гарантировано каждому (ч. 1 ст. 48 Конституции). Адвокат является участником процесса со стороны защиты. Также он может быть представителем потерпевшего или гражданского истца - на стороне обвинения. В процессе осуществления своей деятельности адвокат руководствуется положениями законодательства и нормами этики, как общей, так и профессиональной. Как известно, предметом регулирования общей этики является нравственное поведение человека вообще, любой профессии, в любых обстоятельствах. Предметом адвокатской этики является предписываемое корпоративными правилами должное поведение члена адвокатской ассоциации в тех случаях, когда правовые нормы не устанавливают для него конкретных правил поведения. Поскольку деятельность адвоката направлена на защиту основных прав и свобод человека и гражданина, этика играет очень важную роль в его деятельности. Безусловно, деятельность адвоката регулируется и нормами общей этики, что нашло отражение в Кодексе профессиональной этики адвоката, - нормы о вежливом корректном поведении во время работы... Адвокат, не соблюдающий данные нормы, будет подвергнут определенным санкциям со стороны адвокатского сообщества. Но в большинстве своем деятельность адвоката регулируется нормами профессиональной этики. Всем известно, что один из основных принципов адвокатской деятельности - "клиент всегда прав, любое желание клиента - закон". Но, поскольку адвокат в своей деятельности руководствуется только законом (имеется в виду нормативный акт), из этого принципа вытекает исключение. Никакое желание клиента не может принудить адвоката к нарушению закона. Указанный выше принцип можно перефразировать - "любое ЗАКОННОЕ желание клиента - закон". В свою очередь, и со стороны адвоката не должно быть ничего противозаконного. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Отказ может выражаться как прямо (заявление адвоката), так и косвенно (пассивное участие в процессе). Как правило, в случае отказа адвокат стремится обезопасить себя от возникновения конфликта позиций между ним и клиентом. Иногда адвокаты требуют от клиента заявления об отказе от защитника; отказ от адвоката принимает недобровольный характер и оказывается не чем иным, как замаскированным отказом адвоката от защиты. А это влечет дисциплинарное взыскание. Если клиент не хочет изменить позицию, значит, изменить ее должен адвокат: у него нет альтернативы. Бесперспективность позиции, с точки зрения адвоката, означает лишь необходимость поисков новых путей защиты. Пример прямого отказа - приговором Верховного суда Эстонской ССР был осужден К. Виновным он себя не признавал. Принявший на себя защиту адвокат просил в судебном заседании об освобождении от участия в деле, поскольку его позиция расходится с позицией подзащитного. В связи с нарушением права обвиняемого на защиту Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР приговор отменила <1>. -------------------------------- <1> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. N 3. С. 25.

Отказом от защиты не является отказ от подписания протоколов следственных действий, от ознакомления с материалами следствия, если существуют факты, свидетельствующие о том, что адвокат принял на себя поручения и работал по нему, а также если данные действия были выполнены в интересах подзащитного <2>. Таким отказом адвокат может выразить свое несогласие с действиями органов расследования, привлечь внимание к нарушенным правам своего доверителя со стороны этих органов. Теперь рассмотрим этические нормы, регулирующие работу адвоката непосредственно с делом. Она начинается с принятия поручения. -------------------------------- <2> Материалы архива Адвокатской палаты города Москвы.

А. Проблема принятия поручения. Вначале следует сказать, что адвокат обязан отреагировать в вежливой корректной форме на поступившее к нему обращение за помощью, независимо от того, примет он его в дальнейшем или откажется. Обратившийся должен знать, какое решение принял адвокат. По данному вопросу существуют две основные принципиально отличные теории - закономерности (Бентам, Пикар, Невядомский) и избирательности (Васьковский, Мейер, Джаншиев). Представители первой теории считают, что адвокат, за исключением особых случаев, не может и не должен отказываться ни от какого дела. Иначе он займет место судьи. Действительно, адвокат не должен выполнять функции суда, определяя законность, моральность и этичность позиции клиента. Конституция, являющаяся законом прямого действия, предусматривает, что каждому в России гарантировано право на квалифицированную юридическую помощью и никто не вправе решать, кто и почему этого права может быть лишен. Если адвокат ставит принятие или непринятие поручения в зависимость от своей оценки нравственности позиции доверителя, то он принимает на себя роль судьи, в первую очередь нравственного. Подобная функция никак не свойственна адвокату. Считается, что безнравственных законов не существует. Отсюда некоторые исследователи делают вывод о том, что безнравственная, аморальная позиция доверителя должна быть признана одновременно и противозаконной. Поскольку адвокат должен строго следовать закону, он не имеет права принимать подобное поручение. Однако слабым местом данного утверждения является описанная выше ситуация - адвокат принимает на себя роль судьи, поскольку только суд вправе решать, что противозаконно, а что - нет <3>. -------------------------------- <3> Адвокатская деятельность. URL: http:// lawyery. ru/ index. php? option= com_content&task= view&id= 12&Itemid=4.

