Сущность и содержание правовой деятельности нотариата в современных правовых системах и семьях

(Ралько В. В.) ("Бюллетень нотариальной практики", 2009, N 6) Текст документа

СУЩНОСТЬ И СОДЕРЖАНИЕ ПРАВОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НОТАРИАТА В СОВРЕМЕННЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ И СЕМЬЯХ

В. В. РАЛЬКО

Ралько В. В., президент Московской нотариальной палаты, нотариус г. Москвы, кандидат юридических наук, заведующий кафедрой нотариата Российской академии адвокатуры и нотариата.

Правовая деятельность нотариата: понятие, формы, роль в механизме правового регулирования

1.1. Правовая деятельность нотариата: общая характеристика, методология научных исследований и понятийный аппарат

В настоящее время проблемы понимания сущности права, правового государства, правовой деятельности становятся все более актуальными, ибо в современных условиях связующая роль права в отношении государства усиливается. При этом наблюдается следующая закономерность: чем точнее право отражает объективные потребности общественного развития, тем в большей мере оно связывает государство. Активность государства в этом случае не подавляется, напротив, она "расходуется" результативно и исключительно в интересах общества и отдельной личности. Только будучи связанным правом, государство может действовать адекватно потребностям общества, а значит, соответствовать своему историческому предназначению; в этом случае может иметь место становление так называемой правовой государственности <1>. -------------------------------- <1> См.: Актуальные проблемы теории государства и права. Калуга, 2008. С. 172.

Автор монографии не может не разделить мнение М. И. Байтина о том, что вопрос о понятии права - исходный, ключевой в теории права. "В прямой зависимости от его решения, - замечает данный ученый, - понимаются и трактуются все другие правовые явления - правосознание, норма права, форма (источник права), соотношение права и закона, система права и систематизация законодательства, законность и правопорядок, реализация права, правоотношение, соотношение объективного и субъективного права, правонарушение, юридическая ответственность, правовая система и т. д." <2>. -------------------------------- <2> Байтин М. И. Сущность права: современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов, 2001. С. 55.

В своей работе "Чистая теория права" Г. Кельзен отметил: для того чтобы дать определение права, следует начать со словоупотребления, т. е. установить, что означает слово "право" <3>. В этом плане видится обоснованной позиция Р. В. Шагиевой о том, что русское слово "право" этимологически нельзя вывести из латыни, ибо его смысловое пространство очерчивается однокоренными русскими же словами "справедливость", "правь", "правда" и т. п. <4>. Как отмечал В. С. Нерсесянц, "право и правда проистекают из одного корня" <5>. "Право", "правовое", "справедливое", по мнению С. С. Алексеева, это один ряд близких по значению слов <6>. Небезынтересно, что русский профессор В. А. Загоскин, обращаясь к студентам-первокурсникам Казанского университета, отмечал, что нужно готовить людей, способных "разумно и сознательно проводить в жизнь идею правды, а не казуистов, способных ловить рыбу в мутной воде российских законов" <7>. -------------------------------- <3> См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве // История политических и правовых учений / Под ред. О. Л. Лейста. М., 2000. С. 480 - 481. <4> См.: Шагиева Р. В. Концепция правовой деятельности в современном обществе. Калуга, 2008. С. 28. <5> Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в общий курс теории права и государства. М., 1998. С. 127. <6> См.: Алексеев С. С. Государство и право: начальный курс. М., 1994. С. 62. <7> Цит. по: Лазарев В. В. Поиск права // Журнал рос. права. 2004. N 7. С. 7 - 8.

От разрешения вопроса о сущности права во многом зависит и формирование научной позиции относительно природы таких категорий, как "правовая (юридическая) деятельность" и соответственно "правовая деятельность нотариата", и производных от нее понятий - "правоприменительная", "правотворческая" и "правоохранительная деятельность" <8>. В юридической литературе достаточно подробно рассмотрены специфические характеристики юридической деятельности; однако значительно меньше исследований, анализирующих соотношение правовой и юридической деятельности. Поэтому первым шагом в этом направлении может стать уточнение смысла каждого из этих понятий <9>. Автор разделяет позицию тех ученых, которые полагают, что с точки зрения субъектного состава категория "правовая деятельность" шире категории "юридическая деятельность", поскольку призвана охватить не только действия публичных субъектов, осуществляющих государственную власть, но и всех юридических и физических лиц, гарантированные и охраняемые государством <10>. Вместе с тем вряд ли будет правильным рассматривать соотношение правовой и юридической деятельности как целого и части, ибо термины "юридический" и "правовой" имеют различные смысловые значения <11>. -------------------------------- <8> См., напр.: Теория государства и права / Под ред. Н. Г. Александрова. М., 1968. <9> См.: Шагиева Р. В. Правовая деятельность и ее разновидности в современном российском обществе // Журнал рос. права. 2004. N 10. С. 34. <10> См.: Теория юридического процесса / Под общ. ред. В. М. Горшенева. Харьков, 1985. С. 37 - 38; Шагиев Б. В. Юридическая деятельность в современном российском обществе (теоретико-правовой аспект). М., 2002; Политико-правовые средства обеспечения перестройки / Под ред. И. А. Тарханова. Казань, 1990. С. 15 - 17 и др. <11> См.: Шагиева Р. В. Указ. соч. С. 36.

Большинство ученых-правоведов различают три вида (формы) правовой деятельности: правотворческую, правоприменительную и правоохранительную, для каждого из которых характерны: тесная связь с реализацией права; правомерное поведение субъектов, уполномоченных на осуществление того или иного вида деятельности <12>. Теория права достаточно четко различает формы реализации норм права, сущность и содержание которых, как правило, определяются характером самого правила поведения, содержащегося в диспозиции правовой нормы. Если диспозиция нормы сформулирована в виде запрета, то она реализуется субъектом путем воздержания от совершения соответствующих действий, т. е. соблюдения данного запрета; в том случае, когда она выражена посредством предписания, то реализуется выполнением данного предписания, т. е. исполнением соответствующей обязанности, возложенной на обязанного субъекта, и, наконец, если диспозиция нормы права содержит дозволение, то норма в целом реализуется использованием своего права управомоченным субъектом. -------------------------------- <12> См.: Андрияхина А. М., Гущина К. О. Защита трудовых прав граждан. М., 2008. С. 8.

В тех случаях, когда норма права не может быть реализована в силу различных причин действиями или бездействием непосредственно самих участников правоотношений, используется иной способ реализации нормы права, который получил название "правоприменение". В отличие от иных форм реализации права правоприменение осуществляется не самими участниками правоотношений, а органами или должностными лицами, на которые возложены функции публичной власти (государственной власти и управления, муниципальной власти и управления, местного самоуправления), органами и лицами, представляющими общественные объединения <13>. Ученые обращают особое внимание на законотворческую (нормотворческую) деятельность государства (разработка и принятие законов и других нормативных актов), правоприменительную деятельность (государственно-властную деятельность компетентных органов по реализации норм права) и правоохранительную деятельность, направленную на осуществление правового контроля и реализацию юридической ответственности. -------------------------------- <13> См.: Пиголкин А. С. Реализация норм права // Общая теория права. М., 1995. С. 68.

Безусловно, имеют место и иные научные подходы. Так, например, в теории государства выделяют правотворческий, правоприменительный, оперативно-исполнительный и правоохранительный виды государственной деятельности <14>. Однако в последнее время ряд ученых констатируют наличие и определенную самостоятельность правозащитной деятельности <15>. Так, Н. В. Витрук вполне обоснованно полагает, что правозащитная деятельность имеет свои специфические особенности, связанные с основаниями ее наступления, целями осуществления, с субъектным составом, участвующим в правозащитной деятельности, с распределением их полномочий, с особенностями процессуального порядка их реализации и другими характеристиками. Основанием для начала правозащитной деятельности является нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, а ее цель состоит в устранении препятствий в реализации прав и свобод человека и гражданина, восстановлении нарушенных прав и обязанностей, наказании виновных правонарушителей в надлежащих случаях. Так же как и иной государственной деятельности, правозащитной деятельности свойственны такие черты, как властный характер, правовая опосредованность, процессуальная упорядоченность, уполномоченность субъектов, осуществляющих данную деятельность <16>. -------------------------------- <14> См.: Марченко М. Н. Функции государства // Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 томах. Т. I. Государство. М., 2007. С. 401 - 403. <15> См.: Анисимов П. В. Права человека и правозащитное регулирование: проблемы теории и практики. Волгоград, 2004. С. 107; Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 131. <16> См.: Витрук Н. В. Общая теория правового положения личности. М., 2008. С. 363, 365 - 374.

Правозащитную деятельность можно охарактеризовать как систематическую работу самых различных субъектов правозащитной системы (государственных и муниципальных органов, институтов гражданского общества, в том числе нотариата, и т. п.), направленную на защиту прав и свобод человека и гражданина, которая ориентируется на положительный результат - восстановление нарушенных прав и свобод человека и гражданина, осуществляется определенными средствами, характерными для ее конкретных субъектов. Содержание правозащитной деятельности составляет целесообразное положительное изменение ситуации с нарушениями прав человека и преобразование ее в интересах человека (в первую очередь), общества и государства <17>. -------------------------------- <17> См.: Калнина М. Ю. Правозащитная деятельность в субъектах Российской Федерации: основные формы и методы // История государства и права. 2008. N 21. С. 19 - 24.

Вопрос о сущности и содержании правовой деятельности как применительно к институту нотариата, так и в юридической науке в целом имеет весьма дискуссионный характер. Тем не менее здесь можно констатировать наличие устойчивых тенденций, одна из которых состоит в осознании приоритета человеческих целей и ценностей, что является одним из характерных признаков юридических форм государственной деятельности в условиях политико-правовой модернизации <18>. С позиций целесообразности переосмысления взаимоотношений "государство - личность", изменения их вектора в сторону обеспечения прав и свобод человека и гражданина и осуществляется исследование сущности, содержания форм правовой деятельности нотариата. -------------------------------- <18> См.: Масалытина С. В. Совершенствование юридических форм государственной деятельности в процессе политико-правовой модернизации // История государства и права. 2009. N 3. С. 27 - 28.

Такие исследования осуществляются автором на основе следующей методологии. Как известно, условием, без которого невозможно познание сложной и противоречивой сущности государственно-правовых процессов и явлений, выступает методология. Как полагал Г. Гегель, "понятие предмета не дается нам от природы. У каждого человека есть пальцы, он может получить кисть и краски, но это еще не делает его художником. Так же обстоит дело и с мышлением. Мысль о праве не есть нечто такое, чем каждый обладает непосредственно; лишь правильное мышление есть знание и познание предмета, и поэтому наше познание должно быть научным" <19>. "Метод, - говорил И. П. Павлов, - самая первая, основная вещь. От метода, от способа действия зависит вся серьезность исследования" <20>. -------------------------------- <19> Гегель Г. В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 58. <20> Павлов И. П. Лекции по физиологии. М., 1952. С. 21.

Научная методология исследования правовой деятельности нотариата представляет собой обусловленную философским мировоззрением систему взаимосвязанных принципов, законов и категорий и вытекающих из них средств (способов), а также процедур познания форм проявления данной субстанции правореализации, ее изучение как в национальных, так и формирующейся межнациональной правовой системе. В рамках ее полиструктурной системы может быть выделено несколько уровней тех познавательных и преобразовательных средств, которые составляют ее содержание: - философский уровень, складывающийся из принципов, законов и категорий диалектики, которые обусловили исходные позиции автора монографии при решении поставленных задач. Диалектика как исходный уровень научных исследований обеспечила возможность определить общую стратегию исследования правовой деятельности нотариата и межнотариальных систем; - уровень общенаучных методов, которые, первоначально появившись в рамках какой-либо отдельной области человеческой деятельности, позволили переносить соответствующие знания на все другие области. В их числе, например, наблюдение, измерение, сравнение, эксперимент, моделирование. Следует особо выделить формально-логические методы, системный подход, структурно-функциональный анализ и др.; они выступают в качестве средств познания так называемого среднего уровня, не связанного непосредственно с мировоззрением, идеологией, и являются существенным дополнением, продолжением и одним из необходимых способов реализации философского уровня. Так, например, на основе применения формально-юридического метода исследована специфика правовой деятельности российского нотариата, охарактеризованы ее место и роль в механизме правового регулирования. Эта же методика позволила автору вскрыть недостатки (противоречия, пробелы) в правовой деятельности нотариата в Российской Федерации и разработать предложения, направленные на их преодоление (минимизацию); - уровень частнонаучных методов, из которых одни применимы во всех науках, другие целесообразно применять при анализе правовой деятельности нотариата и межнотариальных систем. К первой группе методов можно отнести социологический, математический, кибернетический, статистический и некоторые другие методы, которые, будучи разработаны в рамках иных, неюридических наук, могут успешно применяться для изучения правовых явлений. Вторую группу методов, называемых часто специально-юридическими, составляют те из них, которые имеют принципиальное значение именно для нотариата. Их особенность состоит в том, что они пригодны лишь для изучения отдельных сторон, ограниченных и специфических областей правовой реальности; они по своей сути - лишь определенные модификации тех или иных научных законов и категорий, приспособленные к специфике анализируемого явления, такие, как приемы толкования норм права, способы систематизации нормативных правовых актов. Многоаспектность содержания таких феноменов, как правовая деятельность нотариата, межнотариальные системы, предопределила возможность их структурирования в различных плоскостях. В органическом сочетании с другими методами научного исследования системный подход позволяет раскрыть взаимосвязь и взаимовлияние элементов структуры права как на уровне явления социальной жизни (юридической реальности), так и на уровне общезначимого регулятора и тем самым глубже раскрыть его содержание. Такой метод позволил, в частности, исследовать процессы взаимодействия отечественных и зарубежных нотариальных (квазинотариальных) органов и структур, выявить и проанализировать особенности организационного строения и внутреннего механизма функционирования международных органов нотариата. Что касается соответствующего понятийного аппарата, то в монографии используются (сформулированы) следующие понятия. Правовая деятельность нотариата - форма проявления субстанции правореализации, составная часть механизма правового регулирования как в национальных, так и в формирующейся межнациональной правовой системе, которая имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Правоохранительная форма правовой деятельности нотариата - конкретное проявление такой деятельности, обеспечивающее правомерность юридических действий участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие, и непосредственное исполнение, использование и соблюдение требований правовых норм самим нотариусом в процессе осуществления своих полномочий, препятствуя тем самым либо минимизируя негативные последствия правонарушений. Правотворческая форма правовой деятельности нотариата - специфический вид правотворчества, результатом которого является принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного круга лиц; его специфика состоит в том, что он позволяет в современных условиях, характеризующихся особым динамизмом общественных отношений, обеспечивать выявление позитивных и минимизацию негативных аспектов закона. Суть этого процесса (нотариального правотворчества) состоит в том, что нотариус формирует свою правовую позицию на основе совокупного анализа не только национального закона, но и иных источников права (международный договор, акты Европейского суда по правам человека и т. д.), объективируемую в нотариальном акте и подлежащую применению лишь в условиях конкретного юридического казуса. Правоприменительная (правозащитная) форма правовой деятельности нотариата - деятельность, обеспечивающая возможность выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) конкретного источника права (международный договор, национальный нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношениям обеспечивает максимальные гарантии для защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений, и в этом плане имеет наибольший потенциал для преодоления "конкуренции" законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества. Международные правоприменительные органы - органы (Европейский суд по правам человека, Международный союз нотариата и т. д.), позволяющие реализовывать наиболее оптимальные варианты правового регулирования национальным правоприменительным, в том числе нотариальным, структурам, выделяющимся из числа иных субъектов общественных отношений изначальной установкой на применение не только норм национального, но и международного права, претворение в жизнь его прогрессивных идей и установок, обеспечение примата прав, свобод и законных интересов человека и гражданина над любыми социальными, экономическими, политическими и иными ценностями. Межнотариальные системы - такой тип организации правовой деятельности двух или более государств или их объединений (блоков, союзов и т. п.), который обеспечивает легитимность нотариальных актов и действий нотариальных (квазинотариальных) органов на территории любого из них. Основанием такой деятельности является прежде всего международный договор, предусматривающий не абстрактное "международное сотрудничество", а конкретные основания и условия взаимодействия структур, компетентных применять нотариальные акты. Система нотариального права - комплексная отрасль права, имеющая объективный характер, отражающий реально существующую систему общественных отношений в сфере правовой деятельности нотариата как совокупности волеизъявлений участников общественных отношений, которая в отличие от системы нотариального законодательства находит свое воплощение также и в этических нормах (кодексы профессиональной этики нотариусов), нотариальных актах и других источниках права. Межнациональное взаимодействие правовых систем представляет собой такую идеальную совокупность правовых норм международного происхождения, международных органов и организаций, а также международно-правового сознания, которая может в перспективе обеспечить в процессе юридической, в том числе нотариальной, практики эффективное урегулирование выходящих за пределы национальных границ общественных отношений, возникающих между субъектами мирового сообщества.

1.2. Формы правовой деятельности нотариата. Правоприменительная (правозащитная) форма нотариальной деятельности

Справедливым видится мнение о том, что оптимально используемые формы правовой деятельности придают необходимый динамизм и результативность происходящим в Российской Федерации преобразованиям, становятся одним из решающих факторов углубления реального демократизма, построения правового государства и становления институтов гражданского общества, включая нотариат. Деятельность механизма правового регулирования становится постепенно более скоординированной, действия субъектов права все более точно согласуются с методами правового регулирования. Юридические формы правовой деятельности существенно отличаются друг от друга содержанием выполняемых задач и соответственно характером действий, способов, методов, средств их решения, а также направленностью юридических процедур и последовательностью их использования. Вместе с тем механизм правового регулирования нотариальной деятельности предполагает определенную логическую структуру, алгоритм действий, их цикличность, взаимосвязь всех ветвей власти, нацеленность на эффективность выполнения поставленных задач. Достижению такого результата должны быть подчинены усилия всех составных элементов механизма правового регулирования. В целях уточнения понятия юридической формы исследователи вполне обоснованно полагают необходимым охарактеризовать философское значение категорий "форма", "содержание" и "деятельность" <21>. Форма и деятельность не могут отождествляться, ибо первая представляет собой объективированное выражение сущности деятельности органов и должностных лиц, которые осуществляют государственную деятельность. В этом плане автор не исключает возможность характеристики юридической формы правовой деятельности как комплексной юридической категории, которая обеспечивает опосредование правом различных неправовых общественных явлений, нуждающихся в юридической регламентации, означающей способ существования и выражения содержания норм материального права, реализуемой в виде определенной деятельности субъектов правоотношений с соблюдением установленных законом правил и процедур. С этих научных позиций юридическая форма правовой деятельности должна соответствовать способу правоприменения, виду юридического процесса. Исследователи отмечают, что в истории отечественного правоведения неоднократно предпринимались попытки установить четкий критерий классификации юридических форм. Так, В. М. Горшенев подразумевал под ним отношение форм деятельности к действующей системе права и на этой основе предлагал выделять следующие правовые формы: правотворческую, вносящую изменения в действующую систему норм и порождающую новые нормы права, а также правоприменительную, применяющую действующие нормы права и тем самым порождающую, изменяющую или прекращающую конкретные правоотношения <22>. Впрочем, можно заметить, что во многих исследованиях обнаруживается тенденция к увеличению числа форм государственной деятельности и соответственно усложнению их классификации. Эта тенденция обусловлена в том числе усложнением государственной деятельности по масштабности и содержанию задач и функций. -------------------------------- <21> См.: Масалытина С. В. Указ. соч. С. 29. <22> См.: Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 123 - 124.

