Правила вежливости в международном арбитраже, или новые "Руководящие принципы международной ассоциации юристов относительно представительства сторон в международном арбитраже"

ПРАВИЛА ВЕЖЛИВОСТИ В МЕЖДУНАРОДНОМ АРБИТРАЖЕ, ИЛИ НОВЫЕ "РУКОВОДЯЩИЕ ПРИНЦИПЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ АССОЦИАЦИИ ЮРИСТОВ ОТНОСИТЕЛЬНО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА СТОРОН В МЕЖДУНАРОДНОМ АРБИТРАЖЕ"

Д. С. ВЛАСОВ

Власов Дмитрий Сергеевич, юрист, LL. M.

В связи с возросшей ролью международного арбитража как способа разрешения споров с участием иностранного элемента и его дальнейшей интернационализацией все чаще возникают ситуации, когда интересы сторон арбитражного разбирательства представляют юристы из разных правопорядков, придерживающиеся различных правил профессионального поведения и этики. В связи с этим представляется интересным проанализировать недавно принятые "Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно представительства сторон в международном арбитраже" (The IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration), а также оценить, насколько они отличаются от практики урегулирования подобных вопросов в российском арбитражном процессуальном праве.

Ключевые слова: международный арбитраж, кодекс профессионального поведения, этические нормы, представитель, правила поведения, арбитражный процесс.

В международном арбитраже представители сторон зачастую принадлежат к совершенно разным правопорядкам. Более того, не все из них придерживаются одинаковых стандартов профессионального поведения и этики. Чтобы решить данную проблему, 25 мая 2013 г. Международная ассоциация юристов (International Bar Association, далее - IBA) утвердила "Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно представительства сторон в международном арбитраже" (The IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration, далее - Руководящие принципы) <1>. -------------------------------- <1> См.: IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration (http://goo. gl/A3c5p8).

Разработка Руководящих принципов стала очередной попыткой негосударственной профессиональной ассоциации юристов установить в форме рекомендаций минимальные, но единые стандарты профессионального поведения и этики для юристов, представляющих интересы сторон в международном арбитраже, независимо от их профессионального бэкграунда и юрисдикции, в которой они допущены к практике <2>. -------------------------------- <2> Справедливости ради нужно отметить, что определение термина "представитель стороны", приведенное в Руководящих принципах, охватывает любого представителя и необязательно только квалифицированных юристов, однако не распространяется на свидетелей и экспертов.

Несмотря на то что Руководящие принципы носят рекомендательный характер, в случаях, когда они подлежат обязательному применению, их нарушение может повлечь для стороны арбитражного разбирательства серьезные негативные последствия: так называемые выводы в пользу другой стороны (adverse inferences) по вопросу оценки доказательств или аргументов стороны, отнесение расходов на сторону, нарушившую Руководящие принципы, и иные последствия, о которых мы подробнее поговорим в этой статье. В связи с повышением роли международного арбитража как способа разрешения споров, вытекающих из многообразия трансакций, которые совершает сегодня международное бизнес-сообщество, представляется целесообразным изучить основные положения Руководящих принципов и проанализировать, как они соотносятся с правилами поведения участников судебного процесса и практикой его ведения в российских государственных судах <3>. Это позволит сделать вывод о том, насколько применение Руководящих принципов отличается от практики профессионального представительства клиента в государственных (в частности, арбитражных) судах нашей страны и способны ли российские юридические фирмы представлять интересы своих клиентов в международных арбитражных разбирательствах наравне с западными коллегами. -------------------------------- <3> В настоящей статье данный вопрос рассматривается в контексте практики государственных арбитражных судов Российской Федерации.

Отметим, что появление Руководящих принципов не стало каким-то новым или уникальным событием для юристов, практикующих в области международного арбитража. Подобного рода правила (рекомендации) уже принимались IBA и иными международными ассоциациями и инициативными группами <4>. Уникальность же Руководящих принципов заключается в том, что они были разработаны исключительно для целей регулирования вопросов представительства сторон в международном арбитраже, вся история развития которого основана на необходимости учитывать правовые и культурные различия участников арбитражного процесса, а также значительную сложность и международный характер разрешаемых споров. -------------------------------- <4> См.: разд. "Обзор основных положений...".