Теория избирательности утверждает, что адвокат вправе и должен, в определенном смысле этого слова, выбирать дела, правда, выбирать не те из них, которые он хочет вести, а те, которые он вести по указанию закона однозначно не должен. Такими делами являются: 1) дела, в расследовании и решении которых принимает участие лицо, с которым адвокат состоит в родственных (свойственных) отношениях; 2) адвокат по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, свидетеля, прокурора, эксперта, переводчика или секретаря судебного заседания; 3) гражданское дело связано с уголовным делом, в котором адвокат участвовал ранее в качестве лица, производившего дознание, следователя, понятого или общественного обвинителя; 4) адвокат находится в родственных (свойственных) отношениях с другим адвокатом, который по тому же делу оказывает юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося, а равно с адвокатом, который ранее оказывал такую помощь лицу с противоположными интересами по делу; 5) если разрешение спора может повлиять на его собственные имущественные интересы, поскольку он не сможет быть объективным. Очень сложным представляется вопрос о принятии адвокатом поручения, когда его позиция расходится с общепринятой правоприменительной. Понятно, что при данной позиции выигрыш дела является сложным. Некоторые исследователи (в частности, Д. А. Ватман) считают, что в данном случае адвокат должен отказаться от принятия поручения. Наша позиция заключается в том, что при возникновении данной ситуации адвокат вправе принять поручение, но обязан разъяснить доверителю возможность неблагоприятных последствий <4>. -------------------------------- <4> Там же.

Если адвокат проходит по делу как свидетель, то от принятия поручения он должен отказаться, только если ему достоверно известно или имеются веские основания полагать, что он является незаменимым свидетелем по данному делу. В остальных случаях законодательно запрещен допрос адвоката об обстоятельствах, ставших известными ему при оказании юридической помощи. Большинство авторов сходятся на том, что отсутствие правовой позиции является единственным основанием для отказа от принятия поручения. Формируя ее, адвокат оценивает законность интереса доверителя, достаточность доказательств и перспективу дела и исполнения решения суда. Если хотя бы один из этих пунктов является недостаточным, адвокат обязан сообщить об этом доверителю и совместно с ним решить, что делать. Самому решать нечего не стоит <5>. -------------------------------- <5> Адвокатская деятельность. URL: http:// lawyery. ru/ index. php? option= com_content&task= view&id= 12&Itemid=4.

Если адвокатом становится юрист, в прошлом работавший прокурором, следователем, судьей или занимавший какую-либо иную государственную должность, то ему следует проявлять особую осторожность при приеме поручения. Такой адвокат по возможности не должен принимать поручения, связанные с его предыдущим местом работы и его бывшими коллегами. Иначе могут возникнуть сомнения в его объективности. По возможности адвокат не должен пользоваться правом отклонить предложение о выполнении определенной работы (когда оно у него есть), особенно если известно, что доверитель не сможет воспользоваться помощью другого адвоката. И конечно же, адвокат не должен отклонять предложение доверителя принять поручение по его делу только потому, что сам доверитель и его проблема непопулярны или неинтересны, или потому, что в дело вовлечены интересы высокопоставленных или влиятельных лиц, или потому, что адвокат уверен в виновности обвиняемого. Это недопустимо и влечет дисциплинарное взыскание. Можно сказать, что в данном случае принцип свободы договора ограничен. Это происходит из-за специфического положения сторон: одной стороной является доверитель, которому необходима юридическая помощь и который сам себе ее оказать не может, а с другой стороны - адвокат, обладающий необходимыми познаниями для этого. Ограничение это прежде всего этическое. Адвокат не вправе давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут прямо или косвенно вызывать у обратившегося необоснованные надежды или представления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей. В отношениях с доверителем обязательно должны присутствовать честность и взаимное доверие, иначе эффективной защиты не будет. Исходя из этого, Кодекс профессиональной этики устанавливает, что при исполнении поручения адвокат в своих действиях исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки. Сложной является ситуация, когда адвокат выявляет недостоверность предоставленных ему материалов. Разумеется, нельзя согласиться с теми, кто говорит, что в данном случае адвокат может безнаказанно расторгнуть соглашение с доверителем и что дисциплинарная ответственность здесь применяться не должна. Такое поведение адвоката будет нарушать право доверителя на защиту, которое гарантировано Конституцией. Отчасти здесь можно винить адвоката в том, что он не сумел расположить доверителя, и поэтому ему следует продолжать работу в этом направлении. Итак, адвокат принял поручение, как уже известно, у него нет права отказа. В дальнейшей деятельности адвокат руководствуется только законом и нравственностью и осуществляет защиту доверителя, руководствуясь только ими. В том числе и в решении возникающих этических проблем. Чаще всего возникают проблема альтернативной защиты и проблема коллизионной защиты. Б. Проблема альтернативной защиты. Если адвокат не поддерживает позиции доверителя, который не признает своей вины, главным доводом защитника в этой ситуации становится его ссылка на внутреннее убеждение. В некоторых адвокатских образованиях это расценивается как грубейшее нарушение адвокатской этики и адвоката в подобных случаях наказывают; в других такое явление считают нормальным явлением, так как адвокат свободен в выборе позиции. Между тем этот вопрос имеет принципиальное значение: он связан с положением адвоката в уголовном процессе, характером его отношений с клиентом, приоритетами при осуществлении защиты и т. п. В действующем законодательстве прямо не говорится, что адвокат в своей деятельности руководствуется своим внутренним убеждением. Но в Кодексе профессиональной этики адвоката сказано, что в своих действиях адвокат руководствуется своей совестью, что можно приравнять к внутреннему убеждению. Здесь и возникает конфликт убеждений адвоката и интересов доверителя. Свою позицию адвокат выбирает исходя из интересов доверителя: смягчение наказания, переквалификация преступления, оправдание. Адвокат и доверитель занимают одну и ту же позицию или же адвокат занимает более радикальную позицию, чем доверитель. Доверитель вправе рассчитывать на всемерную помощь адвоката, независимо от того, считает адвокат его позицию обоснованной или необоснованной <6>. -------------------------------- <6> Резниченко И. Защита клиента, не признающего своей вины. URL: http:// www. lawmix. ru/ comm. php? id=5787.