В целом, по мнению автора монографии, правовая деятельность нотариата является составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и в формирующейся международной правовой системе. Ее сущность состоит в том, что она является одной из форм проявления субстанции правореализации, составной частью механизма правового регулирования, имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина и осуществляется в следующих юридических формах: правоприменительной (правозащитной), правоохранительной и правотворческой. Характеризуя правоприменительную форму правовой деятельности нотариата, отметим, что в юридической литературе применение права рассматривается как одна из важнейших форм правореализации и представляет собой властную деятельность уполномоченных на то субъектов права (правоприменяющих субъектов), обладающих необходимыми функциями, средствами и методами, в целях обеспечения непрерывности процесса реализации нормативно-правовых предписаний путем наделения одних участников правоотношений субъективными правами, а других - юридическими обязанностями либо возможностями принятия решения по вопросам о последствиях правовых споров и правонарушений и привлечения виновных к юридической ответственности <23>. -------------------------------- <23> См.: Захаров А. А. Современные проблемы правоприменения: опыт структурно-функционального анализа // История государства и права. 2009. N 5. С. 34.

Впрочем, выявить этот аспект в правоприменительной деятельности конкретного органа, института - весьма неординарная задача; рассмотрим в качестве примера вопрос о статусе судебной деятельности <24>. Так, В. Ржевский и Н. Чепурнова отмечают, что судебная деятельность имеет правоприменительный, а не правоохранительный характер <25>. Ю. А. Дмитриев и Г. Г. Черемных полагают, что отнесение суда к правоохранительным органам не соответствует формулировке основной задачи судебной власти; правоохранительные органы входят, по их мнению, в систему исполнительной власти <26>. С другой стороны, в юридической литературе нередко под правосудием понимается осуществляемая судом правоохранительная деятельность по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел при неуклонном соблюдении требований закона и установленного им порядка, обеспечивающих законность, обоснованность, справедливость и общеобязательность судебных решений <27>. И напротив, имеют место утверждения о том, что правосудие (англ. justice) - совершаемая в процессуальном порядке правоприменительная деятельность суда по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел, а также экономических споров в целях охраны прав и интересов граждан, организаций и государств <28>. -------------------------------- <24> См.: Терехова Л. А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. М., 2007. С. 29; Дмитриев Ю. А., Черемных Г. Г. Судебная власть в механизме разделения властей и защите прав и свобод человека // Государство и право. 1997. N 8. С. 46. <25> См.: Ржевский В., Чепурнова Н. Судебная власть в конституционной системе разделения властей // Рос. юстиция. 1997. N 7. С. 3. <26> См.: Дмитриев Ю. А., Черемных Г. Г. Судебная власть в механизме разделения властей и защите прав и свобод человека // Государство и право. 1997. N 8. С. 46. <27> См.: Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б. Н. Топорнин. М., 2001. С. 821 - 822; Конституционное право: Энциклопедический словарь / Отв. ред. С. А. Авакьян. М., 2000. С. 465. <28> См.: Юридическая энциклопедия. М., 1997. С. 347.

Причина затруднений в разграничении правоохранительной и правоприменительной деятельности во многом обусловлена тем обстоятельством, что правоохранительная деятельность, как правило, также носит характер применения права <29>. Применение права определяется в общей теории права как способ реализации правовых норм путем издания уполномоченными на то государственными органами и должностными лицами специальных процессуальных актов - документов, устанавливающих права и обязанности тех или иных субъектов (физических и юридических лиц). Причем правоприменительными актами являются любые решения, выносимые не только органами, осуществляющими гражданское, уголовное, административное и конституционное судопроизводство (т. е. решения суда, постановления следователя, органа дознания, прокурора), но и любыми правоприменительными структурами (нотариальный акт). -------------------------------- <29> См.: Гуськова А. П., Шамардин А. А. Правоохранительные органы (судоустройство). М., 2005. С. 5.

Некоторые исследователи полагают, что правоприменительная деятельность представляет собой самостоятельный вид государственной деятельности, способ применения права, "распределенный" среди форм государственной деятельности в соответствии с решаемой задачей. Так, по мнению С. В. Масалытиной, правоприменительную деятельность непосредственно осуществляют органы власти, которые в пределах своей компетенции обеспечивают властную реализацию норм права <30>. В условиях политико-правовой модернизации объем, значимость и содержание правоприменения существенно изменились. По сравнению с превалирующей ранее оперативно-распорядительной работой ведущее место начинает занимать реализация контрольных, разрешительных, регистрационных и юрисдикционных полномочий органов государственной власти. -------------------------------- <30> См.: Масалытина С. В. Совершенствование юридических форм государственной деятельности в процессе политико-правовой модернизации // История государства и права. 2009. N 3. С. 30.

Как полагает автор, правореализационная функция нотариата отражает его место в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей <31>. Согласно сложившейся классификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права <32>. Участие нотариуса в правореализационной деятельности осуществляется различными путями, и прежде всего на основе обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие. Так, участники сделки по купле-продаже недвижимости одновременно используют свои правомочия как продавец и покупатель, исполняют свои обязанности, связанные с обеспечением прав третьих лиц (например, сособственника), соблюдают требования правовых норм в связи с имеющимися юридическими запретами. На нотариусе лежит обязанность обеспечения надлежащих правовых условий для правореализационной деятельности участников нотариального действия <33>. Кроме того, сам нотариус исполняет, использует и соблюдает требования правовых норм (материального и процедурного характера) в связи с предоставленными ему полномочиями. В частности, нотариус при удостоверении сделки по отчуждению имущества обязан исполнять требования нотариального производства (например, проверить принадлежность имущества продавцу); использовать предоставленные ему правомочия по проверке достоверности представленных ему документов; соблюдать установленные запреты, пресекая любые попытки участников нотариального действия совершить противоправные деяния. Впрочем, применение права осуществляется нотариусом в ограниченном числе случаев, поскольку основная задача нотариата заключается в обеспечении правомерности действий участников гражданского оборота. Так, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей, когда ему предоставлены, по сути дела, полномочия по санкционированию принудительного осуществления нарушенных прав, а нотариальный акт имеет силу исполнительного документа в рамках исполнительного производства. При этом нотариус одновременно применяет нормы как материального права, так и процедурного характера, регламентирующие порядок совершения нотариальных действий <34>. -------------------------------- <31> См.: Румянцева В. Г., Тутинас А. В. Институт нотариальной деятельности: понятие, сущность, содержание // История государства и права. 2009. N 6. С. 46 - 48. <32> См.: Гонгало Б. М., Зайцева Т. И., Крашенинников П. В., Юшкова Е. Ю., Ярков В. В. Настольная книга нотариуса. Т. 1. М., 2004. С. 17. <33> См.: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357. <34> См.: Гонгало Б. М., Зайцева Т. И., Крашенинников П. В., Юшкова Е. Ю., Ярков В. В. Указ. соч. С. 18.

В российском законодательстве закреплено положение, согласно которому нотариальный акт имеет силу исполнительного документа, - это нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов, установленное п. 3 ч. 1 ст. 12 Федерального закона "Об исполнительном производстве" <35>. Вместе с тем, как полагают В. Г. Румянцева, А. В. Тутинас, при удостоверении соглашения об уплате алиментов нотариус не применяет, а лишь "использует нормы материального права и процедурного характера для закрепления прав сторон, и говорить о правоприменительной деятельности нотариуса, по нашему мнению, было бы не вполне уместно" <36>. -------------------------------- <35> См.: Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" // Российская газета. N 223. 2007. 6 окт. <36> Румянцева В. Г., Тутинас А. В. Институт нотариальной деятельности: понятие, сущность, содержание // История государства и права. 2009. N 6. С. 48.

Социальная ценность права, как замечают исследователи, заключается в его реализации; основными способами реализации правовых норм являются: использование права, исполнение обязанности, соблюдение запретов, применение правовых норм <37>. Указанной классификации способов реализации правовых норм придерживаются, правда, не все авторы. Так, например, В. С. Афанасьев, В. И. Гойман, Н. Л. Гранат, В. В. Лазарев полагают, что реализация права включает лишь использование прав, исполнение обязанностей и соблюдение запретов <38>. Большинство ученых-юристов к формам реализации права относят соблюдение, использование и применение <39>; другие авторы широко трактуют понятие "применение" <40>. "Реализация" понимается ими как завершающая стадия правового регулирования и как процесс претворения в жизнь правовых предписаний путем осуществления субъективных прав и обязанностей. В нем участвуют, по сути дела, все субъекты права с присущими им методами, вступая в разных формах в правоотношения <41>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Т. 1: Общая часть" (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <37> См.: Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 11; Гражданское право / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2000. Т. 1; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. М., 1998; Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 1998 и др. <38> См.: Общая теория государства и права / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1997. С. 40. <39> См., напр.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 437 - 443. <40> См.: Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960; Фалькина Т. И. Формы реализации права и механизм их осуществления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. <41> См.: Тихомиров Ю. А. Действие закона. М., 1992.

По мнению О. М. Сычева, применение права является способом реализации права, так как органы государства, их должностные лица, а также иные лица, осуществляющие правоприменение, своей деятельностью обеспечивают не только реализацию правовых норм, но и реализацию прав конкретного субъекта общественных отношений <42>. Также понимают под применением норм права и деятельность властных органов, состоящую в реализации правовых предписаний в отношении конкретных жизненных обстоятельств и индивидуально-определенных субъектов <43>. Причем использование анализируемого института необходимо в тех случаях, когда: закон должен действовать с учетом тех или иных конкретных обстоятельств, требующих установления и контроля; есть спор о праве, правах и обязанностях; не исполняются обязанности, имеются препятствия в осуществлении права и при иных правонарушениях. Во всех этих случаях требуются установление и анализ конкретных обстоятельств и такое понимание и применение закона, при котором нередко приходится рассматривать и решать юридические вопросы. -------------------------------- <42> См.: Сычев О. М. Правореализационная деятельность нотариата // Нотариус. 2008. N 2. С. 23. <43> См.: Мелехин А. В. Теория государства и права. М., 2007. С. 256.

Автор полагает, что нотариус осуществляет именно правоприменительную деятельность. В юридической литературе под реализацией права достаточно часто понимается "воплощение" права в поведении людей и в общественных отношениях. При таком научном подходе применение - это такой способ реализации права, который связан с властными действиями юрисдикционных органов и должностных лиц <44>. Последние выступают от имени государства, выполняя возложенные на них специальные функции и полномочия; соответственно здесь имеет место одна из форм государственной деятельности, направленной на претворение правовых предписаний в жизнь, практику. Безусловно, нотариус такими полномочиями наделен. По справедливому мнению И. В. Москаленко, из всех форм правового регулирования нотариально релевантной является реализация правовых норм путем соблюдения, исполнения, использования и применения <45>. Соблюдением, представляющим собой пассивную форму реализации права, суть которой заключается в воздержании от совершения определенных действий, реализуются правовые запреты <46>. К числу таковых можно отнести, например, нормы об охране тайны нотариальных действий (ч. 2 - 4 ст. 5, ч. 3 ст. 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате), об ограничениях в деятельности нотариуса (ст. 6 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). -------------------------------- <44> См.: Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М., 2004. С. 163. <45> См.: Москаленко И. В. Нотариат: модель юрисдикции. Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права. М., 2007. С. 11. <46> См.: Алешина Т. Я. Нотариальная форма реализации права: Теоретико-правовое исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 7 - 8.

Исполнение требует активных действий, связанных с реализацией предписаний императивного характера, уполномочивающих и обязывающих. Поэтому как исполнение характеризуются основные нотариальные действия, составляющие содержание публичных обязанностей нотариуса перед клиентом: от проверки личности обратившегося до выдачи ему документа, подтверждающего факт совершения нотариального действия. Использование представляет собой форму реализации, адресующуюся к уполномочивающим (правонаделяющим) нормам и допускающую как возможность выбора вариантов поведения, так и широкое усмотрение в реализации избранного варианта. Поэтому оно может быть таким же активным, как исполнение, и пассивно бессодержательным, как соблюдение <47>. Использование - не типичная форма реализации права для нотариусов, относимых к категории должностных лиц. Тем не менее исключать его из механизма нотариальной правореализации нельзя. Оно относится к видам деятельности, носящей в основном вспомогательный либо случайный характер (хозяйственная, научно-педагогическая и т. п.). На использование в целом рассчитана, например, норма ст. 8 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, предоставляющая частному нотариусу право выбора кредитного учреждения при открытии счета и определении количества необходимых банковских счетов; найма и увольнения работников; распоряжения полученными доходами. И наконец, в перечне форм реализации выделяется применение права - "комплексная властная деятельность специально уполномоченных субъектов, сочетающая разные поведенческие акты" <48>. -------------------------------- <47> См.: Москаленко И. В. Нотариат: модель юрисдикции. Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права. С. 11. <48> Лазарев В. В. Действие права и формы его реализации // Проблемы общей теории права и государства для вузов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2004. С. 423.

Что касается стадий правоприменительного процесса, то, как правило, исследователи выделяют: - стадию установления фактических обстоятельств, на которые рассчитана правовая норма; - стадию выбора правовой нормы, подлежащей применению к данным фактическим обстоятельствам; - стадию проверки текста статьи нормативного правового акта на предмет внесения в него изменений и дополнений. Кроме того, по мнению диссертанта, в настоящее время необходим анализ нормативного правового акта на предмет соответствия правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации; - стадию проверки действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц; - стадию разрешения возможных коллизий между нормами права и преодоления пробелов в праве; - стадию издания акта применения нормы права (вынесение решения) и доведения его до исполнителей. Ю. А. Тихомиров, используя термин "механизм правоприменения", выделяет в нем следующие стадии <49>: -------------------------------- <49> См.: Тихомиров Ю. А. Правоприменение: от стихийности к системе // Журн. рос. права. 2007. N 12. С. 23.

а) развитие правосознания и правовых взглядов, использование и изменение правовых концепций и теорий; б) динамику правового поведения всех субъектов и деятельности органов и организаций. Их реальные статусы и правовые и неправовые роли меняются, и в результате граница между правомерным и неправомерным поведением является весьма подвижной; в) последовательное "осуществление норм законов и актов высокой юридической силы в рамках "правовой цепи"; здесь происходит принятие более конкретных актов, индивидуальных решений и совершение юридических действий; г) изменение государственных институтов и органов, муниципальных институтов и общественных институтов, выражающееся в смещении "нормативной оси" и реальных переменах в структуре, содержании и методах деятельности, использовании процедур; д) использование ресурсного обеспечения в виде кадровых (трудовых), финансовых, материальных и иных ресурсов; е) использование механизма правового мониторинга и контроля для анализа изменений вышеназванных элементов и определения их эффективности, а также правозащитных процедур <50>. -------------------------------- <50> См.: Там же.

Цель этого процесса заключается в установлении объективной истины по делу, а в конечном счете в обеспечении правопорядка. К основным принципам правоприменения исследователи чаще всего относят: законность, истинность, уважение и соблюдение прав и свобод человека, справедливость и целесообразность. Можно согласиться, что выводом, который следует из вышесказанного, является суждение о самостоятельном месте нотариальной деятельности в охранительном механизме правореализации. Это не правосудие, но и не правозаступничество, не представительство и даже не регистрация <51>. Нотариальная деятельность представляет собой особую разновидность правовой охраны - превентивное правоохранительное обслуживание физических и юридических лиц путем придания их частноправовым актам формальной определенности, достоверности и публичности, функцию публичной власти в системе гражданской юрисдикции <52>. Содержательно нотариальная деятельность представляет собой одну из наиболее совершенных форм воспроизводства юридической техники в механизме правореализации. Вместе с тем речь идет именно о юридической технике как рациональных и надежных способах, приемах, процедурах и формах осуществления субъективных прав и обеспечения охраняемых законом интересов. Выбор конкретного элемента юридической техники и его "изготовление" происходят при непосредственном участии нотариуса, консультирующего клиента и несущего ответственность перед ним. Там же, где действия нотариуса ограничиваются исключительно технической стороной дела, нотариальная функция превращается в регистрационную, в которой нет места юридическому выбору, все параметры заданы изначально и жестко, а результат определяется только соблюдением этих параметров <53>. -------------------------------- <51> См.: Москаленко И. В. Нотариат: модель юрисдикции. Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права. С. 58 - 59. <52> См.: Москаленко И. В. Сущность и значение нотариата // Нотариус. 2002. N 5. С. 6. <53> См.: Москаленко И. В. Сущность и значение нотариата. С. 59.

Таким образом, правозащитная форма правовой деятельности нотариата обеспечивает возможности для выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) того источника права (нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношениям обеспечивает максимальные гарантии обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений. В этом плане она имеет наибольший потенциал для преодоления "конкуренции" законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества.

1.3. Правоохранительная форма правовой деятельности нотариата

Характеризуя данную форму правовой деятельности нотариата, отметим, что в федеральном законодательстве можно лишь обнаружить понятие "правоохранительная служба" <54>. Более того, в отличие от других видов государственной службы (гражданской и военной) перечень органов правоохранительной службы не получил своего конкретного определения, в силу чего понятие о границах правоприменительной и правоохранительной деятельности находится, по мнению А. М. Артемьева, в сфере представлений, не отражающих научной специфики рассматриваемого явления <55>. Поэтому указания на органы, где может иметь место правоохранительная служба, можно обнаружить, лишь обратившись к отдельным нормативным правовым актам <56>. Таким образом, казуальность отечественного законодательства затрудняет системное исследование правоохранительной службы и многим авторам представляется, что возможность отнесения к правоохранительной службе отдельных государственных органов необходимо установить в каком-либо одном нормативном акте, например федеральном законе или соответствующем указе Президента Российской Федерации. -------------------------------- <54> См.: Федеральный закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 22. Ст. 2063. <55> См.: Артемьев А. М. К вопросу об определении сущности правоохранительной службы и ее структуры // Российский следователь. 2008. N 2. С. 12 - 13. <56> См.: Новиков А. Б. Совершенствование правового обеспечения правоохранительной деятельности таможенных органов // Внешнеторговое право. 2008. N 2. С. 45.