Необходимость разработки Руководящих принципов

Рабочая группа по подготовке Руководящих принципов была организована в составе Комитета по арбитражу IBA (Arbitration Committee) еще в 2008 г. Потребность в такой работе была обусловлена тем, что зачастую юридические представители сторон в арбитражном процессе подчиняются и руководствуются различными, порой противоречащими друг другу правилами и нормами профессиональной этики. Представим себе следующий весьма распространенный вариант представительства сторон в международном арбитраже. Спор между российской и иностранной компаниями подлежит разрешению в соответствии с немецким правом в арбитраже по правилам Международной торговой палаты (ICC) с местом разбирательства в Париже. Российскую сторону представляют юристы лондонского офиса американской юридической фирмы, а иностранную - юристы парижского офиса английской международной фирмы <5>. -------------------------------- <5> См., например: дело Petrolleri Anonim v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case N ARB/11/2), в котором интересы истца представляли штатный юрист и американская юридическая фирма (Hughes Hubbard & Reed), а интересы ответчика - английская юридическая фирма (Reed Smith), а также два английских адвоката (барристера); дело Roslnvest Co UK Ltd v. Russian Federation, Jurisdiction award, SCC Case N V079/2005; IIC 315 (2007), в котором на стороне истца выступали американская юридическая фирма (Hughes Hubbard & Reed), английский адвокат (барристер) и два шведских адвоката, а на стороне ответчика - американская юридическая фирма (Cleary Gottlieb Steen & Hamilton).

Подобную схему отношений могут усложнить дополнительные элементы, например, в ситуации, когда какая-либо из фирм пользуется услугами так называемого местного юридического консультанта (co-counsel) по вопросам немецкого права, или же команда, работающая над делом, состоит из юристов, квалифицированных в различных юрисдикциях (например, США, Англия, Россия, Германия) и практикующих в странах, которые не имеют отношения ни к участникам спора, ни к месту разбирательства. Возникает естественный вопрос: какими правилами профессионального поведения и этики должны руководствоваться юристы этих фирм, представляя интересы своих клиентов в данном арбитражном разбирательстве? Будут ли это нормы юрисдикции, в которой зарегистрирована юридическая фирма или конкретный юрист, нормы места арбитража или же места, где непосредственно проходят слушания по делу? Важно ли самим сторонам спора, т. е. доверителям юридических фирм, осознавать эту особенность и если да, то почему? Другой связанный с этим и не менее важный вопрос касается права или обязанности конкретного арбитражного трибунала следить за тем, чтобы в ходе разбирательства представители сторон не преступали норм профессионального поведения, и при необходимости применять санкции за их нарушение. Сложность ответов на поставленные вопросы заключается в том, что международный коммерческий арбитраж как институт права - это частноправовое средство разрешения споров, а потому арбитражный трибунал, сформированный для рассмотрения конкретного дела, не подчиняется какому-либо отдельному государственному органу или профессиональной организации, регулирующей деятельность юристов. Таким образом, трибунал имеет обязанности только непосредственно перед сторонами арбитража - он должен главным образом урегулировать возникший между ними спор в соответствии с арбитражным соглашением сторон <6>. -------------------------------- <6> См., например: Lew J., Mistelis L. and Kroll S. Comparative International Commercial, 2003. P. 279 - 283.

Не стоит также забывать, что нормы профессиональной этики, которым подчиняется деятельность юристов и адвокатов, являются по своей сути и происхождению национальными и, как правило, регламентируют исключительно особенности поведения представителей в государственных судах одной конкретной юрисдикции <7>. Такова, в частности, и позиция российского законодательства <8>. -------------------------------- <7> Следует отметить, что в рамках ЕС действует Кодекс поведения для европейских юристов (CCBE - Code of Conduct for European Lawyers), который предусматривает, что юрист должен соблюдать правила суда или трибунала, перед которым он выступает. В Кодексе также указано, что правила, регулирующие отношения юриста с судами, применяются и к отношениям юриста с арбитрами (см.: ст. 4.1 4.5 Кодекса (http://goo. gl/nN5WxK)). <8> См.: АПК РФ, ГПК РФ, Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которые не содержат специальных норм на данный счет. В то же время стоит отметить, что Федеральный закон N 63-ФЗ содержит несколько положений, которые упоминают международный арбитраж в контексте оказания юридической помощи и конфликта интересов.

Неудивительно, что такие правила отражают национальные особенности конкретного правопорядка и разработаны с учетом особенностей ведения процесса в государственных судах. Иными словами, кодексы и правила профессионального поведения не всегда применимы к разбирательству в международном арбитраже в силу ряда причин, обоснованных особенностью данного частноправового способа урегулирования споров. По этой причине в ходе развития данного института у специалистов, практикующих в названной области, возникли определенные опасения: если юристы, представляющие стороны в арбитражном разбирательстве, подчинены разным, а порой и противоречащим нормам и правилам профессионального поведения и этики, это может "подорвать справедливость и целостность международного арбитражного разбирательства" <9>. Руководящие принципы как раз и призваны решить данную проблему. -------------------------------- <9> Преамбула к Руководящим принципам.