Если доверитель не признает себя виновным, то адвокат должен добиваться его оправдания. В подобной ситуации ссылка адвоката на смягчающие обстоятельства и даже просьба о переквалификации приобретают не защитительный, а обвинительный характер: доверитель отвергает свою вину, защитник же не оспаривает, а, напротив, признает ее; доверитель просит вынести оправдательный приговор, а адвокат - обвинительный. Такая защита - это переход на сторону обвинения, какими бы оговорками он ни сопровождался. Встречаются и такие ситуации, когда доверитель не осознает своего процессуального интереса. Он может признавать свою вину, хотя в его действиях, с точки зрения адвоката, нет состава преступления или нет достаточных доказательств его вины. И в этом случае адвокат должен занять оправдательную позицию. Однако большинство исследователей считают, что в данной ситуации адвокат должен действовать, как ему подсказывает его опыт, и с этой точки зрения оценивать перспективы дела. На наш взгляд, такая позиция представляется не совсем верной. С точки зрения своего опыта адвокат должен решить, насколько доверитель осознает свой процессуальный интерес, и если он видит, что эта степень минимальна, то в подобном случае он должен занять оправдательную позицию. В. Проблема коллизионной защиты. Коллизионная защита - это защита интересов подзащитного, когда интересы подозреваемых или обвиняемых по делу прямо противоположны друг другу. Такая ситуация возникает при совершении преступления в соучастии. В этом случае при доказательстве вины одного фигуранта по делу делается вывод о невиновности другого фигуранта по делу. Пример удачного использования коллизионной защиты, когда один из обвиняемых берет всю вину на себя, снимая вину с других фигурантов по делу. В этом случае такой обвиняемый снимает и с себя применение таких квалифицирующих признаков, как совершение преступления в соучастии, за счет чего достигается более легкая квалификация, когда становится возможным применение наказания без лишения свободы. Но такое бывает очень редко. Гораздо чаще встречается обратная ситуация. Как уже много раз говорилось выше, адвокат не может ради своего подзащитного отягощать, имея возможность избежать этого, положение других подсудимых, превращаясь в их обвинителя. Коллизия не способствует защите своего доверителя, а, наоборот, помогает процессуальному противнику. Такие коллизии, находящие отражение в процессуальном поведении и речах их защитников, имеют свою отрицательную сторону: каждый из защитников своими доводами как бы подкрепляет аргументы обвинения в отношении других <7>. -------------------------------- <7> Нравственные критерии защиты в групповых делах. URL: http:// www. jourclub. ru/ 5/ 468.