В юридической литературе отмечается, что правоохранительная деятельность должна обеспечивать охрану законности и правопорядка, защищать права и свободы человека, бороться с преступлениями и иными правонарушениями, защищать от противоправных действий государства и самих правоохранительных органов, преодолевая акцент на применение карательных мер в деятельности правоохранительных органов государства, а также претворяя в жизнь права граждан (в том числе без обращения в судебные органы) <57>. В связи с этим традиционно выделяемые исследователями такие функции правоохранительной деятельности государства, как конституционный контроль, правосудие, организационное обеспечение деятельности судов, прокурорский надзор, выявление и расследование преступлений, оказание юридической помощи и защита по уголовным делам, следует дополнить функцией обеспечения прав, оказания юридической помощи в области бесспорной юрисдикции. -------------------------------- <57> См.: Гуценко К. Ф., Ковалев М. А. Правоохранительные органы. М., 1995. С. 1 - 2; Правоохранительные органы Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Ю. Ф. Кваши. М., 2000; Голубев В. А. Правовое обеспечение безопасности высших органов исполнительной власти Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999; Городецкий П. Г. Федеральные правоохранительные органы России. М., 2001. С. 31.

В настоящее время не существует единого мнения о природе нотариата, его месте в механизме правового регулирования и правоприменения, а также о правилах совершения нотариальных действий - в реализации положений норм материального права. И все же можно с уверенностью говорить, что институт нотариата и нотариусы в странах латинского нотариата признаются субъектами, осуществляющими функции публичной власти. Впрочем, это не мешает попыткам дистанцировать систему частного нотариата от государственного аппарата, всегда ориентирующегося на текущую правовую политику <58>. Но и не приводит к полному отрицанию связи с государством, наделяющим нотариат функциями правоприменительного органа, обладающего властными и даже превентивными функциями. Вместе с тем при всех национальных особенностях нотариат развивался как публичная правоохранительная функция, к реализации которой государство допускало наряду с чиновниками также и частных лиц, содержавших себя самостоятельно за счет доходов от оказываемых услуг <59>. -------------------------------- <58> См.: Москаленко И. В. Нотариат: модель юрисдикции. Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права. С. 5. <59> См.: Там же.

В целом относительно системы правоохранительных органов в правовой литературе существуют различные точки зрения. По мнению одних авторов, имеются две подсистемы органов: судебная и правоохранительная, из чего следует, что судебные органы не входят в число правоохранительных <60>. По мнению других, все действующие в правоохранительной сфере государственные органы делятся на органы правопорядка (т. е. те, которые создаются только или главным образом для выполнения такой роли) и правоохранительные органы <61>. Небезынтересно также, что в Российской Федерации возрождается практика правоохранительной деятельности, осуществляемой негосударственными органами и общественными формированиями правоохранительной направленности не столько на возмездной, сколько на добровольной безвозмездной основе <62>. В условиях активизации участия общественности в охране правопорядка и обеспечения общественной безопасности, а также появления сравнительно большого числа общественных формирований правоохранительной направленности должен преобладать широкий подход к пониманию содержания правоохранительной деятельности <63>. Эта деятельность должна включать как государственные, так и общественные начала и представлять собой взаимосвязь государственной и общественной форм правоохранительной деятельности, осуществляемой государственными и негосударственными субъектами. Вполне естественно, что общественная правоохранительная деятельность, осуществляемая как общественными формированиями и объединениями граждан, так и отдельными лицами в качестве исполнения своего гражданского долга, должна быть законодательно определена и урегулирована. Подобная правовая урегулированность означает передачу государством институтам гражданского общества и общественности части функций по охране правопорядка. -------------------------------- <60> См.: Судебная и правоохранительная системы / Сост. Л. О. Иванов. М., 1994. С. 29. <61> См.: Гуценко К. Ф., Ковалев М. А. Указ. соч. С. 2. <62> См.: Егорышев С. В. Общественная правоохранительная деятельность и ее роль в обеспечении правопорядка // Российский следователь. 2009. N 5. С. 17 - 18. <63> См.: Егорышев С. В. Указ. соч. С. 18.

Так, например, германская юридическая доктрина не относит нотариальную деятельность ни к правосудию вообще, ни тем более к его "незавершенной модели" (предварительное, превентивное и т. п.). В частности, versorgende Rechtspflege (превентивная правоохранительная деятельность), частью которой является и нотариальная деятельность, представляет собой независимую, основанную на подчинении праву и закону управленческую правоохранительную деятельность в сфере отношений, урегулированных нормами частного права. Аналогичной позиции придерживаются и многие другие исследователи. Так, В. Н. Аргунов отличительным признаком, определяющим правовую природу нотариата, считает юрисдикционную, правоохранительную функцию <64>. В. В. Ефимова и А. М. Гатин в качестве отличительного признака нотариальной деятельности называют присущую ей "правоохранительную функцию", определяющую "порядок организации, структуру, компетенцию, методы деятельности нотариата, составляющую основу нотариально-процессуальной формы" <65>. По мнению Н. А. Полтавской, "органы нотариата являются составной частью правоохранительной системы России" <66>. -------------------------------- <64> См.: Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2002. С. 7. <65> Ефимова В. В., Гатин А. М. Нотариат России: Курс лекций. М., 2004. С. 9. <66> Полтавская Н. А. Нотариат: Курс лекций. М., 2004. С. 10.

Здесь важное значение имеет то обстоятельство, что понятие "правоохранительная деятельность" трактуется как в широком, так и в узком смысле <67>. При этом преобладающим является понимание правоохранительной деятельности как вида государственной деятельности, осуществляемой специально уполномоченными на то органами строго в рамках закона, т. е. преобладает толкование этого вида деятельности в узком смысле <68>. Только в узком понимании правоохранительная деятельность проявляется в охране государством прав и законных интересов личности, в организации охраны правопорядка и обеспечении законности, в предупреждении правонарушений и борьбе с ними; эти задачи решаются с помощью созданной государством системы правоохранительных органов (судебные органы, прокуратура, органы внутренних дел, безопасности) <69>. -------------------------------- <67> См.: Дмитриев Ю. А. Правоохранительные органы Российской Федерации. М., 2006. С. 13 - 14. <68> См.: Миронов А. Н., Павинский Н. М. Правоохранительные органы. М., 2006. С. 11. <69> См.: Теория государства и права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 2003. С. 44.

Правоохранительная деятельность направлена на охрану норм права от каких бы то ни было нарушений, применение мер государственного принуждения к правонарушителям, обеспечение исполнения назначенных мер наказания (взыскания), а также принятие мер по предупреждению нарушений в будущем. Такая деятельность характерна в первую очередь для так называемых юрисдикционных органов (суд, прокуратура), для органов контроля. В то же время и исполнительные органы, руководители предприятий и учреждений, ряд общественных организаций также занимаются этой деятельностью (вынесение выговора руководителем предприятия, наложение денежного взыскания на работника и т. д.). Следует заметить, что в юридической литературе довольно часто используется словосочетание "правоохранительные органы" <70>. Однако в вопросе о системе правоохранительных органов в среде ученых отсутствует единство взглядов, ибо они оперируют различными понятиями, в числе которых: "правоохранительные органы", "правоприменительные органы", "органы правоохраны", "полицейские органы". В ряде случаев конкретно указывается на принадлежность того или иного органа к правоохранительной системе; например, Ф. Глазырин, В. Клейн относят к правоохранительным органам МВД, ФСБ, прокуратуру, отделяя от них суды <71>. Н. Братчикова к правоохранительным органам относит: органы судебной власти, органы государственной службы, Счетную палату Федерального Собрания, Государственную контрольную службу Президента, Федеральную службу по валютному и экспертному контролю, налоговую службу, таможенные органы, Министерство внутренних дел Российской Федерации <72>. В. Щукин называет правоохранительными те органы, в которых осуществляется правоохранительная служба; в частности, это прокуратура, органы внутренних дел, органы государственного контроля за распространением наркотических средств, таможенные органы, налоговые органы, служба судебных приставов, силы обеспечения безопасности Российской Федерации <73>. К. Гуценко, М. Ковалев к правоохранительным органам относят: суды, органы, осуществляющие организационное обеспечение деятельности судов (Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации и его территориальные органы, Службу судебных приставов Министерства юстиции Российской Федерации и иные службы этого Министерства, а также другие органы и должностные лица), прокуратуру, некоторые из органов, призванных выявлять и расследовать преступления, адвокатуру и другие организации, оказывающие юридическую помощь, в том числе нотариат и др. <74>. -------------------------------- <70> См.: Сопнева Е. В. О системе правоохранительных органов // Таможенное дело. 2007. N 3. С. 23 - 25. <71> См.: Глазырин Ф., Клейн В. Реальность и мифы правовой реформы // Рос. юстиция. 2003. N 9. С. 2 - 3. <72> См.: Братчикова Н. Внебюджетные фонды правоохранительных органов // Юрист. 1999. N 1. С. 2. <73> См.: Щукин В. Правоохранительная служба в системе государственной службы Российской Федерации // Рос. следователь. 2005. N 6. С. 57 - 58. <74> См.: Гуценко К. Ф., Ковалев М. А. Правоохранительные органы. М., 2000. С. 13 - 14.

Другие ученые рассматривают следующие органы как правоохранительные: суды, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, налоговые органы, таможенные органы, органы юстиции, прокуратуру, нотариат, адвокатуру, частные детективные и охранные службы <75>. Л. Савюк называет правоохранительными такие органы, как суд, прокуратура, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, органы налоговой службы, таможенные органы, органы предварительного расследования, органы юстиции и также нотариат <76>. Небезынтересно, что выделяют и негосударственные правоохранительные органы, к которым относят частные охранные и детективные предприятия <77>. И наконец, имеет место в научных кругах понятие "полицейская деятельность", субъектами которой, по мнению В. Черникова, выступают: органы внутренних дел, органы наркоконтроля, таможенные органы, органы ФСБ РФ, внутренние войска МВД РФ, федеральные органы государственной охраны, органы государственной пожарной охраны, органы и учреждения исполнения уголовных наказаний, органы Федеральной службы судебных приставов <78>. -------------------------------- <75> См.: Правоохранительные органы Российской Федерации / Под ред. В. П. Божьева. М., 1999. С. 44. <76> См.: Савюк Л. Правоохранительные органы. М., 2005. С. 26. <77> См.: Черников В. Органы охраны правопорядка. М., 2005. С. 394 - 397. <78> См.: Черников В. Полицейское законодательство: состояние и направления развития // Полицейское право. 2005. N 1. С. 35.

Впрочем, и законодатель не последователен в характеристике системы правоохранительных органов <79>. Так, в Конституции Российской Федерации (п. "л" ч. 1 ст. 72) указано: "кадры судебных и правоохранительных органов, адвокатура, нотариат", что, по мнению некоторых исследователей, свидетельствует о том, что к правоохранительным органам не относятся судебная система, адвокатура, нотариат. Вместе с тем в соответствии с Федеральным законом от 20 апреля 1995 г. "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" можно привести следующий перечень органов, которые законодатель относит к правоохранительным: прокуратура, органы внутренних дел, органы ФСБ России, Федеральная служба судебных приставов, Федеральная служба охраны России, таможенные органы, налоговая служба, органы оперативно-розыскной деятельности <80>. -------------------------------- <79> См.: Сопнева Е. В. Указ. соч. С. 25. <80> См.: Федеральный закон от 22 марта 1995 г. N 45-ФЗ "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" // СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1455.

В ст. 8 Закона "О прокуратуре Российской Федерации" указано на следующую систему правоохранительных органов: органы внутренних дел, органы ФСБ, органы наркоконтроля, органы таможенной службы и др. В ст. 317 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность за посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа без указания на соответствующую систему. В ч. 3 ст. 80 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации указывается: "В отдельных исправительных учреждениях содержатся осужденные - бывшие работники судов и правоохранительных органов"; перечень правоохранительных органов при этом не приводится. Согласно Федеральному закону "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" к правоохранительным органам с точки зрения наличия в их структуре мест содержания под стражей относятся: уголовно-исполнительная система Министерства юстиции Российской Федерации, органы внутренних дел, пограничные войска ФСБ России, Вооруженные Силы Российской Федерации, капитаны морских судов и начальники зимовок <81>. Обращение к Положению о координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью позволяет утверждать, что к правоохранительным органам относятся органы внутренних дел, органы ФСБ России, таможенные органы и другие органы, осуществляющие борьбу с преступностью, но не относятся суды и органы юстиции <82>. -------------------------------- <81> См.: Федеральный закон от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" // СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2759. <82> См.: Положение о координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью. Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 18 апреля 1996 г. N 567 // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1958.

Таким образом, в неразрывной связи с понятием "правоохранительная деятельность" находится понятие правоохранительных органов, поскольку оно содержит необходимые признаки, позволяющие отнести тот или иной орган к правоохранительной системе. Однако и в данном вопросе не наблюдается единства понятийного аппарата <83>. Одни авторы утверждают, что правоохранительные (или полицейские) органы - это федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы либо структурные подразделения), должностные лица которых наделены законом полицейскими полномочиями, состоящими в возложении на них обязанностей пресекать преступления и административные правонарушения и предоставлении прав по доставлению, задержанию граждан; производству досмотра (осмотра), изъятия; осуществлению производства по делам об административных правонарушениях, дознания; применению силы и оружия <84>. Другие исследователи полагают, что правоо некоторые ученые, как и автор диссертационного исследования, аргументируют целесообразность его научного анализа как правоохранительного органа. Как отмечает И. М. Горбункова, именно российский нотариат на сегодняшний день является основным правоохранительным органом, обеспечивающим законность, например, в сфере наследования <89>. Правоохранительная функция института нотариата отражает его место как публично-правового института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач. Во-первых, существенно снижает уровень криминальности в гражданском обороте, во-вторых, облегчает раскрытие преступлений, в-третьих, способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций. Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств является одним из эффективных средств снижения количества правонарушений в сфере собственности, прежде всего в отношении объектов собственности, подлежащих регистрации. Не случайно при совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, степень криминальности, возможности подделок, нарушений гражданских прав несравненно выше <90>. Немаловажным является и то обстоятельство, что содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота <91>. -------------------------------- <89> См.: Горбункова И. М. Особенности правоохранительной деятельности российского нотариата в сфере наследственных правоотношений. М., 2007. С. 4. <90> См.: Андропов В. В., Миронов И. Б. Об изменениях, внесенных в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Библиотечка "Российской газеты" (Москва). 2006. 30 сен. <91> См.: Гонгало Б. М., Зайцева Т. И., Крашенинников П. В., Юшкова Е. Ю., Ярков В. В. Указ. соч. С. 21.

Правда, по мнению В. Г. Румянцева, А. В. Тутинас, нотариат выполняет лишь предупредительно-профилактическую функцию, которая никоим образом не относится к правоохранительным функциям; такого рода функции являются компетенцией лишь правоохранительных органов государства, в число которых нотариальные органы не входят <92>. Для того чтобы охарактеризовать обоснованность данного суждения, отметим, что в юридической науке под правоохранительными органами понимают "такие государственные органы и общественные организации, которые всей своей деятельностью на основе закона, в соответствующих формах и на демократических принципах призваны обеспечить законность и правопорядок, защиту прав и интересов граждан, трудовых коллективов, общества и государства, предупреждать и пресекать правонарушения, применять государственное принуждение или общественное воздействие к лицам, нарушившим законность и правопорядок" <93>. В этом плане нотариат действительно имеет ряд отдельных признаков, которые можно сопоставить с иными формами организации и деятельности так называемых правоохранительных структур, но систематизация (группировка) по отдельным элементам не должна носить абсолютный характер <94>. "Нотариат, - полагает И. Л. Казаневич, - как правозащитный институт имеет принципиально отличные от иных правоохранительных органов черты, не позволяющие ему находиться (условно) в их общей системе. Прежде всего по способу организации, финансированию и роду деятельности, по профессиональному признаку, самоуправлению и самофинансированию, а также по оказанию квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной, что наиболее характерно для нотариата и адвокатуры. Обязанность соблюдать тайну (нотариальную или адвокатскую) в целях защиты прав и законных интересов обратившихся за помощью лиц, а не публичных интересов (например, тайны следственных дейст3 - 44. 1997. 4 марта.

1) цель деятельности - обеспечить соблюдение прав и свобод человека. При этом иной цели в своей деятельности Уполномоченный по правам человека не преследует и не "конкурирует" с иными правоохранительными органами; 2) наделение необходимыми полномочиями, например обращение в суд в целях защиты нарушенных прав и свобод. Что касается нотариата, то некоторые ученые, как и автор диссертационного исследования, аргументируют целесообразность его научного анализа как правоохранительного органа. Как отмечает И. М. Горбункова, именно российский нотариат на сегодняшний день является основным правоохранительным органом, обеспечивающим законность, например, в сфере наследования <89>. Правоохранительная функция института нотариата отражает его место как публично-правового института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач. Во-первых, существенно снижает уровень криминальности в гражданском обороте, во-вторых, облегчает раскрытие преступлений, в-третьих, способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций. Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств является одним из эффективных средств снижения количества правонарушений в сфере собственности, прежде всего в отношении объектов собственности, подлежащих регистрации. Не случайно при совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, степень криминальности, возможности подделок, нарушений гражданских прав несравненно выше <90>. Немаловажным является и то обстоятельство, что содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота <91>. -------------------------------- <89> См.: Горбункова И. М. Особенности правоохранительной деятельности российского нотариата в сфере наследственных правоотношений. М., 2007. С. 4. <90> См.: Андропов В. В., Миронов И. Б. Об изменениях, внесенных в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Библиотечка "Российской газеты" (Москва). 2006. 30 сен. <91> См.: Гонгало Б. М., Зайцева Т. И., Крашенинников П. В., Юшкова Е. Ю., Ярков В. В. Указ. соч. С. 21.

Однако автор считает целесообразным "широкий" подход к правоохранительной деятельности, при котором к числу правоохранительных органов относится максимально широкий круг органов, структур и институтов, участвующих в охране права, а точнее, в охране высшей конституционной ценности Российского государства - человека и гражданина, его прав и свобод. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что имеет место правоохранительная форма правовой деятельности нотариата, которая отражает его место как публично-правового института, обеспечивающего правомерность юридических действий участников гражданского оборота и снижающего уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений.