Применение Руководящих принципов

Необходимо сразу же отметить, что с точки зрения правовой природы Руководящие принципы представляют собой свод норм так называемого мягкого права (soft law). Под такими нормами понимаются "правила поведения, которые в принципе не имеют правовой обязательности, но которые тем не менее могут иметь практический эффект" <10>. За последние несколько десятилетий "мягкое право" получило широкое развитие и приобрело значимость в области права международного арбитража, как коммерческого, так и инвестиционного <11>. -------------------------------- <10> Snyder F. Soft law and institutional practice in the European Community // European University Institute Working Paper, LAW. Florence, 1993. N 93/5. <11> См.: Kaufmann-Kohler G. Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity // Journal of International Dispute Settlement. 1(2). 2010. P. 1 - 17.

В качестве примера приведем следующие кодификации норм "мягкого права" в области международного арбитража, на сегодняшний день имеющие большое вспомогательное значение для активных игроков данного рынка: - Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже (The IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration); - "Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже" (The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration); - Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (UNCITRAL Model Law on international commercial arbitration). Как видно из этого небольшого перечня, идея принятия кодифицированных принципов, регулирующих отдельные вопросы разбирательства в международном арбитражном процессе, не нова. Более того, подобного рода правила поведения представителей в международных трибуналах также не являются нововведением. Существуют, например, следующие акты "мягкого права", касающиеся вопросов представительства: Международный кодекс этики для юристов, практикующих перед международными арбитражными трибуналами (International Code of Ethics for Lawyers Practicing Before International Arbitration Tribunals) <12> и Гаагские принципы этических стандартов для адвокатов, выступающих перед международными судами и трибуналами (The Hague Principles on Ethical Standards for Counsel Appearing before International Courts and Tribunals) <13>. Необходимость для IBA принять новые правила, несмотря на то что целая группа подобного рода кодексов уже действует, вероятно, обусловлена следующими причинами: во-первых, различные ассоциации юристов конкурируют между собой и для сохранения своего статуса и репутации им необходимо проводить исследования и разрабатывать собственные ноу-хау. Во-вторых, в состав IBA входят опытные арбитры и юристы и накопленные ими знания позволяют обобщать передовые международные тенденции и вырабатывать стандарты для совершенствования практики международного арбитража. -------------------------------- <12> См.: ICCA Congress 2010, International Code of Ethics for Lawyers Practicing Before International Arbitral Tribunals (http://goo. gl/BqxF8O). <13> См.: International Law Association, The Hague Principles on Ethical Standards for Counsel Appearing before International Courts and Tribunals (www. ucl. ac. uk/laws/cict/ docs/Hague_Sept2010.pdf).

Статьи 1 - 3 принятых правил оговаривают случаи использования Руководящих принципов: - когда стороны договорились об их применении в арбитражном соглашении или в любое время после его заключения; - когда трибунал определил, что он обладает полномочием решать вопросы представительства сторон для обеспечения "целостности и справедливости арбитражного разбирательства". Важно отметить, что в Руководящих принципах прямо указывается: они не отменяют действие применимых императивных норм, профессиональных или дисциплинарных правил или согласованных сторонами арбитражных правил по вопросам представительства сторон. Кроме того, они не призваны изменить арбитражное соглашение сторон или каким-либо образом ограничить "основную обязанность" любого представителя быть преданным своему доверителю или "наивысшей значимости обязанность представить дело соответствующей стороны арбитражному трибуналу" <14>. -------------------------------- <14> Статья 3 Руководящих принципов. Здесь и далее перевод Руководящих принципов выполнен автором, так как на дату подготовки настоящей статьи официальный перевод на русский язык еще не был опубликован на сайте IBA.

Обзор основных положений Руководящих принципов

Основополагающим постулатом, из которого исходил Комитет по арбитражу IBA при разработке Руководящих принципов, было понимание того, что представители сторон обязаны действовать "честно и порядочно и не должны осуществлять действия, которые направлены на создание неоправданных задержек или расходов, включая применение тактик, направленных на воспрепятствование проведению арбитражного разбирательства" <15>. При этом новые правила IBA объединены в следующие категории: -------------------------------- <15> Преамбула к Руководящим принципам.

- представительство сторон; - общение с арбитрами; - процессуальные обращения к трибуналу; - обмен информацией и раскрытие доказательств; - свидетели и эксперты. Рассмотрим указанные категории правил более подробно.

Представительство сторон

Согласно ст. 4 Руководящих принципов представители сторон обязаны в кратчайшие сроки идентифицировать себя перед другой стороной (сторонами) и трибуналом, а также незамедлительно сообщить о замене представителя. Важным и крайне полезным представляется принцип, согласно которому после формирования трибунала никто не вправе соглашаться представлять сторону в арбитражном разбирательстве в ситуации, когда между таким лицом и любым арбитром существует связь, которая может быть квалифицирована как конфликт интересов <16>. -------------------------------- <16> См.: ст. 5 Руководящих принципов. Также отмечается, что, несмотря на это, стороны вправе дать согласие на участие такого представителя в процессе.