Искусство защиты в коллизионных процессах состоит в том, чтобы, не обвиняя других подсудимых, не содействуя отягощению их участи, найти убедительные доводы в пользу подзащитного. Вступая в дело, во всех случаях первое, что необходимо сделать адвокату, - это решить, как устранить имеющуюся по материалам дела коллизию между подсудимыми. Лучший способ - это совместное обсуждение позиций по делу с другими адвокатами с целью найти единую защитительную линию. Следует стремиться не обострять имеющиеся противоречия и не создавать новые, а пытаться искать и находить обстоятельства, ведущие к сближению интересов и стремлений подсудимых. Нужно помнить, что при всех противоречиях всегда есть и общая линия защиты всех подсудимых, и этой линии должны придерживаться все адвокаты. Иначе защита может провалиться, а адвокат - получить дисциплинарное взыскание <8>. -------------------------------- <8> Там же.

Если адвокат защищает лицо, изобличающего других подсудимых, следует помнить, что признание подсудимым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью других доказательств по делу. Поэтому, если показания подсудимого-оговорщика по отдельным эпизодам обвинения ничем не подтверждены, если эти признательные показания являются не только оговором, но и самооговором, в интересах самого подзащитного необходимо, чтобы объем обвинения уменьшился. В связи с этим в интересах правосудия и в пользу подзащитного, а следовательно, других подсудимых адвокат может и должен оспаривать такие показания подзащитного. Но прежде всего он обязан разъяснить ему безнравственность его линии защиты, ее практическую несостоятельность, порекомендовать подзащитному отказаться от самооговора, а тем более от оговора. Несогласие позиций клиента и адвоката является уже описанной выше проблемой альтернативной защиты. Бывает так, что коллизии избежать не удается. Вот только в таких случаях обвинения других подсудимых, которых адвокат не защищает, могут иметь место и быть оправданны, но если иным путем невозможно в полной мере защитить интересы своего подзащитного. Отягощать положение других подсудимых адвокат может только тогда, когда это является неизбежным и незаменимым способом защиты своего подзащитного от неправильно возведенного на него обвинения. В противном случае отягощение положения подсудимых даже при наличии коллизий не является нравственно оправданным способом законной защиты и является не чем иным, как нарушением этических основ адвокатской деятельности, что влечет дисциплинарное взыскание. Все же, если интересы подсудимых противоречивы и успешная защита подзащитного в той или иной мере может отягчить положение других подсудимых, адвокат должен сделать все, что возможно в интересах своего подзащитного, но он не вправе занять позицию обвинителя в отношении других подсудимых. Всякие действия защитника против других подсудимых оправданны лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полном объеме защита его подзащитного. Отягощая в этих случаях положение других подсудимых, адвокат выполняет свой долг перед своим подзащитным. Адвокат вправе в такой ситуации доказывать виновность других обвиняемых. Он не может и не должен уклоняться от участия в коллизии, и выяснение соответствующих доказательств в таких случаях составляет прямой долг и задачу защитника <9>. -------------------------------- <9> Нравственные критерии защиты в групповых делах. URL: http:// www. jourclub. ru/ 5/ 468.

Адвокат-защитник не должен без необходимости ухудшать положение других подсудимых. Всякие действия адвоката против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданны лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита его доверителя. Адвокат - не обвинитель, его функция состоит в совершенно ином. Любые "обвинения" со стороны защитника должны быть подкреплены вескими доказательствами. В противном случае адвокат может быть привлечен не только к дисциплинарной ответственности, но и к иной юридической. Участие адвоката-защитника в судебном заседании заканчивается обжалованием приговора. Это требование нашло отражение в Кодексе профессиональной этики. Адвокат-защитник должен обжаловать приговор, вынесенный в отношении своего подзащитного, по его просьбе, а также если подзащитный является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками и суд в приговоре не разделил позицию адвоката и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат, или если имеются правовые основания для смягчения приговора. Иначе это будет отказ от защиты. Адвокат-защитник в первую очередь должен обжаловать приговор, вынесенный в отношении его подзащитного: 1) несовершеннолетнего или страдающего психическими недостатками; 2) если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат; 3) если адвокат усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора. Если осужденный, кроме несовершеннолетних и лиц, страдающих психическими недостатками, возражает против обжалования приговора, адвокат должен по возможности получить от него письменный отказ от обжалования приговора, чтобы избежать вопросов со стороны адвокатского сообщества. Подводя итог всему вышесказанному, можно сказать, что все нормы адвокатской этики базируются на нормах этики общей. От адвоката требуется вежливое и корректное поведение в отношении иных участников процесса, честность и доверие в отношениях с клиентом. Это не только правила, но и залог успешной работы. И безусловно, соблюдение закона. Это уже давно стало не только этической нормой, но и нормой права.

Название документа