1.4. Правотворческая форма нотариальной деятельности

В юридической литературе вопрос о сущности правотворческого аспекта в правовой деятельности нотариата вызывает дискуссии. Так, например, некоторые авторы критикуют саму возможность нотариального правотворчества. В качестве примера ими анализируются разъяснения ("фактическое правотворчество"), которые дают нотариальные органы в отношении института "завещания под условием" <96>. Нотариальные органы предлагают нотариусам противоречивые рекомендации; в частности, "завещание под условием недопустимо... не может быть удостоверено завещание под условием получения от наследника пожизненного содержания. В то же время если, например, наследодатель вправе завещать свою библиотеку специальной литературы при условии, если наследник посвятит себя работе по соответствующей профессии, то такое завещание может быть удостоверено" <97>. Исследователи усматривают здесь элементарное нарушение правил формальной логики; ведь если "завещание под условием недопустимо", то можно ли завещать "при условии"? С точки зрения грамматического толкования, т. е. норм русского языка, выражения "под условием" и "при условии" - равнозначны <98>. Как замечает А. А. Новиков, "перед нами случай, когда Московская нотариальная областная палата самостоятельно занимается правотворчеством, устанавливая дозволения и ограничения в осуществлении лицами их прав и обязанностей вопреки прямому указанию закона и принципам гражданского права" <99>. -------------------------------- <96> Новиков А. А. Завещание и завещательный отказ в современном российском гражданском праве // Закон. 2006. N 10. С. 12. <97> Обобщение судебной и нотариальной практики по вопросам применения законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность (проведено Московским областным судом совместно с Московской областной нотариальной палатой) // Нотариус. 2002. N 5. С. 25. <98> См.: Новиков А. А. Указ. соч. С. 12. <99> Там же.

По мнению автора монографии, полностью игнорировать возможность нотариального правотворчества - спорный научный подход. Так, например, никто не пытается отрицать наличие потенциала для участия в правотворческом процессе исполнительных органов власти. Рассматривая механизм правового регулирования как совокупность трех стадий правового воздействия (стадия общего действия юридических норм, стадия возникновения субъективных прав и обязанностей (правоотношения), стадия реализации прав и обязанностей) и соответствующую им систему правовых средств, с помощью которых обеспечивается властное правовое воздействие на общественные отношения, исследователи вполне обоснованно обращают внимание на особую роль нормативных правовых актов органов исполнительной власти, которые составляют его нормативную основу <100>. Понимая под реализацией законов процесс их непрерывного действия, выражающийся в применении правовых норм к юридическим фактам, событиям, явлениям, относящимся к сфере жизнедеятельности, урегулированной законами, Ю. А. Тихомиров выделяет комплекс средств реализации закона - юридические, экономические, социально-психологические, организационно-управленческие и др. <101>. Несомненно, что среди юридических средств особое значение имеют нормативные акты органов исполнительной власти - результаты их нормотворческой деятельности. -------------------------------- <100> См.: Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 17. <101> См.: Тихомиров Ю. А. Курс административного права и процесса. М., 1998. С. 450 - 451.

В целом эффективное воздействие права на общественные отношения, действие механизма правового регулирования возможно только на основе целостной, непротиворечивой и гармоничной системы источников права <102>. Однако правоприменительная практика свидетельствует о том, что без использования актов органов, не являющихся законодательными, в том числе нотариальных актов, закон зачастую не действует, фактически утрачивает свое правовое значение. -------------------------------- <102> См.: Соколова Ю. А. Нормотворчество органов исполнительной власти и механизм реализации закона // Финансовое право. 2006. N 6. С. 46 - 47.

К сожалению, в российской правоприменительной практике можно наблюдать ситуации, когда суды игнорируют роль и значение нотариальных актов, не учитывают их потенциал в плане обеспечения возможностей надлежащего применения нормативных правовых актов и соответственно вынесения законного и обоснованного судебного решения. Так, например, ОАО "Разрез "Каа-Хемский" выдало 28 июня 2002 г. векселя серии АА N 0000279-0000295, по которым векселедатель обязался уплатить ООО "Угольпромнефтеснаб" не позднее 28 июня 2005 г. 9 000 000 рублей. Впоследствии держателем спорных векселей стал К., который в установленный срок предъявил векселя к оплате, однако платеж осуществлен не был, о чем 29 июня 2005 г. нотариусом были составлены акты о протесте векселя в неплатеже и взыскана государственная пошлина в сумме 90 000 рублей <103>. Однако российские суды, в том числе Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, пришли к выводу о том, что нотариальные акты о протесте векселей в неплатеже не могут считаться надлежащим доказательством отсутствия платежа, поскольку в них не содержатся сведения о представлении векселя к платежу по месту, определенному в векселе как место платежа. -------------------------------- <103> См.: Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 г. N 1877/09 по делу N А69-2237/06-11 // СПС "КонсультантПлюс".

Здесь уместно будет заметить, что механизм реализации закона, как отмечают исследователи, создается с целью обеспечения возможности "функционирования закрепленного в законе права по социально заданному законодателем, объективно возможному пути... Именно деятельность исполнительной, судебной власти и делает механизм реализации закона внутренне связанным, конкретным, направленным на достижение желаемых законодателем целей" <104>. Оценивая механизм реализации закона через призму разделения властей, некоторые ученые отмечают роль и назначение исполнительной и судебной ветвей власти в нем как посредников, ибо "каждая из них на своем уровне способна оказать возможную поддержку, стимулирующее влияние присущими им способами, методами на реализацию нормативных установлений, закрепленных в законе" <105>. Так, правотворчество основано, по мнению Ю. А. Соколовой, на формуле "на основании и во исполнение закона", что не только обусловливает характер "вторичности", но и определяет его как главное правореализующее средство, обладающее "двигательной силой" <106>. Как отмечал С. Н. Братусь, "норма права (если она сформулирована не казуистично) - это такое общее правило, которое неизбежно в своем применении конкретизируется в других, подчиняющихся этой норме правилах... Такая норма зачастую не может быть непосредственно применена к конкретному жизненному случаю. Она нуждается для этого в опосредствовании другими нормами, являющимися также общими, но более детализированными правилами" <107>. -------------------------------- <104> Завадская Л. Н. Механизм реализации права. М., 1992. С. 176 - 177. <105> Завадская Л. Н. Указ. соч. С. 177. <106> Соколова Ю. А. Указ. соч. С. 48. <107> Братусь С. Н. Теоретические вопросы систематизации советского законодательства. М., 1962. С. 152.

Один из важнейших вопросов, возникающих в процессе осуществления правовой деятельности, состоит в том: может ли какой-либо орган, должностное лицо, в том числе суд, нотариус, обнаружив пробел в законодательстве, устранить этот пробел путем "создания" правовой нормы? <108> Еще относительно недавно ответ был очевиден: при обнаружении пробела в действующем законодательстве новую норму правоприменитель создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения так называемого индивидуального регулирования; что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение - прерогатива исключительно правотворческих органов. Восполнение пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения: аналогии закона; межотраслевой аналогии; аналогии права; правоположений, выработанных судебной практикой, и т. п. -------------------------------- <108> См.: Малюшин А. А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Рос. судья. 2007. N 6.

В настоящее время ситуация коренным образом изменилась под влиянием прежде всего расширения практики использования не только итоговых выводов, но и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации <109>. Разумеется, автора исследования в первую очередь интересует вопрос о том, какое влияние они оказывают на правовую деятельность нотариата. В этом плане, например, предметом проверки Конституционного Суда Российской Федерации были положения ч. 4 ст. 2 и ч. 1 ст. 24 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы) в части обязательности для нотариуса, занимающегося частной практикой, членства в нотариальной палате, а также положения ст. 12, ч. 2 ст. 17 и ч. 1 ст. 34 - в части осуществления нотариальной палатой организационно-контрольных функций в сфере нотариальной деятельности <110>. Суд обратил внимание на то обстоятельство, что отечественный нотариат служит целям защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, обеспечивая совершение нотариусами, работающими в государственных конторах или занимающимися частной практикой, предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ), что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов. Осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов и обусловливает необходимость организации государством эффективного контроля за их деятельностью, включая деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии. В связи с этим Основами законодательства Российской Федерации о нотариате предусматривается создание во всех российских регионах нотариальных палат - некоммерческих организаций, представляющих собой профессиональные объединения, которые основаны на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой, и организующих работу на принципах самоуправления в соответствии с федеральным законодательством, законодательством соответствующего субъекта Российской Федерации и своим уставом. -------------------------------- <109> См.: Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" // Рос. газета. N 138 - 139. 1994. 23 июля. <110> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. N 5.

Публично-правовое предназначение нотариальных палат проявляется прежде всего в том, что они осуществляют контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, своих профессиональных обязанностей, а также обращаются в суд с ходатайствами или представлениями о лишении их права нотариальной деятельности за нарушение законодательства. Реализация нотариальной палатой такого рода полномочий предполагает согласно правовой позиции отечественного Конституционного Суда Российской Федерации обязательность членства в ней нотариусов, занимающихся частной практикой, что выступает в качестве установленного законодателем условия их профессиональной деятельности. С момента наделения в определенном законом порядке полномочиями по осуществлению частной нотариальной деятельности нотариус в силу закона становится членом соответствующей нотариальной палаты как профессионального объединения, на которое государство возлагает ответственность за обеспечение надлежащего качества нотариальных действий. Именно в силу публичного предназначения нотариальных палат, по мнению судей Конституционного Суда Российской Федерации, для их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются исключительно на основе общности интересов граждан. Обязательность членства занимающихся частной практикой нотариусов в нотариальной палате как условие занятия этой профессией не затрагивает ни конституционный принцип равенства, ни конституционные права на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии (ст. 19, 30 и 37 Конституции Российской Федерации), поскольку государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (в данном случае - нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности. Конституция России не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее ст. 78 (ч. 2 и 3) и 132 (ч. 2) такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам. Причем предусмотренные Основами законодательства Российской Федерации о нотариате способы контроля согласуются (если следовать анализируемой правовой позиции) с международной практикой: Резолюция Европейского парламента от 18 января 1994 г. характеризует профессию нотариуса как публичную службу, контролируемую государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства. Указанное Постановление свидетельствует о важности "непарламентского правотворчества". Так, Н. Ф. Шарафетдинов отмечает, что анализируемый "правовой по форме и политико-реваншистский по содержанию судебный процесс был инициирован определенными социально-политическими кругами с целью ликвидации нотариата латинского типа как эффективного правозащитного и правоприменительного института и реставрации государственного нотариата советского типа. По сути, это был очередной пробный камень, брошенный набирающей политическую силу авторитарной бюрократией, с целью зондажа прочности создаваемых в стране правового государства и адекватных ему правозащитных механизмов. Историческим фактом явилось принятие Конституционным Судом Постановления, сохранившего российский нотариальный феномен в форме нотариата латинского типа" <111>. Кроме того, Н. Ф. Шарафетдинов подчеркивает, что теоретическим основанием правовой позиции Федеральной нотариальной палаты (нотариального сообщества) в ходе этого процесса являлось понимание природы нотариата, функций, статуса нотариуса и нотариальных палат, основанное на либертарном типе правопонимания; фундаментом исторического для российского общества и нотариата решения Конституционного Суда Российской Федерации явились, по его мнению, доктринальны принципы юридического либертаризма, правового государства и конституционализма <112>. -------------------------------- <111> Шарафетдинов Н. Ф. Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории. М., 2006. С. 12. <112> См.: Там же.

Автор полагает возможным констатировать наличие правотворческой составляющей в правовой деятельности нотариата, которая представляет собой специфический вид правотворчества, результатом которого является принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного круга лиц. Специфика нотариального акта состоит в том, что он позволяет в современных условиях, характеризующихся особым динамизмом общественных отношений, обеспечивать выявление позитивных и минимизацию негативных аспектов закона; суть этого процесса (нотариального правотворчества) состоит в том, что нотариус формирует свою правовую позицию на основе совокупного анализа не только национального закона, но и иных источников права (международный договор, акты Европейского суда по правам человека и т. д.), объективируемую в нотариальном акте и подлежащую применению лишь в условиях конкретного юридического казуса. Однако эти правовые позиции могут иметь обязательную силу и в отношении неопределенного круга лиц в том случае, если они выражены в актах Федеральной нотариальной палаты и в актах нотариальных палат субъектов Российской Федерации. Перспективным является официальное признание имманентно присущей нотариальному акту характеристики юридической "достаточности", что может найти свое воплощение в закреплении в действующем законодательстве положения о том, что наличие нотариального акта исключает необходимость признания того же фактического состава в судебном или административном порядке. Нотариальный акт имеет безусловный приоритет по отношению к акту простой письменной формы, который выражается в том, что обязательным его условием является соблюдение материального закона и юридических процедур. Тем самым объективно исключается удостоверение актов, противоречащих закону. Совершение акта нотариусом, который призван охранять интересы обращающихся лиц, отличает такой акт от обычного письменного акта, ибо нотариус ответствен за правомерность своих актов, а также за то, чтобы по возможности реально предупредить споры и коллизии, связанные с нотариальным действием и соответствующим документом. Приоритет нотариального акта подтверждается анализом содержания норм национального (в частности, положений п. 2 ст. 160 и ст. 165 Гражданского кодекса Российской Федерации) и международного законодательства (так, Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, 1961 г., в качестве официальных документов рассматривает в том числе нотариальные акты). В целом при анализе сущности и содержания правовой деятельности следует исходить из осознания приоритета человеческих целей и ценностей. С позиций целесообразности переосмысления взаимоотношений "государство - личность", изменения их вектора в сторону обеспечения прав и свобод человека и гражданина в диссертационном исследовании осуществлено исследование сущности, содержания форм правовой деятельности нотариата. Правовая деятельность нотариата является составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и в формирующейся межнациональной правовой системе, имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина и осуществляется в следующих юридических формах: - правоохранительной; данная форма отражает его место как публично-правового института в механизме правового регулирования, обеспечивает правомерность юридических действий участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие, и непосредственное исполнение, использование и соблюдение требований правовых норм самим нотариусом в процессе осуществления своих полномочий, препятствуя тем самым либо минимизируя негативные последствия правонарушений; - правотворческой; данная форма правовой деятельности нотариата представляет собой специфический способ не только восполнения "пробелов в праве", но и преодоления негативных моментов в законодательстве на основе опосредованного "правотворчества", прежде всего путем обращения в Конституционный Суд Российской Федерации и последующего использования его правовой позиции в "своем" юридическом казусе, ставшем предметом обращения; результатом данной формы правовой деятельности нотариата может являться и непосредственное принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного (свидетельство об удостоверении факта нахождения гражданина в определенном месте, акт о морском протесте и т. п.) или неограниченного (методические рекомендации, письма, положения и т. п. нотариальных палат) круга лиц; - правоприменительной (правозащитной); именно данная форма обеспечивает возможности для выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) конкретного источника права (международный договор, национальный нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношениям обеспечивает максимальные гарантии обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений, и в этом плане имеет наибольший потенциал для преодоления "конкуренции" законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества.

Трансформация и универсализация правовых систем, семей и потенциал их межнационального взаимодействия

2.1. Правовая деятельность нотариата в условиях конкретной правовой системы (правовой семьи)

Правовая деятельность нотариата представляет собой субстанцию, которая может быть подвергнута научному анализу лишь в условиях конкретной правовой системы. Здесь следует отметить, что в юридической литературе нередко используется и термин "система права". Как систему права исследователи обычно характеризуют комплекс взаимосвязанных норм права, распределенных по отраслям права, внутри которых выделяются правовые институты и подотрасли права <113>. Так, С. А. Голунский и М. С. Строгович отмечали, что "без системы права невозможно разобраться в громадном количестве действующих норм, невозможно находить среди них те, которые относятся к тому или иному конкретному случаю... Система права дает возможность правильно понять, уяснить смысл нормы права; значение каждой нормы можно правильно оценить только в связи с другими, родственными ей нормами, а такая группировка родственных норм достигается именно благодаря системе права" <114>. Под системой права понимают и внутреннюю структуру права, выражающуюся в единстве и согласованности действующих в государстве правовых норм и их делении на относительно самостоятельные части (отрасли, подотрасли, институты) в соответствии с предметом и методом правового регулирования <115>. -------------------------------- <113> См.: Теория государства и права / Под ред. О. В. Мартышина. М., 2007. С. 299. <114> Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 283. <115> См.: Мартынов В. Ф., Чернышов С. В. К вопросу о месте метода правового регулирования в системе критериев отраслевой структуризации права // История гос. и права. 2007. N 1. С. 34.

Каждому государству присуще "собственное право", в котором проявляются свойственные ему принципиальные характеристики, отражается состояние его развития на данном историческом этапе, фиксируются свойственные данному обществу юридические идеалы и философско-правовые построения, закрепляются верования народа и его традиции, особенности правосознания и правовой культуры <116>. Различным государственно-организованным обществам присущи и различные правовые системы со своими базовыми принципами, юридическими концепциями и категориями, правовыми конструкциями, системой источников права, его внутренней структурой, особенностями правотворческого процесса и осуществления права <117>. В юридической литературе встречаются утверждения о тождественности категорий "правовая система" и "система права" <118>. Автор монографического исследования использует термин "правовая система" не только как наиболее употребимый, но и как наиболее точно характеризующий суть таких научных понятий, появление которых невозможно объяснить исключительно факторами социальной действительности, интеграционными процессами, происходящими в жизни общества, наличием у правовой действительности системного качества и т. п. <119>. История становления и развития правовых систем мира насчитывает тысячи лет, и важнейшие предпосылки формирования этого понятия необходимо искать прежде всего в области юридического знания. К методологическим основам разработки понятия правовой системы следует, по мнению ученых, отнести: -------------------------------- <116> См.: Мукиенко И. Н. Типология современных правовых систем: критерии и сравнительная характеристика // История государства и права. 2007. N 3. С. 34. <117> См.: Оксамытный В. В. Теория государства и права. М., 2004. С. 414. <118> См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 278; Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2000. С. 253; Явич Л. С. Диалектика формы и содержания в праве // Философские проблемы государства и права. Л., 1970. С. 43; Мальцев Г. В. Правовая система Российской Федерации // Материалы научно-практической конференции "Государственность и право республики в составе Российской Федерации". Нальчик; Ростов н/Д, 1996. С. 5; Разуваев Н. В. Правовая система и критерии отраслевой дифференциации права // Правоведение. 2002. N 3. С. 31 - 55 и др. <119> См.: Идрисов Т. И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы // Право и политика. 2007. N 4. С. 18.

1) широкое применение системно-целостного подхода к правовым явлениям; 2) утверждение социологического подхода к праву; 3) развитие сравнительного правоведения; 4) становление и укрепление в юридической науке движения за многоаспектное видение права, имеющее своим результатом многовариантность подходов к нему <120>. -------------------------------- <120> См.: Пугина О. А. Преемственность элементов российской правовой системы и проблемы конституционно-правового регулирования // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 11. С. 33.

Появление понятия правовой системы в качестве самостоятельной юридической категории стало возможным вследствие комплексного подхода к исследованию правовых явлений, использования формально-юридического, сравнительно-правового, социологического методов в их единстве. Как правило, признавая необходимость использования категории "правовая система" в научных исследованиях и правотворчестве, ученые тем не менее имеют неоднородные позиции относительно понятия и содержания этого термина <121>. Существуют различные представления об этой проблеме как на внутригосударственном, так и на международно-правовом уровне. Достаточно сказать, что в некоторых трудах правовая система до сих пор отождествляется с понятием "система права", которое в действительности призвано отображать лишь внутреннюю структуру позитивного права, его подразделение на отрасли и правовые институты <122>. -------------------------------- <121> См.: Гаврилов В. В. Понятие национальной и международной правовых систем // Журн. рос. права. 2004. N 11. С. 98 - 112. <122> См., напр.: Теория государства и права / Под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 180 - 183; Теория государства и права / Под ред. В. В. Лазарева. М., 2002. С. 211 - 212.