Пренебрежение данным принципом, по мнению разработчиков документа, может привести к нарушению целостности (integrity) арбитражного разбирательства, а потому Руководящие принципы предусматривают право трибунала принять необходимые меры для сохранения этой целостности, включая право отстранить представителя стороны от участия во всем арбитражном разбирательстве или его части <17>. -------------------------------- <17> См.: ст. 6 Руководящих принципов.

Отметим, что российское арбитражное процессуальное законодательство не содержит подобного положения о дисквалификации представителя стороны, однако такая возможность предположительно охватывается более широким принципом состязательности, закрепленным в ст. 9 АПК РФ. В то же время в международной арбитражной практике есть несколько прецедентов, в которых возникали описанные выше ситуации, вызвавшие в результате конфликт интересов между представителем стороны и арбитром <18>. -------------------------------- <18> См., например: The Rompetrol Group N. V. v. Romania (ICSID Case N ARB/06/3), Decision of the Tribunal on the Participation of a Counsel (14 January 2010).

В частности, предпосылкой для выделения разработчиками этого принципа послужило конкретное дело Hrvatska Elektroprivreda, dd v. Republic of Slovenia: в нем возникла именно та ситуация, которую данный принцип направлен предотвратить <19>. Когда был сформирован трибунал и началось разбирательство, одна из сторон назначила в качестве своего представителя адвоката, являвшегося членом той же палаты, что и председатель трибунала. После того как противоположная сторона подала заявление об отстранении адвоката от участия в деле, трибунал по результатам его рассмотрения дисквалифицировал этого представителя. Отметим, что при принятии решения трибунал обратился к положениям Руководящих принципов IBA относительно конфликта интересов в международном арбитраже. -------------------------------- <19> См.: Hrvatska Elektroprivreda, dd v. Republic of Slovenia (ICSID Case N ARB/05/24). Order Concerning the Participation of a Counsel (6 May 2008).

Общение с арбитрами

Согласно Руководящим принципам представители сторон не должны вступать в общение с любым из арбитров по вопросам, касающимся арбитражного разбирательства, в отсутствие противоположной стороны или ее представителя. В то же время контакт с арбитрами без присутствия противоположной стороны допускается в следующих случаях: - беседа с потенциальным кандидатом в арбитры по определенному кругу вопросов; - беседа с арбитром (или потенциальным кандидатом) по вопросу выбора председателя трибунала; - беседа с кандидатом на должность председателя трибунала также по определенному кругу вопросов. Это требование Руководящих принципов может быть не очень понятно российским юристам, не обладающим опытом участия в международном арбитраже. Дело в том, что отечественное арбитражное процессуальное законодательство не предусматривает подобного механизма или института общения с судьей. Напротив, независимость судей прямо закреплена в качестве основополагающего принципа процесса и подразумевает запрет на какое-либо постороннее воздействие на судей или вмешательство в их деятельность. Кроме того, недавно российский законодатель расширил действие данного принципа и ввел понятие недопустимого теперь внепроцессуального обращения <20>. -------------------------------- <20> См.: Федеральный закон от 02.07.2013 N 166-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Однако в международном арбитраже в отдельных случаях разрешено одностороннее обращение к арбитрам. Активные игроки на рынке международного арбитража уделяют большое внимание этому вопросу, в частности, при выборе подходящего кандидата на роль арбитра или председателя трибунала. В связи с этим понимание того, в каких случаях такая коммуникация допустима, может иметь существенное значение для успешного разрешения спора. Напротив, клиент, представитель которого не воспользуется данной процессуальной возможностью или не заявит возражения в случаях, когда другая сторона нарушит запрет на одностороннюю коммуникацию с арбитрами, может оказаться в менее выгодном положении, чем его визави. Подобная ситуация может возникнуть, например, при выборе подходящего кандидата на должность арбитра или председателя трибунала. Кроме того, неправильное выстраивание общения с арбитром может привести к таким негативным для клиента последствиям, как дисквалификация представителя, досрочное прекращение полномочий арбитра или даже риск возникновения оснований для оспаривания впоследствии вынесенного арбитражного решения <21>. -------------------------------- <21> См., например: Born G. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 1462, 1522, 2590.