Как справедливо замечает Ю. А. Тихомиров, отношение к правовой системе как к понятию и явлению - неодинаковое <123>. Одни юристы отождествляют ее с системой правовых норм, другие "объединяют" право как нормативное образование, правотворчество и правоприменение, третьи характеризуют этим понятием внутренние связи правовых явлений, их организацию и структуру. Многие исследователи в этом плане обращают внимание на то обстоятельство, что в последнее время понятие "правовая система" используется скорее для отражения не столько внутренних правовых процессов, сколько внешних, в сравнительном плане. Устойчивое применение термина "система права" для обозначения комплекса действующих правовых норм, правовых институтов и отраслей права, объективно существующего внутреннего строения права сочетается с характеристикой правовой системы как правовой организации всего общества, как совокупности юридических средств, институтов, учреждений. В этом случае система права выступает как один из ее компонентов, а национальная правовая система рассматривается как конкретная историческая совокупность права, юридической практики и правовой идеологии <124>. С этих позиций, как отмечает Ю. А. Тихомиров, приводятся традиционные различия правовых систем разных стран <125>. -------------------------------- <123> См.: Тихомиров Ю. А. Правовая сфера общества и правовая система // Журн. рос. права. 1998. N 4, 5. <124> См.: Общая теория права. М., 1995. С. 180 - 184; Общая теория права и государства. М., 1996. С. 167 - 172; Теория государства и права. Саратов, 1995. С. 143 - 145, 295. <125> См.: Тихомиров Ю. А. Правовая сфера общества и правовая система // Журн. рос. права. 1998. N 4, 5.

Как известно, в науке имеет место так называемый широкий подход к правовой системе, согласно которому ее содержание не сводится к праву и законодательству (они являются лишь нормативной основой, центральным связующим звеном, компонентом правовой системы), а включает в себя кроме системы правовых норм теоретические и мировоззренческие компоненты (правовую теорию, правовое сознание, правовую политику и др.), а также юридическую практику <126>. Сторонниками широкого подхода к понятию правовой системы справедливо отмечалось, что при узком понимании правовой системы вообще нет смысла вводить в научный оборот новое понятие - "правовая система" <127>. "Если бы выражение "правовая система" было лишь простым синонимом "объективного права" или "позитивного права", - отмечал Ж. Карбонье, - то его значение было бы сомнительным" <128>. -------------------------------- <126> См.: Мартынов В. Ф. Правовая система как юридическая форма правовой действительности // История гос. и права. 2006. N 6. С. 8 - 9. <127> См.: Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 14. <128> Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 176.

Очевидно, что такой ("широкий") научный подход имеет более позитивное значение для обоснования концепции межнотариальных систем, поскольку в данном случае под системой права можно понимать внутреннее строение права, выражающееся в единстве и согласованности действующих в государстве правовых норм и их делении на относительно самостоятельные части (отрасли, подотрасли, институты) в соответствии с предметом и методом правового регулирования. Комплекс правовых предписаний (право с точки зрения юридического позитивизма) выступает лишь одним из компонентов правовой системы, а "система права" имеет смысл, далекий от понятия "правовая система" <129>. -------------------------------- <129> См.: Мартынов В. Ф. Указ. соч. С. 40.

Ряд авторов (Н. И. Матузов, В. К. Бабаев, В. Н. Протасов) допускают отождествление понятий "правовая система" и "механизм правового регулирования", другие ученые (А. Ф. Черданцев, Н. А. Богданова, С. Ю. Марочкин, В. Н. Княгинин и др.) характеризуют правовую систему как синтезированное понятие, отражающее весь комплекс юридических явлений, встречающихся в обществе, т. е. рассматривают ее как чрезвычайно широкую категорию. Правовую систему предлагают определять и как структурно организованное целое, состоящее из субъектов права, системы юридических норм, правоотношений и правосознания, обеспечивающее целостное комплексное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения и достижения определенной организации <130>. Так, Л. А. Морозова под правовой системой понимает конкретно-историческую совокупность законодательства, юридической практики и господствующей в данном государстве правовой идеологии <131>. Ю. А. Тихомиров полагает, что понятие "правовая система" представляет собой структурно-интегрированный способ целостного юридического воздействия на общественные отношения. В качестве элементов правовой системы он выделяет следующие: во-первых, цели и принципы правового регулирования; во-вторых, основные разновидности правовых актов и их объединения; в-третьих, системообразующие связи, обеспечивающие взаимодействие всех элементов и целостность системы <132>. Впрочем, С. С. Алексеев отмечал, что системообразующие связи нельзя считать элементом правовой системы, ибо это, скорее, ее свойство <133>. -------------------------------- <130> См.: Идрисов Т. И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы // Право и политика. 2007. N 4. С. 34. <131> См.: Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2003. С. 158. <132> См.: Тихомиров Ю. А. Правовая система развитого социализма // Совет. гос. и право. 1979. N 7. С. 33. <133> См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 90.

Правовая система представляет собой достаточно объемную и разноплановую совокупность структурных элементов, естественно взаимосвязанных и взаимообусловленных состоянием развития государства и общества. Так, М. Н. Марченко характеризует правовую систему как правовую структуру страны, правовую организацию всего общества, складывающуюся из совокупности всех юридических средств, институтов и учреждений, функционирующих в его пределах. По его мнению, которое разделяет и автор монографии, правовая система - это "не только нормы права, но и правовая идеология, правосознание, правовая культура, правовая практика" <134>. -------------------------------- <134> Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 2006. С. 564.

Правовая система является формой и вместе с тем условием формирования и функционирования правовой действительности <135>. Фактор системности создает условия для нормального состояния правовой действительности, обеспечивает ее стабильность, нейтрализацию и вытеснение из нее негативных юридических явлений (правонарушений, злоупотреблений правом и т. д.). Иными словами, она по отношению к правовой действительности, как справедливо указывает А. В. Малько, выполняет организующую роль, придает ей определенное единство; соответственно важно совершенствовать и укреплять элементы правовой системы российского общества, что будет способствовать обогащению и оптимизации его правовой действительности <136>. Необходимо отметить, что правовая система объединяет в себе не все аспекты правовой действительности, а лишь те из них, которые предполагают соответствие нормативным предписаниям. Сама же правовая действительность связана не только с правомерными, но и с противоправными элементами общественной жизни, т. е. включает в себя любое правовое (юридически значимое) поведение. -------------------------------- <135> См.: Мартынов В. Ф. Правовая система как юридическая форма правовой действительности // История гос. и права. 2006. N 6. С. 10. <136> См.: Малько А. В. Категория "правовая жизнь": проблемы становления // Гос. и право. 2001. N 5. С. 9.

В целом можно приводить достаточно много точек зрения по поводу определения правовой системы, однако следует согласиться с мнением о том, что в основе разных по смыслу, а не только по лексическим формулировкам, определений правовой системы, предлагаемых отечественными теоретиками-правоведами, по сути дела, лежат разные типы правопонимания, разные подходы к вопросу о том, что является "ядром" правовой системы, ее стержнем <137>. Правовая система как категория, охватывающая все разнообразие правовых явлений общества, начала разрабатываться в отечественной юридической литературе со второй половины XX в. и соответствовала фундаментальным понятиям "правовая надстройка" и "механизм правового регулирования" <138>. И так же традиционно рассматривались вопросы эволюции правовой системы, а не ее развития, ибо в отличие от "эволюции" (как естественного процесса) "развитие" предполагает наличие целей и идеального плана действительности, формируемых главным образом юридической наукой <139>. -------------------------------- <137> См.: Котковец С. П. Категория "правовая система" в современной теории права // История государства и права. 2007. N 7. С. 37. <138> См.: Тарасов Н. Н. Развитие правовой системы: условия научного обеспечения. Актуальные теоретические проблемы правовой системы // Гос. и право. 2004. N 7. С. 109. <139> См.: Пугина О. А. Преемственность элементов российской правовой системы и проблемы конституционно-правового регулирования // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 11. С. 33.

Отношение к правовой системе как к понятию и теоретической категории - неодинаковое; как уже отмечалось, одни юристы отождествляют ее с системой правовых норм, другие "объединяют" право как нормативное образование, правотворчество и правоприменение, третьи охватывают этим понятием внутренние связи правовых явлений, их организацию и структуру. В этом плане в настоящем исследовании не оставлены без внимания проблемы понимания права, соотношения права, закона и правоприменительных, в том числе нотариальных, актов. В предлагаемых исследователями определениях правовой системы нередко делается акцент на целостности взаимосвязанных явлений, непосредственно обеспечивающих государственно-нормативное регулирование общественных отношений юридическими средствами <140>. В этом смысле данное понятие охватывает как внутригосударственные, так и межгосударственные отношения, иными словами, национальные и межнациональную правовые системы. Когда речь идет о правовых системах, имеются в виду целостные образования множества правовых явлений, существующих в конкретных государствах (или на международном уровне) и образующих механизм правового регулирования, соответствующий экономическим и политическим системам. При их изучении с точки зрения системного анализа главное внимание уделяется структурно-функциональным моментам, характеру существующих в правовой системе взаимосвязей, взаимодействий их элементов. Такая научная позиция обусловливает вывод о том, что при одном типе права существуют разные правовые системы, отличающиеся друг от друга механизмом правового регулирования общественных отношений <141>. -------------------------------- <140> См.: Котковец С. П. Категория "правовая система" в современной теории права // История государства и права. 2007. N 7. С. 37. <141> См.: Там же.

В целом понятие правовой системы "означает гораздо больше, чем просто формально подпадающее под признаки всякой системы явление" <142>. -------------------------------- <142> Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 30.

С этих позиций под правовой системой учеными предлагается понимать "единство соответствующих ее компонентов (частей), которые определенным образом объединены между собой (по содержательным и формальным критериям) и которые в зависимости от их природы и характера связи между ними (объективной, закономерной или субъективной, произвольной) составляют относительно устойчивую организацию" <143>. Как отмечает И. В. Петелина, "развитие общественных отношений, изменение экономического уклада, политической ситуации, духовного мира привели российское общество к новому качественному состоянию, новой государственности, которая со временем должна стать правовой" <144>. -------------------------------- <143> Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 257. <144> Петелина И. В. Теоретические проблемы российской правовой системы: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1996. С. 12.

Правовая система выражает баланс интересов различных социальных групп, слоев и классов общества <145>. Эти интересы получают отражение в праве, законах и других частях системы в виде государственной воли, опирающейся на возможность властного принуждения к должному поведению и наказания нарушителей юридических предписаний. Правовая система выступает важнейшим стабилизирующим и организующим фактором. Этой цели она достигает с помощью всех своих структурных элементов, которые имеют определенную степень нормативности, так как многие из них производны от права, правовых норм, его составляющих. Нормативностью, конечно, обладают и неправовые явления, но наиболее характерен этот признак для права. Основываясь на таких научных позициях, многие исследователи считают, что право - нормативная основа всей правовой системы, ибо оно выступает центральным связующим ее звеном, а нормы права порождают правоотношения, которые служат формой реализации юридических норм. Правомерное поведение участников правоотношений составляет суть законности и правопорядка, являющихся результатом функционирования правовой системы, свидетельствующих об эффективности последней <146>. -------------------------------- <145> См.: Идрисов Т. И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы // Право и политика. 2007. N 4. С. 18. <146> См.: Там же.

Гносеологическая ценность понятия "правовая система" видится исследователям прежде всего в его направленности на проблему бытия права. Так как формами последнего выступают пространство, время, движение, системность, то в этом плане понятие "правовая система" должно представлять собой динамический, пространственно-временной, системно-организационный аспекты существования права в их единстве. Оно также имеет значение для практики и позволяет устанавливать реальные правовые механизмы решения конкретных жизненных проблем, стимулирует поиск механизмов самоорганизации системы, ее приспособления к окружающей среде, путей формирования способности системы самостоятельно решать проблемные ситуации, не прибегая по мере возможности к правовым средствам и способам <147>. -------------------------------- <147> См.: Там же.

К числу таких механизмов следует отнести и нотариат, ибо именно он обеспечивает баланс частных интересов участников гражданского оборота и публичных интересов, прежде всего используя источники права конкретного государства, и в этом плане его научный анализ в отрыве от реалий конкретной правовой системы вряд ли возможен. Отметим далее, что нельзя не обратить внимания и на то обстоятельство, что правовую систему нередко предлагают рассматривать с формальной и содержательной точек зрения <148>. С формальной стороны рассматриваемая теоретико-правовая категория состоит из нормативного аспекта (право и в целом нормативная структура общества, выраженная "позитивно") и институционального аспекта (правовая регламентация процедур правотворчества и правореализации). Содержательная сторона при таком научном подходе включает в себя аксиологический аспект (правовая культура, правопонимание, правосознание, правовой менталитет и т. п.) и исторический (генезис правовой системы). В этом плане автор разделяет позицию тех исследователей, которые придерживаются широкого подхода к определению правовой системы как правовой категории. При анализе данного феномена всегда возникает проблема, связанная с отношением индивидуального опыта к общественно признанному составу общего знания о правовой системе. Актуальный научный подход к категории "правовая система" должен базироваться, во-первых, на характеристике всех составляющих ее элементов, а во-вторых, на анализе связей между ними. Таким образом, для наиболее плодотворного исследования правовой системы необходимо различать формальную и содержательную ее составляющие. Первая включает в себя источники права, механизм правового регулирования, принципы права. Содержательная сторона в полном объеме проявляется при исследовании субстанциональной и генетической структуры. Субстанциональная, в свою очередь, состоит из правопонимания, правовых отношений и норм права, а генетическая структура - из исторического, культурного развития правовой системы и иных факторов, обусловливающих процесс развития конкретной правовой системы <149>. -------------------------------- <148> См.: Котковец С. П. Указ. соч. С. 37. <149> См.: Там же.

В этом плане для реформирования современной правовой системы Российской Федерации и оптимизации правовой деятельности нотариата в этой системе требуется глубокое научное исследование изменений, произошедших в отношении понимания права в целом, истории его возникновения и развития и источников права, лежащих в их основе. Более того, осуществляя соответствующий анализ, автор не игнорирует и фактор интеграции правовых систем, обусловливающий, в свою очередь, взаимодействие на международном уровне и правоприменительных, в том числе нотариальных (квазинотариальных), структур. Вышеизложенный материал дает все основания утверждать, что правовая система - понятие сложное и многоплановое, содержащее в себе целый комплекс компонентов, оказывающих нормативно-организационное воздействие на общественные отношения. Элементы правовой системы объединены общей целью, задачами, они исполняют некоторые общие функции, что, впрочем, не свидетельствует об однородности и идентичности последних <150>. Существует несколько точек зрения в отношении составляющих элементов правовой системы государства. Так, М. Н. Марченко считает, что структура правовой системы характеризуется тремя группами правовых явлений: -------------------------------- <150> См.: Мукиенко И. Н. Типология современных правовых систем: критерии и сравнительная характеристика // История гос. и права. 2007. N 3. С. 34.

1) юридические нормы, принципы и институты; 2) совокупность правовых учреждений; 3) совокупность правовых взглядов, представлений, идей, а также правовая культура <151>. -------------------------------- <151> См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. М., 2004. С. 300.

Ю. А. Тихомиров включает в категорию правовой системы четыре группы элементов: 1) правопонимание - правовые взгляды, правосознание, культура, правовые теории и концепции, а также правовой нигилизм; 2) правотворчество как познавательный и процессуально оформленный способ подготовки и принятия законов и иных правовых актов; 3) "правовой массив" - структурно оформленную совокупность официально принятых и взаимосвязанных правовых актов; 4) правоприменение - способы реализации правовых актов и обеспечение законности <152>. -------------------------------- <152> См.: Тихомиров Ю. А. Право: национальное, международное, сравнительное // Гос. и право. 1999. N 8. С. 8.

Ученый обоснованно отмечает, что эти элементы взаимосвязаны и выпадение или "ослабление" одного из них ведет к нарушениям внутрисистемных связей и снижению престижа и эффективности всей правовой системы <153>. Имеют место, разумеется, и другие подходы; например, к числу элементов правовой системы ученые относят: -------------------------------- <153> См.: Тихомиров Ю. А. Правовая сфера общества и правовая система // Журн. рос. права. 1998. N 4, 5.

1) право как совокупность создаваемых и охраняемых государством норм; 2) законодательство как форму выражения этих норм (нормативные акты); 3) правовые учреждения, осуществляющие правовую политику государства; 4) судебную и иную юридическую практику; 5) механизм правового регулирования; 6) правореализационный процесс (включая акты применения и толкования); 7) права, свободы и обязанности граждан (право в субъективном смысле); 8) систему складывающихся и функционирующих в обществе правоотношений; 9) законность и правопорядок; 10) правовую идеологию (правосознание, юридические доктрины, теории, правовую культуру и т. д.); 11) субъектов права (индивидуальных и коллективных), организующих и приводящих весь правовой механизм в действие; 12) систематизирующие связи, обеспечивающие единство, целостность и стабильность системы; 13) иные правовые явления (юридическая ответственность, правосубъектность, правовой статус, законные интересы и т. п.), образующие как бы "инфраструктуру" правовой системы <154>. -------------------------------- <154> См.: Идрисов Т. И. Указ. соч. С. 22.

Результатом действия правовых систем является упорядочение общественных отношений в соответствии с объективными требованиями действительности. По мнению С. А. Марковой-Мурашовой, элементный состав, структура любой системы непосредственно связаны с ее функционированием; основная цель системы определяет ее структуру <155>. Процесс правового регулирования как единая функция правовой системы обеспечивается взаимодействием трех компонентов: сознания (идеального), деятельности (реальной) и правил поведения (формализованных моделей, содержащихся в законодательстве или судебной практике). Какими бы разными ни были их содержание и взаимодействие в различных странах, названные три элемента всегда имеют место, а их взаимодействие так или иначе обеспечивает функционирование каждой правовой системы <156>. Присутствию в правовой системе этих трех взаимодействующих элементов соответствует действие в ней механизмов "внутреннего движения системы"; следовательно, "совершенствование правового регулирования должно осуществляться как комплексный процесс использования различных рычагов развития правосознания, законодательства и практики, отлаженной связи названных факторов функционирования правовой системы на всех этапах регуляционного цикла" <157>. -------------------------------- <155> См.: Маркова-Мурашова С. А. Современные правовые системы: тенденции интеграции и дифференциации. Краснодар, 2005. С. 78. <156> См.: Там же. <157> Тиунова Л. Б. Системные связи правовой действительности: Методология и теория. СПб., 1991. С. 126.