Согласно ст. 8 Руководящих принципов возможно одностороннее общение с арбитром по таким вопросам, как его опыт, экспертиза, желание участвовать в данном конкретном арбитражном разбирательстве и наличие свободного времени для этого, отсутствие конфликта интересов. Прямо запрещается использовать такую возможность для того, чтобы узнать мнение или позицию кандидата в арбитры относительно существа возникшего спора. Отметим, что в отдельных случаях применимое законодательство об арбитраже или арбитражные правила могут допускать контакты стороны процесса с трибуналом без участия противоположной стороны, например, для принятия обеспечительных мер или когда другая сторона отказывается участвовать в заседаниях <22>. -------------------------------- <22> См., например: ст. 25 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"; ст. 28(1) Арбитражного регламента Международной торговой палаты (ICC).

Процессуальные обращения к трибуналу

Отметим и такой, казалось бы, очевидный принцип, как недопустимость для представителя стороны делать заведомо ложные заявления (т. е. пояснения или ходатайства) трибуналу о каких-либо обстоятельствах фактического характера <23>. Руководящие принципы предусматривают, что в случае, когда представитель обнаружит, что им было сделано ложное заявление, он обязан незамедлительно предоставить трибуналу соответствующие уточнения <24>. -------------------------------- <23> См.: ст. 9 Руководящих принципов. <24> См.: ст. 10 Руководящих принципов.

Кроме того, представитель также не вправе предъявлять в качестве доказательств заведомо ложные свидетельские показания или экспертные заключения <25>. В случае если ему становится известно об их ложном характере впоследствии, в качестве одного из вариантов по разрешению подобной ситуации Руководящие принципы предлагают такую крайнюю меру, как отказ от представления интересов. В свою очередь, российское законодательство, регулирующее адвокатскую деятельность, не допускает возможности одностороннего отказа адвоката от принятой на себя защиты <26>. -------------------------------- <25> См.: ст. 11 Руководящих принципов. <26> См.: ст. 6(4)(6) Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ.

Заметим, что в отношении же заявлений представителя по вопросам правовой позиции по делу Руководящие принципы содержат не имеющее аналогов в российском законодательстве и, по сути, довольно спорное правило, согласно которому допустимы утверждения представителя о верности "любого толкования закона, договора или иного решения постольку, поскольку он считает это разумным" <27>. -------------------------------- <27> Комментарии к ст. ст. 9 - 11 Руководящих принципов.

Обмен информацией и раскрытие доказательств

В международном арбитраже активно развивается институт раскрытия доказательств, поэтому Руководящие принципы уделяют особое внимание поведению представителей сторон в ходе данной процедуры. Для большинства российских клиентов и их юридических советников, незнакомых с международным арбитражем, раскрытие доказательств может как минимум показаться непривычной процедурой, а потому понимание того, какое поведение представителя считается в ходе ее выполнения допустимым и чего трибунал будет ожидать от добросовестного участника арбитражного процесса, имеет большое значение для успешного разрешения дела. Согласно исследованию Международной школы арбитража, проведенному в 2012 г., 62% опрошенных сообщили, что более чем в трети разбирательств с их участием выдвигались требования о раскрытии доказательств. Кроме того, в исследовании утверждается, что раскрытие документов чаще всего встречается в системе общего права: 74% респондентов из стран общего права подтвердили, что в 75 - 100% арбитражных разбирательств с их участием заявлялись такие требования. Для юристов цивилистической системы права результат составил всего 21% <28>. -------------------------------- <28> См.: School of International Arbitration, 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral Process // http://goo. gl/Z8f90O.

Статья 12 Руководящих принципов предусматривает, что в случае если арбитражное разбирательство включает процедуру раскрытия документов, то представитель обязан сообщить клиенту о необходимости сохранять все относящиеся к разбирательству документы, в том числе документы в электронном виде. Это обязательно даже тогда, когда в соответствии с внутренними правилами клиента о порядке хранения документов они подлежат уничтожению. Руководящие принципы прямо устанавливают, что представитель должен объяснить клиенту необходимость раскрытия документов, а также последствия неисполнения данной обязанности. Следует отметить, что такое требование представителя, например, закреплено в английском праве <29>. В то же время российское законодательство подобной обязанности для представителей сторон не содержит, в частности и потому, что эта процедура не настолько развита по сравнению со странами с общей системой права. В Руководящих принципах также указывается, что представитель не вправе скрывать или изымать документы, истребованные другой стороной или подлежащие раскрытию, и не должен советовать клиенту поступать подобным образом <30>. -------------------------------- <29> См.: п. 31A4.4 Практического руководства к гражданским процессуальным правилам Англии и Уэльса (Practice Direction 31a (Disclosure And Inspection) to the Civil Procedure Rules). <30> См.: ст. ст. 14, 16 Руководящих принципов.

Руководящие принципы также закрепляют недопустимость представления необоснованных заявлений о раскрытии документов или возражений к ним, в частности, с целью "оказания давления или необоснованного затягивания разбирательства" <31>. -------------------------------- <31> Статья 13 Руководящих принципов.