В целом соглашаясь с таким мнением, автор монографического исследования аргументирует целесообразность выделения и еще одного элемента, обеспечивающего взаимодействие всех иных компонентов системы, обусловливающего ее конкретный статус. Этот элемент - правоприменительные структуры, призванные обеспечить "взаимососуществование" идеального (прежде всего представления о "правовом государстве"), реального (судебная, административная, иная практика) и формального (система законодательства) в содержании правовой системы. Эти структуры выделяются из числа иных субъектов общественных отношений изначальной направленностью на применение норм прав, претворение в жизнь его прогрессивных идей и установок, разрешение конкретных коллизионных ситуаций. В числе этих структур следует выделить и нотариат; именно его правовая деятельность анализируется в представленной работе прежде всего с учетом его роли в обеспечении защиты прав и свобод человека и гражданина, общества и государства, а также, как будет аргументировано в дальнейшем, объединений (блоков, союзов и т. п.) государств. Следует также обратить внимание на то обстоятельство, что в юридической науке распространено мнение о том, что на процесс формирования системы права значительное влияние оказывает принадлежность государства к определенному виду правовой семьи. Под правовой семьей исследователями, как правило, понимается совокупность национальных правовых систем, обладающих определенной общностью характерных признаков и отличительных особенностей, проявляющихся как в порядке их формирования, так и в процессе регулирующего воздействия на общественные отношения <158>. Некоторые авторы, правда, уточняют, что правовой семьей следует считать совокупность государственных правовых систем, близких друг другу "схожестью источников права, его сути и структуры, а также исторической общностью правовых институтов и процессов их развития" <159>. Причем факторами, способствующими их объединению в ту или иную семью, могут быть признаны: -------------------------------- <158> См.: Мелехин А. В. Теория государства и права. М., 2007. С. 154. <159> Мукиенко И. Н. Типология современных правовых систем: критерии и сравнительная характеристика // История гос. и права. 2007. N 3. С. 34.

- общая историческая судьба (например, скандинавская или латиноамериканская правовые семьи); - добровольное воссоздание в стране основных схем построения и функционирования иных правовых систем (присоединившиеся государства самостоятельно выбирают подходящие им структуры построения системы законодательства, правоприменения и т. п.); - прежняя колониальная зависимость, в результате которой страны-метрополии навязывают свою правовую идеологию и юридические учреждения (в частности, бывшие колонии Франции восприняли основные ее "правовые идеи"); - идеологическая зависимость, связанная с установлением в странах режимов определенной направленности (в частности, создание "социалистического права" и его экспансия в послевоенную Восточную Европу); - религиозная идентичность, определяющая приверженность тех или иных стран определенным догмам и канонам <160>. -------------------------------- <160> См.: Там же.

Специфика правовой семьи во многом определяет не только систему и особенности источников права, но и статус нотариата, характер его правовой деятельности. Обратимся для примера к стране, которую традиционно характеризуют как классического представителя англосаксонской правовой семьи. Так, статус английского нотариата был определен в Акте о публичных нотариусах в 1801 г. (Public notaries act), детализировался актами о публичных нотариусах 1833 и 1843 гг., Актом о судах и юридических услугах 1990 г. (Courts and legal services act) и, наконец, Актом о доступе к правосудию 1999 г. (Access to justice act). Здесь действуют церковные нотариусы (ecclesiastical notaries), занимающиеся исключительно делами церкви, а среди светских различаются генеральные или публичные нотариусы (около 950 человек) и scrivener notaries <161>. Последние являются только нотариусами и входят в состав так называемой Scriveners company, публичной профессиональной организации, обладающей по отношению к ним дисциплинарными полномочиями. Понятия "нотариальный округ" не существует после упразднения в Англии в 1990 г. окружных нотариусов. С 1 ноября 1999 г. все нотариусы Англии получили право действовать на всей ее территории <162>. -------------------------------- <161> См.: Claudet A. Das englische Notariat // Notar. 2001. N 4. S. 89; Kontakte mit den englischen Scrivener Notaries // Notar. 2001. N 2. S. 48. <162> См.: Москаленко И. В. Указ. соч. С. 22 - 24.

Несколько иной характер имеет правовая деятельность нотариата в странах романо-германской правовой семьи. В частности, в Германии он относится к системе органов так называемой земельной юстиции. Его конкретный статус определяется правительствами земель и представляет собой совокупность нотариальных (причем публичных) должностей, занимаемых независимыми нотариусами, а в отдельных землях также нотариусами-поверенными (адвокатами, осуществляющими свою деятельность на условиях совмещения с нотариальной) и даже судейскими чиновниками (земля Баден) <163>. Здесь нотариусу разрешается совершать нотариальные действия в пределах назначенной ему территории (нотариальный округ), но позволено объединяться в нотариальные конторы (арендовать или иметь общие служебные помещения, вспомогательный персонал и т. п.), в которых каждый из нотариусов действует вполне самостоятельно. Профессиональная деятельность нотариусов осуществляется под руководством земельных нотариальных палат, объединяемых федеральной нотариальной палатой, формируемых на началах членства и обладающих большими полномочиями как в деле назначения нотариусов на должность, так и в деле отстранения от должности. Нотариальная палата является корпорацией публичного права и выступает выразителем общих интересов объединяемых ею нотариусов. Ей принадлежит право принимать обязательные нормы, регулирующие профессиональную деятельность нотариуса (но не сами нотариальные действия). Она осуществляет множество других функций, имеющих важное значение в нотариальной деятельности (повышение квалификации, страхование ответственности, социальное обеспечение и др.) <164>. -------------------------------- <163> См.: Bohringer W. Das Ventose-Gesetz von 1803 - Aufbruch in ein modernes Notariat // Notar. 2003. N 1. S. 38. <164> См.: Там же.

Однако имеющая место специфика статуса и правовой деятельности нотариата различных правовых семей не является существенным препятствием для взаимодействия нотариальных структур. Кроме того, и сами правовые семьи могут быть не только устойчивыми, но и изменчивыми (временными), зависящими, например, от формы государственно-политического режима. Не все авторы придерживаются классического выделения англосаксонской и романо-германской правовых семей и используют самые различные классификационные критерии. В качестве таковых фигурируют: общность правовой идеологии, в соответствии с которой строятся общие начала права в той или иной семье; близость правовой методологии как совокупности средств и приемов воплощения права в жизнь, включающих, в частности, источники права, его структуру, юридическую технику, юридическую терминологию и т. п.; сходство систем юридического образования и подготовки юридических кадров; схожая структура юридических профессий и сфер деятельности практикующих юристов; правовые традиции, общие для государств, входящих в правовую семью, и т. п. Предлагаемые подходы к классификации в значительной степени носят условный характер, ибо в силу динамизма развития общественных отношений не может быть законченной правовой или любой иной классификации <165>. -------------------------------- <165> См.: Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Гос. и право. 2001. N 4. С. 12 - 22; Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. М., 2001. С. 239.

Итак, существуют различные классификации правовых семей, отражающие развитие взглядов на специфику правовых систем современности <166>. Однако любые подходы к выбору критериев для выделения систематизирующих признаков весьма субъективны, и, как признают сами исследователи правовых систем, действительно в реальной жизни "нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации; любая выделяющаяся при этом правовая система с неизбежностью будет иметь относительный характер" <167>. В этом плане, по мнению автора, на современном историческом этапе более объективный характер будет иметь выделение не только правовых семьей, чьи основополагающие черты и свойства постепенно "универсализируются", но и блоков (объединений) государств, "искусственно" сближающих свои правовые системы, приближающих их к единому правовому стандарту. Такие блоки, как будет аргументировано в дальнейшем, позволяют на новом качественном уровне обеспечивать, в частности, скоординированность правовой деятельности нотариата и на этой основе формировать соответствующие межнотариальные системы. -------------------------------- <166> См., напр.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 18 - 21; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 2000; Марченко М. Н. Правовые системы современности. М., 2001 и др. <167> Марченко М. Н. Правовые системы современности. М., 2001. С. 22.

2.2. Основополагающие факторы и принципы трансформации правовых систем

Современный исторический этап характеризуется развитием процесса глобализации, охватывающей сегодня все стороны жизни мирового сообщества, включая, безусловно, и нотариат <168>. Определяющей цивилизационной тенденцией в настоящее время является глобализация, которая в своей сущности есть сближение различных частей человечества, его интеграция в целостную систему финансово-экономических, общественно-политических и культурных связей на основе новейших средств телекоммуникации и информационных технологий. Имея истоки в ценностях и институтах западноевропейской политико-правовой культуры, глобализация выражает планетарный характер деятельности современного человека, унификацию его ценностей, политических и правовых институтов, распространение передовых технологий и методов ведения хозяйства, как правило, проявляющихся в модернизации в большинстве стран <169>. Так, еще в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2000 г. отмечалось, что "глобализация является не только экономическим процессом, она имеет также социальные, политические, экологические, культурные и правовые аспекты... Глобализация вносит изменения в саму концепцию цивилизации" <170>. -------------------------------- <168> См.: Хабиров Р. Ф. Глобализация, государственный суверенитет, права человека // Юридический мир. 2007. N 10. С. 7. <169> См.: Романова Л. М. Национальный суверенитет в условиях глобализации: институционально-правовой анализ: Дис. ... докт. юрид. наук. Ростов н/Д, 2009. С. 3. <170> Цит. по: Petrovski V. Good Global Governance and the U. N. // B. Boutra-Ghali. Amicorum Discipulorumque Liber. Vol. II. Bruxelles, 1998. P. 126.

Существуют различные определения понятия "глобализация". Так, М. Арчер считает, что глобализация - это процесс, который приводит к охватывающему весь мир связыванию структур, культур и институтов <171>. М. Делягин полагает, что глобализация - это процесс формирования единого (мирового, но одновременно имеющего четкие и достаточно узкие границы) военно-политического, финансово-экономического и информационного пространства, функционирующего почти исключительно на основе высоких и компьютерных технологий <172>. По мнению других исследователей, глобализация включает в себя "все те процессы, посредством которых народы земного шара объединяются в одно всемирное или глобальное общество" <173>. Рассматривают глобализацию и как процесс постепенного преодоления государствами своих узкоэгоистических национальных интересов и становления "сообщества цивилизованных стран", являющегося результатом взаимопроникновения национальных экономик, интернационализации финансов, усиления роли крупнейших корпораций в мировой экономике, роста конкуренции предприятий и фирм независимо от национальной принадлежности <174>. Впрочем, по мнению автора монографии, наиболее точным является определение М. Н. Марченко. Он понимает глобализацию как системную и многоуровневую интеграцию различных существующих в мире государственно-правовых, экономико-финансовых и общественно-политических институтов, идей, принципов, связей, морально-политических, материальных и иных ценностей, разнообразных отношений <175>. -------------------------------- <171> См.: Archer M. S. Sociology for One World: Unity and Diversity // International Sociology, 1991. Vol. 6. N 2. P. 133. <172> См.: Делягин М. 11 сентября 2001 года: завершение формирования постсоветского мира // Глобализация: варианты для России. Материалы круглого стола. СПб., 2001. С. 38 - 49. <173> Рукавишников В. О., Халман Л., Эстер П. Политические культуры и социальные изменения. Международные сравнения. М., 1998. С. 340. <174> См.: Головистикова А. Н., Грудцына Л. Ю. Права человека. М., 2006. С. 293 - 294. <175> См.: Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2008. С. 12 - 13.

Ключ к пониманию природы глобализации надо искать, по мнению Р. Ф. Хабирова, в трансформации общественного устройства, в котором "мы существуем и развиваемся в течение столетий" <176>. Национально-государственные формы человеческого бытия постепенно утрачивают свою самодостаточность. Незаметно, как полагает данный автор, "мы втягиваемся в новый общественный уклад, ибо глобализация - процесс формирования глобального человеческого сообщества" <177>. Выход человеческой деятельности за национальные рамки, транснациональные формы ее организации предвещают кардинальные изменения условий бытия индивидов, социальных групп и общин, народов и государств. Фактически речь идет о создании глобального сообщества, в рамках которого существующие национально-государственные образования выступают в качестве более или менее самостоятельных структурных единиц <178>. -------------------------------- <176> Хабиров Р. Ф. Глобализация, государственный суверенитет, права человека // Юридический мир. 2007. N 10. С. 9. <177> Хабиров Р. Ф. Указ. соч. С. 9. <178> См.: Современные международные отношения и мировая политика / Отв. ред. А. В. Торкунов. М., 2005. С. 92 - 93.

Действительно, глобализация стала одним из самых актуальных вопросов современного мира, который активно обсуждается во всех государствах на разных уровнях <179>. В основе глобализации как объективного процесса лежат исторические предпосылки и результаты научно-технического прогресса, прежде всего развитие международных контактов, в том числе в правовой сфере; причем эти контакты обусловливают зачастую необходимость совершения нотариальных действий. На своем начальном этапе глобализация рассматривалась только как экономическое явление, но в настоящее время признается, что процесс глобализации оказывает глубокое воздействие и на другие сферы международного сотрудничества: экологическую, социальную, политическую; он включает в себя правовые и культурные аспекты, которые в полном объеме влияют на вопросы реализации прав человека. Глобализация выявляет растущую взаимозависимость всех государств, обусловливает процессы признания и использования правоприменительных, в том числе нотариальных, актов одной страны на территории другой либо даже групп государств. -ем современности, совершенствование национального законодательства. Значение этих исследований состоит в том, что они позволяют не только подойти под более широким углом зрения к решению многих традиционных вопросов правоведения, но и поставить ряд новых проблем <182>. -------------------------------- <182> См.: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение / Под ред. В. А. Туманова. М., 2000. С. 13.

По вполне обоснованному мнению Е. В. Быковой, современный этап исторического развития характеризуется сходством многочисленных законодательных тенденций в различных отраслях права иностранных государств <183>. В свою очередь, различия в национальном законодательстве государств вызваны поисками оптимальных решений, так как каждое государство вправе искать, находить и выбирать наиболее целесообразные пути и формы правового регулирования. Не случайно еще Рене Давид отмечал, что "мир стал един. Мы не можем отгородиться от людей, которые живут в других государствах, других частях земного шара... необходимо международное взаимодействие или, во всяком случае, простое сосуществование требует, чтобы мы открыли наши окна и посмотрели на зарубежное право" <184>. В этом плане взаимное изучение юридического опыта способствует процессу сближения и унификации законодательства и в конечном итоге приведет, как считает А. Х. Саидов, к "отсутствию противоречий и коллизий" <185>. В силу взаимопроникновения и взаимовлияния культур наблюдается значительное сходство правовых ценностей, понятных основной массе людей вне зависимости от их национальной, культурной, религиозной принадлежности <186>. Реализация этих положений на международном уровне позволяет обеспечить международный порядок и стабильность, а не однополярность мира, управляемого по принципу силы <187>. -------------------------------- <183> См.: Быкова Е. В. Проблемы взаимодействия правовых систем на современном этапе // Международное публичное и частное право. 2008. N 3. С. 22. <184> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 9. <185> Саидов А. Х. Сравнительное правоведение и законодательство // Журн. зарубеж. законодательства и сравнит. правоведения. 2006. N 1. С. 20. <186> В этом плане с целью "активизации социальных механизмов воспроизводства права" некоторые исследователи даже предлагают большее внимание уделить интеграции правовой системы с существующими системами традиционного, обычного и сакрального регулирования: как на процессуальном уровне (создание местных судов типа прежних "совестных", ориентирующихся на примирительные и иные неформальные процедуры), так и на уровне материально-правовом. См.: Идрисов Т. И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы // Право и политика. 2007. N 4. С. 34. <187> См.: Зорькин В. Д. Верховенство права и развития цивилизации в современном глобальном мире // Журн. зарубеж. законодательства и сравнит. правоведения. 2007. N 3. С. 9.

Соответственно одним из ключевых направлений научных исследований стало изучение правовых систем, механизмов их взаимодействия. При исследовании взаимодействия правовых систем на современном этапе развития правовой науки ученые обращают внимание на самые различные аспекты данного явления, применяются различные термины: правовая аккультурация, правовая глобализация, правовая рецепция, правовая экспансия и т. д. Безусловно, все названные термины и раскрывающие их понятия в той или иной степени характеризуют взаимодействие правовых систем; вместе с тем всех нюансов различных правовых взаимосвязей они не рассматривают <188>. Изучение правовых систем в их индивидуальности предполагает использование не универсальных абстракций и генерализаций, а прежде всего культурно-исторической конкретизации, которая при достаточной глубине также способна подняться на уровень общей теории - теории национальной правовой системы, разделение на соответствующие отрасли <189>. Правовая система складывается исторически и является результатом действия значительного числа элементов объективного и субъективного порядка. Требование рационализма является одним из глаазом, открываются перспективы для научного анализа возможности формирования принципиально новых концепций сотрудничества правоприменителей, в том числе нотариусов, учитывающих и во многом базирующихся на факторе глобализации. В настоящее время развитие в научном мире получают сравнительные правовые исследования, имеющие целью выяснение закономерностей развития правовых систем современности, совершенствование национального законодательства. Значение этих исследований состоит в том, что они позволяют не только подойти под более широким углом зрения к решению многих традиционных вопросов правоведения, но и поставить ряд новых проблем <182>. -------------------------------- <182> См.: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение / Под ред. В. А. Туманова. М., 2000. С. 13.

Соответственно одним из ключевых направлений научных исследований стало изучение правовых систем, механизмов их взаимодействия. При исследовании взаимодействия правовых систем на современном этапе развития правовой науки ученые обращают внимание на самые различные аспекты данного явления, применяются различные термины: правовая аккультурация, правовая глобализация, правовая рецепция, правовая экспансия и т. д. Безусловно, все названные термины и раскрывающие их понятия в той или иной степени характеризуют взаимодействие правовых систем; вместе с тем всех нюансов различных правовых взаимосвязей они не рассматривают <188>. Изучение правовых систем в их индивидуальности предполагает использование не универсальных абстракций и генерализаций, а прежде всего культурно-исторической конкретизации, которая при достаточной глубине также способна подняться на уровень общей теории - теории национальной правовой системы, разделение на соответствующие отрасли <189>. Правовая система складывается исторически и является результатом действия значительного числа элементов объективного и субъективного порядка. Требование рационализма является одним из главных факторов, обеспечивающих эффективность процесса формирования правовой системы, и с этой позиции включение международных норм в правовую систему, а не в национальное законодательство в период глобального пересмотра внутреннего права вполне оправданно и закономерно. Нельзя, замечает В. А. Каланда, не учитывать и того, что "система права отражает прежде всего одну из самых сложных форм движения - социальную, где законы реализуются в деятельности и поведении людей... следовательно, мировоззрение, политическая доктрина, цели, преследуемые обществом, в значительной степени влияют на построение системы права, определяют ее направленность" <190>. -------------------------------- <188> См.: Третьякова О. Д. Понятие правовой конвергенции // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2008. N 2. С. 29. <189> См.: Идрисов Т. И. Указ. соч. С. 22. <190> Каланда В. А. О трансформации норм международного права в правовую систему Российской Федерации (конституционно-правовой анализ) // Московский журн. междунар. права. 1994. N 3. С. 23.

В целях развития теории взаимодействия правовых систем О. Д. Третьякова предлагает рассматривать явление, которое условно обозначает как правовая конвергенция <191>. По ее мнению, данное явление можно охарактеризовать как процесс, который охватывает относительно длительный исторический период, как результат целенаправленного либо спонтанного основания, что позволяет данному исследователю утверждать, что правовая конвергенция - прогресс и результат взаимодействия национального права отдельных государств, выражающиеся в сближении, повышении степени их правовой когерентности на основе принципов глобальности, парадигмальности и комплементарности <192>. Правовая конвергенция представляет собой процесс постепенного формирования толерантности и подобия правовых систем. -------------------------------- <191> См.: Третьякова О. Д. Когеренция правовых систем (на примере Конституций США, Афганистана и Филиппин) // Рос. следователь. 2008. N 10. С. 37 - 38. <192> См.: Там же.

Имеют место, разумеется, и другие научные подходы, а также использование иного понятийного аппарата, в том числе термина "модернизация". В самом общем виде механизм модернизации правовой системы характеризуют как систему взглядов на процесс преобразования правовой действительности, связанный с пониманием правовой системы государства как синтезированной совокупности правовых явлений и процессов <193>. Данный механизм определяет основы, принципы, методы и формы воздействия, направленные на совершенствование правовой системы государства, а также устанавливает причинно-следственные связи процессов и явлений, выступает основным инструментом преобразования современных правовых процессов в государстве. По своей природе механизм модернизации правовой системы является не просто регулирующим, а воздействующим механизмом. В частности, по мнению М. М. Файнберга, механизм модернизации правовой системы - это гибкая система взаимосвязанных, нормативно закрепленных стадий и этапов, направленных на совершенствование правовой системы государства в целях повышения эффективности ее функционирования и достижения ее главной цели - установления "прочного правового порядка" <194>. Данные стадии могут быть следующими: изучение правовой системы с учетом национально-исторических особенностей ее развития; оценка функционирования правовой системы в условиях переходного периода государства и общества с учетом специфики экономического и социального развития на современном этапе; сопоставление тенденций общеправового развития с курсом национальной правовой политики внутри страны и за рубежом. -------------------------------- <193> См.: Файнберг М. М. Особенности юридического регулирования общественных отношений в условиях модернизации правовой системы России // Право и политика. 2008. N 3. С. 41. <194> Файнберг М. М. Указ. соч. С. 42.

Как подчеркивает В. В. Сорокин, в результате переходных процессов в правовой сфере происходит не только преобразование, но и становление, развитие нового качества правовой системы, и даже не столько становление правовой системы "заново", а возникновение ее новой типологической сущности <195>. Любой интеграционный процесс сопровождается системой правил, необходимых для постановки целей и его организации; в этом плане процесс интеграции между двумя или более странами регулируется объективно необходимым в современном обществе комплексом юридических норм <196>. Таковым комплексом является, по мнению А. С. Пиголкина, новая, наднациональная глобальная правовая система, характеризуя которую он отмечает, что "в нее включаются, во-первых, международное право... во-вторых, национальные системы права, в которых экономические и социально-гуманитарные компоненты неуклонно возрастают... в-третьих, новые, постепенно порождающиеся нормы, институты, отрасли, регулирующие отношения не связанных напрямую с государственными границами международных, межрегиональных экономических анклавов, многих хозяйственных субъектов (корпораций, объединений, трансграничных финансовых, банковских и иных подразделений)" <197>. Многие авторы полагают, что процесс глобализации имеет незавершенный характер, поскольку на сегодняшний день более или менее гомогенная глобальная цивилизация отсутствует, хотя есть тенденции к образованию некоего глобального сообщества, в рамках которого границы между его сегментами радикально трансформируются и которое можно именовать мегаобществом <198>. Соответственно в научной литературе получили распространение многочисленные и, как думается, излишне оптимистичные сценарии и прогнозы относительно ее результатов <199>. -------------------------------- <195> См.: Сорокин В. В. Концепция эволюционного развития правовой системы в переходный период: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 3. <196> См.: Макогон Б. В. Общая характеристика процессов глобализации в правовой сфере // История гос. и права. 2007. N 3. С. 23. <197> Глобализация и развитие законодательства: Очерки / Отв. ред. Ю. А. Тихомиров, А. С. Пиголкин. М., 2004. С. 39. <198> См.: Кувалдин В. Б. Глобализация, национальное государство и новый миропорядок // Полития. 2002. N 2. С. 37 - 51. <199> См., напр.: Мегатренды мирового развития / Отв. ред. М. В. Ильин, В. Л. Иноземцев; Центр исследований постиндустриального общества. М., 2001; Малиновский П. В. Глобализация как цивилизационный процесс // Россия и современный мир. 2001. N 2. С. 5 - 30 и др. См. также: Тихомиров Ю. А. Суверенитет в условиях глобализации // Право и политика. 2006. N 11. С. 44.

Впрочем, по мнению М. Н. Марченко, "позитивный аспект данной теории напрямую ассоциируется с позитивной ролью произведений фантастического жанра... она отвлекает от насущных проблем совершенствования международных отношений и организаций как инструментов обеспечения мира и развития международного сотрудничества. В этом плане теория мирового государства и права является тормозом на пути развития государственно-правовой мысли и социального прогресса" <200>. Действительно, мировые интеграционные процессы обусловливают и правовую интеграцию; однако преждевременно констатировать в этом случае формирование "новой, общемировой системы норм, организующих и обеспечивающих глобальное межгосударственное взаимодействие и взаимопроникновение в различных сферах жизни современного общества и государства" <201>. -------------------------------- <200> Марченко М. Н. Указ. соч. С. 60. <201> См.: Макогон Б. В. Общая характеристика процессов глобализации в правовой сфере // История гос. и права. 2007. N 3. С. 23.

Впрочем, имеют место и несколько иные подходы к процессам глобализации в правовой сфере. Так, по мнению Ю. А. Тихомирова, на внутригосударственном уровне она находит свое выражение в "интернационализации" национального права <202>. "Общая" глобализация, как он считает, оказывает существенное влияние на трансформацию, изменение и модернизацию государственно-правовых институтов, норм и отношений на всемирном, региональном и национальном уровнях, стимулирует и ускоряет процессы правовой интернационализации. Сущность последнего фактора он определяет как "концептуально-нормативную общность правовой регуляции, присущую всем или многим национальным правовым системам" <203>. Иными словами, согласно данной позиции правовая интернационализация заключается во включении национальных правовых систем суверенных государств в систему, в которой общемировое международное право, право региональных объединений и национальное право находятся в постоянной взаимосвязи, диффузии и в определенной степени взаимозависимости. Посредством данного взаимодействия национальные правовые системы оказывают все большее влияние друг на друга. -------------------------------- <202> См.: Тихомиров Ю. А. Интернационализация национального права. Московский юридический форум "Глобализация, государство, право, XXI век": По материалам выступлений. М., 2004. С. 167. <203> Там же.

Правовая интернационализация проявляется, как считает Ю. А. Тихомиров, в двух главных аспектах <204>. С одной стороны, внутригосударственные правовые нормы включаются в международное право в целом и в право межгосударственных объединений. С другой стороны, нормы, принципы и иные положения международного права, принятые (одобренные) государствами, включаются в национальные правовые системы. Однако развитие и признание общих правовых концепций (например, касающихся защиты прав граждан), общих принципов, стандартов, различных демократических институтов (таких, как суд присяжных и т. д.), введение единых юридических понятий, приведение норм национального законодательства к какому-либо стандарту и поддержание этого стандарта в последующей нормотворческой деятельности, признание важной роли рекомендательных актов надгосударственных организаций и другие направления интернационализации права вызывают, как отмечает Ю. А. Тихомиров, сопротивление отдельных государств, и не в последнюю очередь из-за попыток наиболее развитых стран навязать другим государствам свою волю, "заставляя" их легализовать откровенную дискриминацию. И в рамках этого допустимыми представляются определенные уступки одних государств другим, в том числе в правовой сфере. Однако данные уступки должны иметь взаимный характер, "дабы не допустить закабаления сильными государствами более слабых. Основная роль в решении этой задачи отводится международному праву, которое ни в коем случае не должно "скатываться" до роли послушного слуги в руках сильных мира сего" <205>. -------------------------------- <204> См.: Там же. <205> Там же.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что исследователи характеризуют правовую интернационализацию в так называемых объективном и целенаправленном контекстах. В первом случае речь идет о стремлении индивидов к определенным условиям и стандартам жизни (существенную роль в этом играют средства массовой информации), что влечет относительно единообразную правовую регламентацию <206>. Основной же контекст правовой интернационализации - целенаправленный, и здесь для дальнейшего исследования глобализационно-правовых процессов необходимо выделить способы интернационализации национальных законодательств, которыми, на взгляд Б. В. Макогон, являются рецепция, гармонизация, унификация и стандартизация <207>. Выделение этих четырех основных способов (форм) можно обнаружить и в трудах других исследователей <208>. -------------------------------- <206> См.: Там же. <207> См.: Макогон Б. В. Указ. соч. С. 23. <208> См., напр.: Лукашук И. И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000. С. 44; Глобализация и развитие законодательства: Очерки / Отв. ред. Ю. А. Тихомиров, А. С. Пиголкин. М., 2004. С. 78 - 79; Тихомиров Ю. А. Интернационализация национального права. Московский юридический форум "Глобализация, государство, право, XXI век": По материалам выступлений. М., 2004. С. 167.

Такой подход к феномену глобализации представляется автору более реалистичным, ибо он не базируется на весьма спорном утверждении о возможности формирования мировой (глобальной и т. п.) правовой системы. Однако здесь, как думается, имеет место потенциальная опасность фактического "признания" экспансии правовых моделей доминирующих в мировом сообществе государств. Безусловно, реальностью конца XX - начала XIX столетия стала глобализация, которая в настоящее время представляет собой ведущую тенденцию мирового развития <209>. Процессы глобализации в той или иной степени затрагивают как отдельных индивидов, так и народы, государства и их блоки, союзы. Между тем понятию глобализации соответствует множество различных, порой противоречивых явлений, процессов, тенденций, получивших в той или иной степени распространение в глобальных масштабах. Отсюда - многообразие интерпретаций, множество соответствующих теорий и научных терминов (правовая корреляция, правовая интернационализация, правовая когерентность и т. п.). Как думается, разнообразие научных подходов обусловлено сложностью и спецификой феномена глобализации. Однако он является основополагающим, но не единственным фактором, объясняющим наличие процесса генезиса и развития трансформации правовых систем. Исследователь должен учитывать и такие соответствующие генерирующие начала, как развитие общественных отношений, общий правовой, социальный и экономический прогресс человечества <210>. -------------------------------- <209> См.: Звонарева О. С. Глобализация и взаимодействие цивилизаций: политико-правовые аспекты // Право и политика. 2005. N 5. С. 22. <210> См.: Там же.

Безусловно, процесс трансформации правовых систем не может подвергаться научным исследованиям упрощенно, как, например, фактор, обусловливающий стандартизацию национальных правовых систем. Как думается, ожидать в ближайшей перспективе формирования "глобальной правовой системы", которая обеспечит нормальное "функционирование как взаимосвязанных национальных обществ, так и мирового порядка, способного создать условия для решения актуальных проблем человечества", - достаточно спорная перспектива <211>. Более обоснованными являются научные исследования, преследующие цель разработки научных предложений, учитывающих все многообразие проявлений феномена глобализации. Именно на такой теоретической основе сформированы предложения по оптимизации взаимодействия правовых систем, выделено конкретное научное направление - сотрудничество нотариальных (квазинотариальных) структур и создание на этой основе межнотариальных систем. -------------------------------- <211> См.: Лукашук И. И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации // Журн. рос. права. 2002. N 3. С. 71.

2.3. Межнациональное взаимодействие правовых систем: перспективы координации правовой деятельности нотариата на международном уровне

Одной из задач настоящего монографического исследования является формирование конкретных предложений по оптимизации взаимодействия правовых систем, которые должны обеспечивать скоординированность и межнациональную "согласованность" правовой деятельности нотариата. Здесь следует обратить внимание на то обстоятельство, что, не отрицая тех различий, которые, безусловно, существуют между национальным и международным правом, нельзя не признать, что как в первом, так и во втором случае исследователь имеет дело с определенной совокупностью нормативных предписаний, лежащих в основе более широкой системной конструкции (правовой системы), функциональное предназначение которой заключается в обеспечении своевременного, всестороннего и полного осуществления этих нормативных предписаний на практике <212>. Представляется, что точно такие же параллели можно провести и между производными от права элементами национальной и международной правовых систем. Впрочем, данную точку зрения разделяют не все исследователи. Так, например, Е. Т. Усенко отмечал, что "сопоставление... правовых систем обнаруживает столь существенные различия между ними, что попытка охвата теорией права этого разнообразия могла бы увести ее в мир таких абстракций, что она утратила бы характер подлинной теории... права" <213>. Однако другие авторы в тот же период более обоснованно полагали, что "тезис о неприложимости самого понятия права, выработанного... теорией права к международному праву, о том, что между фундаментальными категориями национального и международного права "нет или почти нет ничего общего", вносит диссонанс в действительное соотношение общеправовых и присущих только одной правовой системе свойств, делает как бы беспредметным разговор о взаимодействии национального и международного права в качестве именно правовых систем" <214>. -------------------------------- <212> См.: Гаврилов В. В. Понятие национальной и международной правовых систем // Журн. рос. права. 2004. N 11. С. 98 - 112. <213> Усенко Е. Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосударственного) права // Совет. гос. и право. 1983. N 10. С. 54. <214> Игнатенко Г. В. Международное и советское право: проблемы взаимодействия правовых систем // Совет. гос. и право. 1985. N 1. С. 74.

Как отмечал А. М. Васильев, "различия в предмете регулирования и другие, важные при анализе и для понимания своеобразия как национального, так и международного права, не образуют между ними непроходимой пропасти. Это различия внутри одного рода явлений... Можно сказать, что рассматриваемые системы представляют две стороны в праве, но меру правового они сохраняют в равной степени. Поэтому различия национального и международного права не могут заслонить их родовой общности" <215>. Более того, межнациональное взаимодействие правовых систем имеет "человеческое" наполнение и функционирует благодаря деятельности людей <216>. Как подчеркивает Л. Н. Исаева, "право не только переживается в сознании индивида, но и непрерывно реализуется в социальной сфере, т. е. индивид (как существо психологическое) все время задействуется в совокупных психологических обменах, и это взаимодействие воспринимается как реализация правопонимания. Хотя правопонимание индивидуально, схожее представление о праве могут иметь группы лиц, сообщества, социальный срез, ранее определяемый как класс. Объектом правопонимания выступает само право, которое отражается во всех сферах человеческой жизни от частно-личной до межгосударственной, в зависимости от того, какой масштаб рассмотрения мы выберем в том или ином социальном направлении как правовом явлении" <217>. Данный тезис ученый относит как к национальному, так и к международному праву, эффективность реализации норм которого в конкретном государстве или в межгосударственных отношениях, помимо прочего, во многом зависит от существующего в том или ином обществе уровня индивидуального и коллективного правосознания и правовой культуры, а также от того, насколько интенсивно и в каком направлении общество подвергается внешнему культурологическому или иному ценностно-ориентационному воздействию <218>. -------------------------------- <215> Васильев А. М. О системах советского и международного права // Совет. гос. и право. 1985. N 1. С. 66. <216> См.: Гаврилов В. В. Взаимодействие международной и национальных правовых систем и правосознание // Журн. рос. права. 2006. N 2. С. 51. <217> Исаева Л. Н. Сознание и правопонимание // Гос. и право. 2004. N 8. С. 107 - 108. <218> См.: Гаврилов В. В. Указ. соч. С. 51.

Если же обратиться к более конкретным характеристикам взаимодействия межнациональных правовых систем, то следует отметить, что это явление более инертное, чем постоянно меняющееся внутреннее право. В этом плане имплементация международных норм в национальные правовые системы, с одной стороны, придает им большую стабильность, а с другой - позволяет оказывать более глубокое влияние внутреннего права на международное, побуждая его к восприятию позитивных новаций национального права <219>. Закономерности международного взаимодействия правовых систем различных стран обусловлены, по мнению А. А. Рубанова, в самой природе национальной правовой системы. Каждая такая система представляет собой "право как надстроечную категорию" <220>. Определяющими для права являются материальные условия существования общества, сложившийся в нем экономический базис, т. е. строй экономических отношений, стержень которого образуют производственные отношения. Правовые системы всех стран равным образом выражают существующие в них экономические отношения. В этом плане право обладает способностью "отражать и такие внешние для него явления, которые непосредственно не принадлежат к экономическому базису. Основные закономерности международного взаимодействия национальных правовых систем коренятся именно в этом качестве права" <221>. Указанное суждение, как думается, также подчеркивает невозможность объединения стран, имеющих совершенно различный экономический потенциал, в какое-либо "глобальное правовое объединение", по крайней мере в ближайшей перспективе. Вряд ли удастся создать межнациональную правовую систему, представляющую собой целостную совокупность правовых норм международного происхождения, международных органов и организаций, а также международно-правового сознания, обеспечивающих в процессе юридической практики урегулирование выходящих за пределы национальных границ общественных отношений, возникающих между субъектами мирового сообщества <222>. Другой вопрос, что существующие между национальными правовыми системами различия не носят принципиального характера и касаются главным образом внутреннего содержания их элементов. Тем не менее рассмотренные выше особенности международной правовой системы обусловливают неправомерность "механического использования" в ее рамках терминов и конструкций, выработанных юридической наукой для национальных правовых систем. Некоторые из них в этом случае вообще не имеют существенного значения, другие приобретают специфические особенности, которые должны учитываться в рамках любого юридического исследования или правоприменительной деятельности. -------------------------------- <219> См.: Идрисов Т. И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы // Право и политика. 2007. N 4. С. 25. <220> Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 13. <221> Там же. <222> См.: Гаврилов В. В. Понятие национальных и международных правовых систем // Журн. рос. права. 2004. N 11. С. 98 - 112.