В Руководящих принципах этой процедуре уделено особое внимание по следующим причинам. При подготовке правил разработчики исходили из того, что зачастую представители сторон не знают, в какой степени их национальные стандарты профессионального поведения применяются к процедуре сохранения, сбора и раскрытия документов в международном арбитраже. Например, представитель одной стороны может рассматривать это исключительно как обязанность клиента, в то время как представитель другой стороны может руководствоваться принципом, согласно которому он сам должен обеспечить, чтобы клиент следовал этой процедуре, и в случае ее невыполнения отказаться от участия в деле <32>. По этой причине в ходе арбитражного разбирательства между сторонами может возникнуть процессуальное неравенство: одна из них может оказаться в менее выигрышном положении, поскольку национальные правила профессионального поведения в отношении данной процедуры менее строги или отсутствуют вовсе. -------------------------------- <32> См., например: Matthews P., Malek H. M. Disclosure (4th ed., Thomson Reuters, 2012). P. 513. См. также: Myers v. Elman (1940) AC 282. P. 302.

Свидетели и эксперты

Руководящие принципы содержат целый ряд положений, касающихся взаимоотношений представителей сторон со свидетелями и экспертами. Отметим, в частности, что представитель может содействовать свидетелю в подготовке свидетельских показаний, а эксперту - в составлении экспертного заключения <33>. Это вовсе не означает, что Руководящие принципы допускают, чтобы представитель самостоятельно готовил письменные показания свидетеля или заключение эксперта, а последние их только подписывали. Предполагается, что представитель вправе помогать свидетелю и эксперту в подготовке их показаний и заключения, показывать им документы, имеющие отношение к делу и дающие возможность воссоздать картину произошедшего. -------------------------------- <33> См.: ст. 20 Руководящих принципов.

Подобное положение не является исключительным и характеризует особенность ведения процесса в международном арбитраже, отсутствующую в арбитражном процессуальном праве Российской Федерации. Однако неправильное ее применение, в частности российскими юристами, способно привести либо к тому, что их более опытные западные коллеги получат преимущество в процессе за счет использования возможности содействовать свидетелю и помогать ему более полно и подробно описывать определенные факты и обстоятельства дела, а эксперту - излагать свое заключение, а также предоставлять им для этого необходимые документы и информацию, либо к тому, что подготовленные с их участием доказательства не будут приняты трибуналом во внимание в качестве допустимых. В ст. 25 Руководящих принципов перечисляются случаи, когда считается уместным производить оплату расходов, понесенных свидетелем и экспертом. Данные положения в целом не отличаются от норм российского законодательства, также предусматривающего возмещение таких расходов <34>. -------------------------------- <34> См.: ч. 7 ст. 56, ст. 107 АПК РФ.

Санкции за нарушение Руководящих принципов

Согласно положениям самих же Руководящих принципов они не должны рассматриваться в качестве источника полномочий арбитражных трибуналов принимать решения по вопросам, связанным с представительством сторон, а также применять Руководящие принципы без согласия сторон на этот счет <35>. В связи с этим отметим, что данные правила обладают дуалистической правовой природой: с одной стороны, они предусматривают механизмы контроля за поведением представителей сторон в арбитражном процессе и санкции за нарушение установленных правил поведения, а с другой стороны, они не являются обязательными к применению в отсутствие на то соглашения сторон. -------------------------------- <35> См.: комментарии к ст. ст. 1 - 3 Руководящих принципов.

Еще одна особенность Руководящих принципов заключается в следующем: согласно данным правилам ответственность и возможные негативные последствия за нарушения, допущенные представителем той или иной стороны, будет нести непосредственно соответствующая сторона разбирательства <36>. -------------------------------- <36> См.: комментарии к ст. ст. 1 - 3 Руководящих принципов.

По сути это означает, что сторона должна контролировать или согласовывать действия своего представителя. Это положение Руководящих принципов представляется нам в какой-то степени спорным. Зачастую у клиента просто нет другого выбора, кроме как положиться на опыт и знания своего юридического советника. С другой стороны, данному положению можно найти объяснение в том, что в противном случае сторона процесса для достижения определенной недобросовестной цели в ходе разбирательства могла бы нанять представителя, заведомо согласного нарушить Руководящие принципы или действовать с их нарушением. В такой ситуации сторона избежала бы негативных последствий, а затем просто заменила своего представителя. Статья 26 Руководящих принципов содержит рекомендуемый перечень мер, которые трибунал вправе применить к представителю стороны за ненадлежащее поведение: - сделать замечание представителю; - "сделать выводы в пользу другой стороны" при оценке доказательств или юридических аргументов, заявленных представителем; - учесть ненадлежащее поведение представителя при распределении расходов, связанных с арбитражным разбирательством; - принять иные необходимые меры для того, чтобы обеспечить "справедливое и честное разбирательство". Руководящие принципы также содержат положение об обязанности трибунала выслушать другую сторону, прежде чем применять какие-либо меры (санкции) <37>. При этом дисквалификация представителя как санкция в данном перечне прямо не поименована, хотя можно предположить, что она охватывается содержанием последнего пункта, предусматривающего возможность принятия "иных необходимых мер". Кроме того, Руководящие принципы отдельно указывают в ст. 6, в каком случае такая санкция может быть наложена трибуналом <38>. -------------------------------- <37> См.: ст. 26 Руководящих принципов. <38> См.: разд. "Обзор основных положений...".

В российском арбитражном процессуальном законодательстве можно обнаружить существенное сходство в полномочиях государственного арбитражного суда по поддержанию порядка судебного разбирательства. Так, например, ч. 4 ст. 154 АПК РФ предусматривает право председательствующего судьи сделать предупреждение лицу, нарушающему порядок в судебном заседании или не подчиняющемуся законным распоряжениям председательствующего судьи, а затем такое лицо может быть удалено из зала заседания. Согласно ч. 5 названной статьи лицо, нарушающее порядок в судебном заседании или не подчиняющееся законным распоряжениям председательствующего судьи, может также быть подвергнуто судебному штрафу <39>. -------------------------------- <39> Размер такого штрафа представляется крайне незначительным: до 2000 руб. для физических лиц и до 100000 руб. для юридических лиц.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к "срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта" (выделено мной. - Д. В.). Заметим, что состязательность как основополагающий принцип российского арбитражного процесса предусматривает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий <40>. Кроме того, даже такая, казалось бы, необычная на первый взгляд санкция, как право трибунала в определенных случаях "сделать выводы в пользу противной стороны" при оценке доказательств, тоже нашла свое отражение в российской судебной практике. В частности, в арбитражных судах сформировался подход, согласно которому отказ стороны раскрыть информацию следует квалифицировать как признание того факта, о котором заявляет процессуальный оппонент <41>. -------------------------------- <40> См.: ч. 2 ст. 9 АПК РФ. <41> См.: ст. ст. 8, 9, 65 АПК РФ; см. также: Постановления ВАС РФ от 20.03.2012 N 14989/11, от 06.03.2012 N 12505/11.

Роль и значение Руководящих принципов

Поскольку по своей правовой природе данные принципы представляют собой свод норм "мягкого права", возникает справедливый вопрос: какое значение принятие Руководящих принципов может иметь для юристов, практикующих в области разрешения споров, или для арбитров? С позиции крупных игроков на рынке международного арбитража можно однозначно сказать, что Руководящие принципы повлияют на работу как юридических фирм, так и арбитров. Если посмотреть на значение Руководящих принципов с точки зрения российской юридической практики, то можно предположить, что они повлияют на деятельность тех фирм, которые оказывают услуги по представлению интересов российских и зарубежных клиентов в международном арбитраже. Кроме того, российские компании, использующие арбитраж как способ разрешения споров, также могут столкнуться с необходимостью учитывать положения Руководящих принципов. В то же время необходимо отметить: сам тот факт, что "мягкое право" не может быть приведено в исполнение с помощью принудительной силы государства, не означает, что оно лишено нормативного характера. Не исключено, что, несмотря на отсутствие механизма принудительного исполнения, конечные пользователи норм "мягкого права" воспримут их в качестве обязательных. И даже если они так не считают, они все равно могут принять решение соблюдать их по различным причинам, в том числе психологического характера, например, из уважения к статусу "законодателя мягких норм", желания принадлежать к какой-то группе и даже страха быть подвергнутыми всеобщему осуждению и порицанию, а также в поисках определенности, предсказуемости и удобства или просто отдавая предпочтение социальному конформизму <42>. -------------------------------- <42> См.: Kaufmann-Kohler G. Op. dt. P. 1 - 17.

В связи с этим можно выделить несколько причин, по которым Руководящие принципы, вероятнее всего, будут иметь практическое значение для международного арбитража. Во-первых, как уже было указано, принятые правила не являются уникальным документом. IBA ранее уже издавала подобного рода своды рекомендаций, например "Руководящие принципы относительно конфликта интересов в международном арбитраже" (ISA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration), утвержденные в 2004 г., а также Правила по получению доказательств в международном арбитраже (The IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration), введенные в 2010 г. <43>. Эти Правила были приняты как арбитрами, так и юристами, практикующими в данной области права. -------------------------------- <43> См.: IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (http://goo. gl/sg4T1h).

Например, согласно исследованию, проведенному в 2012 г. Школой международного арбитража, правила IBA по вопросам получения доказательств использовались в 60% арбитражных разбирательств в качестве руководящих принципов (53%) и обязательных норм (7%) <44>. Кроме того, большая часть респондентов (85%) указала, что находит эти правила полезными. -------------------------------- <44> См.: School of International Arbitration, 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral Process (http://goo. gl/Z8f90O).

Во-вторых, современная практика арбитражных трибуналов, как коммерческих, так и инвестиционных, без сомнений, подтверждает наметившийся тренд. Например, в деле CME Czech Republic BV v. Czech Republic трибунал решил "в той степени, насколько это уместно, применить Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже <45>. -------------------------------- <45> CME Czech Republic BV (the Netherlands) v. The Czech Republic, Final Award (14 March 2003).

Кроме того, в практике международных арбитражных трибуналов ссылки на эти правила можно часто встретить в определениях о порядке ведения разбирательств (procedural orders). В качестве примеров формулировок, применяемых трибуналами, приведем следующие: "Если стороны не смогут договориться о порядке раскрытия истребованного документа, то данный вопрос может быть рассмотрен Арбитражным Трибуналом в течение времени ...указанного в процедурном расписании ...При необходимости вынести какое-либо решение Арбитражный Трибунал будет руководствоваться, но не обязан, Правилами Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже. Или, например, оговорки такого содержания: "В случае разногласия Сторон по вопросу требования о раскрытии документов Арбитражный Трибунал будет иметь полное усмотрение на принятие необходимого решения посредством использования, если необходимо, в качестве руководства правил IBA" <46>. -------------------------------- <46> Процитированы дела из практики трибуналов при Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма (The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce). Материалы находятся в архиве автора.

Отметим, что в российской практике арбитражных судов есть одно дело, в котором рассматривался вопрос о конфликте интересов между стороной арбитражного разбирательства и одним из арбитров. В Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основании отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, раскрывая фабулу дела, указал, что одна из сторон ссылалась в подтверждение своей позиции на принципы IBA относительно конфликта интересов в международном арбитраже <47>. К сожалению, Президиум ВАС РФ не высказал собственное мнение о роли и значении этих правил. -------------------------------- <47> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156.

Интересно также отметить, что проект новых арбитражных правил Лондонского международного третейского суда (London Court of International Arbitration) прямо предусматривает право трибунала применять санкции за нарушения представителями сторон правил поведения, содержащихся в приложении к данным правилам (Общие руководства для юридических представителей сторон) <48>. -------------------------------- <48> См.: Latham & Watkins, New Draft LCIA Rules Issued for Comments (www. lw. com/thoughtLeadership/ IA-News-in-Brief-LCIA-Rules).

Заключение

С учетом транснационального характера международного арбитража неудивительно, что на практике часто возникают ситуации, когда к поведению представителей сторон арбитражного процесса применяются разные национальные нормы профессиональной этики. При этом у самих клиентов, которым приходится обращаться к международному арбитражу и которые исходят, возможно, из различного опыта своего участия в разбирательствах в судах или третейских судах Российской Федерации, могут быть совершенно иные ожидания относительно того, как и что должен делать представитель в ходе арбитражного разбирательства. Руководители юридических служб российских компаний, которым приходится обращаться к международному арбитражу, должны учитывать данные особенности как при выборе своего представителя для защиты их интересов в международном арбитраже, так и при определении стратегии своего поведения в ходе самого процесса. Кроме того, им также следует знать, что, в свою очередь, международные юридические фирмы, оказывающие услуги по представлению интересов в международном арбитраже, могут иметь совсем другие ожидания и требования к работе с клиентами. Российским юридическим фирмам также необходимо ознакомиться с правилами игры в международном арбитраже и осознать, что тактика их поведения и ведения дел в российских судах зачастую может не иметь ничего общего с тем, как осуществляется разбирательство в международном арбитраже. В конечном итоге все эти факторы будут иметь значение при определении того, насколько успешно тот или иной представитель сможет отстоять интересы своего клиента. Представленный в настоящей статье анализ основных положений Руководящих принципов и их сравнение с российским законодательством показали, что последнее не содержит правил поведения для представителей сторон в судебном разбирательстве, подобных приведенным в Руководящих принципах (например, относительно представительства сторон, обмена информацией и раскрытия доказательств), либо включает противоположные нормы (например, по таким вопросам, как общение с арбитрами, процессуальные обращения к трибуналу или свидетели и эксперты). В то же время справедливости ради следует отметить, что исключительно с позиции санкций за ненадлежащее поведение представителя в международном арбитраже российское арбитражное процессуальное право в большой степени корреспондирует с тем, что предлагают Руководящие принципы в качестве мер, которые арбитражный трибунал может применить к представителям сторон в соответствующих случаях.

Название документа