Характеризуя перспективы межнационального сотрудничества в правовой сфере, нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что одним из основных источников правотворчества, особенно в современный период глобализации, в том числе правовых явлений, выступает и сама система взаимодействия внутригосударственного и международного права <223>. Одним из важнейших проявлений правотворческих возможностей такой системы, безусловно, выступает прецедентное право. Так, судебные прецеденты Европейского суда по правам человека обязательны для государств-участников и включаются в их правовую систему <224>. Например, в Постановлении Европейского суда по правам человека по делу "Иммобилиаре Саффи" ("Immobiliare Saffi") против Италии от 28 июля 1999 г. говорится, что исполнение решения, вынесенного любым судом, должно рассматриваться как неотъемлемая часть "судебного разбирательства" для целей статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" <225>. Это толкование должно рассматриваться в качестве консолидированного прецедентного права Европейского суда по правам человека <226>. -------------------------------- <223> См.: Малюшин А. А. Проблемы взаимодействия внутригосударственного и международного прецедентного права // Международное публичное и частное право. 2008. N 5. С. 23 - 24. <224> См.: Там же. С. 25. <225> Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Иммобилиаре Саффи" ("Immobiliare Saffi") против Италии от 28 июля 1999 г. // СПС "КонсультантПлюс". <226> См.: Европейский суд по правам человека: Избранные постановления 1999 - 2001 гг. и комментарии / Под ред. Ю. Ю. Берестнева, А. О. Ковтуна. М., 2002.

В целом правотворчество, осуществляемое в системе взаимодействия внутригосударственного и международного права, представляет собой институт, который образует такие принципы и нормы отечественной Конституции, как ч. 1 ст. 17, устанавливающая, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации, а также ч. 4 ст. 15, закрепляющая положение: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Причем, как известно, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. В заключение следует отметить, что формирование межнациональной правовой системы, безусловно, может стать идеальным фактором для координации правовой деятельности нотариата всех (или практически всех) современных государств. Однако реальные попытки создания такой системы на современном историческом этапе не увенчались успехом, ибо удалось лишь сформировать совокупность, по сути, лишь рекомендательных норм. Соответственно, как будет обосновано в дальнейшем, реалистичный характер имеют менее глобальные проекты и прежде всего формирование межнотариальных систем на основе создания таких структур, как, например, Международный союз нотариата, активизации контактов нотариальных палат (аналогичных структур) и нотариусов различных стран друг с другом, а также путем подписания различного рода соглашений, обеспечивающих признание нотариальных действий за рубежом и надлежащего взаимного исполнения поручений нотариусов. Автор аргументирует свое суждение о том, что межнотариальные системы представляют собой наиболее перспективное направление развития и совершенствования правовой деятельности нотариата. Они также могут базироваться на достижении консенсуса между группой (блоком, союзом и т. п.) государств в части признания права нотариусов принимать от иностранных граждан (лиц без гражданства) протесты о нарушении их прав, свобод и законных интересов; в соответствующем международном документе следует предусмотреть обязанность нотариуса как сведущего в вопросах национального и международного права лица незамедлительно довести данный протест до компетентных правоохранительных органов, министерства иностранных дел и (или) представителя дипломатического учреждения государства, ратифицировавшего этот документ.

Национальные особенности правовой деятельности нотариата (на примере Российской Федерации)

3.1. Специфика российской правовой системы: факторы "самобытности" и потенциал взаимодействия с другими правовыми системами

Вопрос о характерных особенностях правовой системы Российской Федерации традиционно привлекает внимание как отечественных, так и зарубежных ученых и практиков <227>. Они, как замечает М. Н. Марченко, акцентируют внимание прежде всего на следующих обстоятельствах: -------------------------------- <227> См., напр.: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 368; Корчевский Д. С. Современная правовая система Российской Федерации (теоретический анализ): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 76 - 77.

1) российская правовая система является "скорее прерогативой, нежели нормативной системой"; в ней зачастую действуют скорее "понятия", нежели "нормы права"; 2) эта система имеет наряду с системами, построенными на религиозной основе, "псевдорелигиозный" характер; 3) в правовой системе России право по-прежнему выступает как средство в руках государства, которое раньше использовалось для строительства коммунизма, а ныне - "для создания нового экономического порядка в стране"; 4) частное право в российской правовой системе в значительной мере "поглощается" публичным правом; 5) так же как и в прежние годы, российское право в значительной степени зависит от политики и экономики <228>. -------------------------------- <228> См.: Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 776.

По мнению А. П. Семитько, российская правовая система характеризуется и другими особенностями. В их числе: 1) высокая, приоритетная защита "общих интересов", общего дела, "дух соборности" в ущерб личным притязаниям индивида, его правам и интересам; 2) слабость личностного правового начала в культуре в целом; 3) широкое распространение неправовых регуляторов в обществе (моральных, морально-религиозных, корпоративных и т. д.); 4) отрицательное отношение православной религии к фундаментальным устоям правового общества и к праву, к правовой культуре; 5) высокая степень "присутствия" государственности в общественной жизни, государственной идеологии, огосударствление многих сторон общественной жизни, подчиненность права государству <229>. -------------------------------- <229> См.: Семитько А. П. Российская правовая система // Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 1997. С. 504.

Согласно позиции В. Н. Синюкова особенность российской правовой системы обусловлена не столько технико-юридическими, формальными признаками, сколько глубокими социальными, культурными, государственными началами жизни славянских народов <230>. К таким началам он относит: -------------------------------- <230> См.: Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 171; Он же. Правовые системы и правовые семьи // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 1997. С. 175 - 180.

1) самобытность русской государственности, не поддающуюся элиминации даже после длительных и массированных "включений" иностранных управленческих и конституционных форм. Для русского права всегда исключительно важной была связь с государством; 2) особые условия экономического прогресса, для которого характерна опора на коллективные формы хозяйствования (крестьянскую общину, артель, сельскохозяйственный кооператив и т. п.), которые всегда основывались на специфической трудовой этике, взаимопомощи, трудовой демократии, традициях местного самоуправления; 3) формирование особого типа социального статуса личности, для которого характерно преобладание коллективистских элементов правосознания и "нежесткость" линий дифференциации личности и государства; 4) тесную связь традиционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами не на "мирском понимании Бога и человека (католицизм) и тем более не на благословении стяжательства (протестантизм), а на духовной жизни человека с соответствующими этическими нормами" <231>. -------------------------------- <231> Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 171 - 172.

По мнению автора, индивидуальность и "самобытность" российской правовой системы многими исследователями несколько преувеличиваются, что имеет потенциальную опасность для "самоизоляции" такой системы. Кроме того, если следовать "логике" такого научного подхода, то "самобытная" правовая система включает в себя и "самобытный" нотариат, который в силу своей гипертрофированной индивидуальности не может стать элементом межнотариальных систем и в целом системы международного сотрудничества в правовой сфере. Как думается, спорный характер такой позиции достаточно очевиден. Безусловно, российская правовая система имеет весьма специфичный характер. Однако фактор "самобытности" в той или иной степени присущ всем правовым системам; вряд ли он позволяет сделать вывод о том, что право и законодательство, на которых основана российская правовая система, закономерно должны отличаться большим удельным весом обычного, национально-традиционного, "сакрального элемента правового регулирования. В противном случае, при стремлении подстроиться под иностранные образцы, отечественное право лишается важной составляющей своей социальной тождественности" <232>. Более того, нельзя не обратить внимания и на то обстоятельство, что существуют и достаточно "экзотические" взгляды на отечественную правовую систему. Например, ее предлагают рассматривать с точки зрения "вибрирующей системы", констатируя, что она "находится в разбалансированном состоянии, обусловленном как общим ходом историко-правового развития, так и трудностями современного периода" <233>. Национальная правовая система России испытала на себе все возможные варианты нарушения "резонанса", поддерживающего порядок в такой сложной системе, как правовая. Иллюстрацией внутренней "разбалансировки" правовой системы, по мнению многих исследователей, является соответствующая система советского периода, в которой идеологичность носила двойной характер, что и привело эту систему к разрушению. "Драма советской правовой системы, - как замечает В. Н. Синюков, - состояла в противоречивости внешнего и внутреннего начал, где грубонормативное поведение, навязываемое официальным правопорядком без учета реальной экономической, культурной, национальной специфики общества, противополагалось извечному стремлению русского народа уйти от внешнего принуждения, перейти от права в законах к морально-правовому осознанию конкретно-национального смысла должного, желанию повиноваться только ему" <234>. -------------------------------- <232> Идрисов Т. И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы // Право и политика. 2007. N 4. С. 34. <233> Маркова-Мурашова С. А., Мартынов В. Ф. Правовая система: проблемные аспекты эволюции // История гос. и права. 2007. N 8. С. 43. <234> Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 137.

Однако автору представляется позитивным в научных исследованиях делать акцент, напротив, на интеграционных факторах, на тех признаках и свойствах отечественной правовой системы, которые могут обеспечить уже в ближайшей перспективе активизацию межнационального сотрудничества и создание, в частности, межнотариальных систем. В этом плане можно обнаружить определенное единство взглядов относительно перспектив развития и совершенствования российской правовой системы. Здесь явно доминирует мнение о том, что оптимизация процедур защиты прав и свобод индивида - важнейшая и неотложная задача Российского государства <235>. Правда, исследователям приходится констатировать, что "размытость", неопределенность, противоречивость, а то и полное отсутствие юридических правил, обеспечивающих защиту прав граждан, свидетельствуют о тяжелой правовой ситуации, сложившейся в обществе. Юридические механизмы, имевшие место в СССР, разрушены, новые еще не сформированы, а те, которые действуют, крайне несовершенны. В таких условиях правовой статус человека и гражданина, закрепленный в Конституции России, не имеет, по их мнению, реальной правовой опоры, что создает угрозу превращения субъективных прав в декларацию <236>. -------------------------------- <235> См.: Талянин В. В., Талянина И. А. Особенности правовой системы современной России // История гос. и права. 2007. N 4. С. 22. <236> См.: Там же.

Для оптимизации правовой деятельности нотариата необходимо использовать и другие факторы, и прежде всего учитывать влияние на российскую правовую систему международно-правовой среды. Впрочем, ученые нередко замечают, что отчуждение от нее в прошлые десятилетия сменилось почти полным признанием приоритета международных принципов и стандартов над национальным правом и даже чрезмерным копированием иностранных образцов, а "критический тон в сравнительном правоведении сменился признанием его роли" <237>. Как думается, здесь целесообразно воздержаться от полярных позиций и стремиться к определению того баланса, который обеспечит оптимальное сочетание наднационального и национального права, позволит использовать те позитивные институты, которые раньше считались неприемлемыми для российской правовой семьи, в том числе прецедентное право. -------------------------------- <237> Тихомиров Ю. А. Циклы правового развития // Журн. рос. права. 2008. N 10. С. 47.

3.2. Трансформация российской правовой системы на основе развития прецедентного права. Нотариальные прецеденты

Российскую правовую систему традиционно исследователи относят к романо-германской семье, в которой прецедент как источник права хотя и признается, но как продукт судейского правотворчества, "осуществляемый не иначе как в рамках закона" <238>. В настоящее время в отечественной науке актуализируются дискуссии по этому вопросу, ибо сохраняется неопределенность в отношении признания прецедента как источника права в отечественной правовой системе. По мнению автора монографии, наиболее аргументированной в этом вопросе является позиция М. Н. Марченко <239>. Он справедливо отмечает: несмотря на то что в последние десятилетия в зарубежной и отчасти отечественной литературе, посвященной проблемам глобализации, а также взаимосвязи и взаимодействия различных правовых семей и систем, повышенное внимание уделяется их "нарастающей" общности, их дальнейшему "сближению" (конвергенции) и даже формированию на их основе единой "глобальной юриспруденции", единого "глобального сообщества судов" и единой "космополитической концепции юрисдикции", особый интерес исследователей вызывает не столько их единообразие, сколько различия <240>. Весьма показательными в этом отношении являются исследования, проводящиеся в сфере судейского права вообще и его источников - судебных прецедентов в частности. Как думается, развитие прецедентного права в России с течением времени будет оказывать все более существенное влияние на правовое регулирование статуса нотариата и собственно его правовую деятельность. Так, например, Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 июня 2002 г. N 116-О был фактически сформулирован общеобязательный прецедент, суть которого в том, что общеправовые понятия в различных отраслях можно расширять или сужать, исходя из узкоотраслевой целесообразности. В частности, допустимость отнесения частных нотариусов как субъектов налоговых обязательств к одной группе с индивидуальными предпринимателями вытекает в том числе из особенностей статусных характеристик частных нотариусов, выявленных Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 23 декабря 1999 г. "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 года "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год" в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов". Как самозанятые граждане частные нотариусы осуществляют свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск (п. 10 мотивировочной части), отвечая по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание (ст. 24 Гражданского кодекса Российской Федерации). Не противоречит, по мнению судей Конституционного Суда, данному пониманию оспариваемого положения и то, что деятельность занимающихся частной практикой нотариусов является особой юридической деятельностью, которая осуществляется от имени государства, чем предопределяется специальный публично-правовой статус нотариусов (данная правовая позиция изложена в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). Определенная схожесть статусных публично-правовых характеристик нотариусов и адвокатов, на которую указывала заявительница, не исключает, по мнению федерального органа конституционного контроля, возможности применения законодателем социально оправданной дифференциации в правовом регулировании налоговых отношений применительно к этим категориям самозанятых граждан <241>. -------------------------------- <238> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998. С. 264 - 270. <239> См., напр.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007; Он же. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Гос. и право. 2006. N 8. С. 22. <240> См.: Berman P. The Globalization of Jurisdiction // University of Pennsylvania Law Review. 2002. N 2. P. 544 - 545; Slaughter A. A Global Community of Courts // Harvard International Law Journal. 2003. N 1. P. 215 - 217; Feitel R. Comparative Constitutional Law in a Global Age // Harvard Law Review. 2004. N 8. P. 2571 - 2584. <241> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июня 2002 г. N 116-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Притулы Галины Юрьевны на нарушение ее конституционных прав положениями абзаца четвертого пункта 2 статьи 11, статей 39, 143 и 235 Налогового кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 1.

В принципе такой подход логичен, если само отраслевое регулирование "четко и единообразно" регулирует все складывающиеся вокруг этого понятия правоотношения. Однако в налоговом законодательстве такие характеристики в отношении частных нотариусов, к сожалению, трудно обнаружить; это позволило отметить А. Костылевой: "...правоприменителю всякий раз приходится брать на вооружение здравый смысл и логическое мышление, чтобы определить, к кому же они относятся" <242>. В то же время законодатель осознал, что даже в целях налогообложения "отождествление" нотариусов и частных предпринимателей представляет собой серьезный изъян в юридической технике, и под влиянием анализируемого прецедента внес изменения в налоговое законодательство. -------------------------------- <242> Костылева А. Соотношение понятий "индивидуальный предприниматель" и "нотариус, занимающийся частной практикой" в гражданском и налоговом законодательствах // Бюллетень нотариальной практики. 2004. N 3.

В целом прецедент получает все большее распространение в странах романо-германской системы права. Так, например, в правовой системе современной Германии "прецедент" (prajudiz) обычно означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу <243>. При этом хотя и предполагается, что в данном решении заложен "определенный элемент его обязательности" для других судов, рассматривающих аналогичные дела, но вместе с тем в процессе его использования в качестве источника права и применения его понятия в научно-правовых исследованиях нет ничего определенного относительно его природы и юридической силы. Вместе с тем в сфере правовой деятельности прецеденты, как показывает практика, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем, что в соответствии с действующим законодательством Конституционный Суд Российской Федерации наделен такими полномочиями, которые позволяют ему принимать решения, имеющие общеобязательный характер. Широкое использование прецедента, например, в конституционном праве Германии отнюдь не означает его полного отсутствия в других отраслях права. Затрагивая данный вопрос, исследователи отмечают, что в Германии прецеденты имеют важное значение фактически во всех отраслях права, но эта их "важность" весьма различна в каждой отрасли права <244>. В частности, в ряде институтов трудового права они изначально доминировали и играли ведущую роль, а в административном праве их значение было незначительным. -------------------------------- <243> См.: Марченко М. Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Гос. и право. 2006. N 8. С. 22 - 28. <244> См.: Mubgnug R. Das allgemeine Verwaltungsrecht zwischen Richterrecht und Gesetzesrecht. In: Richterliche Rechtsfortbil-dung, Festschrift der Juristischen Fakultat zur 600-Iahr-Feier der Ru-precht-Karls - Universitat Heidelberg. Heidelberg, 1986. P. 203 - 205; MacCormick D. and Summers R. (eds.). Op. cit. P. 157.

В Испании прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сложившемуся в системе общего права. Однако имеет место принципиально важная оговорка, суть которой заключается в том, что в испанской правовой системе в настоящее время действует наряду с фактическим и доктринальным признанием прецедента принцип, многократно подтвержденный Конституционным Судом, согласно которому "судья связан статутным правом, а не прецедентом" <245>. -------------------------------- <245> MacCormick D. and Summers R. (eds.). Op. cit. P. 23.

В Италии прецедент, как отмечает М. Н. Марченко, используется, с одной стороны (в широком смысле), в виде "любого предшествующего судебного решения, имеющего с определенной долей вероятности какое-либо отношение к любому в последующем рассматриваемому делу", а с другой (в узком смысле) - в виде "предшествующего судебного решения, имеющего отношение лишь к аналогичному ему в последующем рассматриваемому делу" <246>. В правовой системе современной Италии исторически сложилось так, что первоначально прецедент, а вместе с ним и все судейское право широко стали внедряться в сферу регулирования общественных отношений, относящихся к предмету гражданского права. В настоящее время фактически уже не существует сколько-нибудь значительного различия между сферами и отраслями правовой системы страны с точки зрения периодичности и важности использования в них прецедентов. Последние играют примерно одинаковую роль в каждой отрасли права и в каждой инстанции итальянской судебной системы. -------------------------------- <246> Марченко М. Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Гос. и право. 2006. N 8. С. 22.

В правовой системе Франции "предпочтение" прецеденту отдается преимущественно в административном праве, которое, по свидетельству специалистов в данной отрасли права, в основном базируется на прецедентах. Это не означает, разумеется, что в данной отрасли права нет вообще статутов, которые регулируют различные сферы деятельности публичной администрации. Данную отрасль права формирует множество императивных норм, содержащихся в огромном количестве существующих статутов. Однако они не образуют системы норм наподобие той, которая имеет место в кодифицированных актах, а также не создают каких-либо общих принципов. Правовая доктрина современной Франции исходит из того, что прецедент как таковой - это не что иное, как ранее принятое по сходному случаю или в сходных обстоятельствах с рассматриваемым делом судебное решение. В более уточненном и "развернутом" виде прецедент рассматривается в одних случаях как "решение более высокой судебной инстанции по отношению к нижестоящим судам", которое, не имея правового характера и юридически не обязывая их следовать данному решению, выступает тем не менее в виде весьма авторитетного и трудно переоценимого по своей значимости фактора, с которым не могут не считаться и не учитывать его в своей повседневной деятельности все нижестоящие суды. Впрочем, здесь нередко прецедент характеризуют и как решение любого судебного органа, включая нижестоящие суды, принятого в сходных обстоятельствах и по сходному делу, которое может служить в качестве положительной или, наоборот, отрицательной модели при рассмотрении аналогичных дел <247>. -------------------------------- <247> Cruz P. Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 62; Chorus J., Gerver P., Hondurs, Koekkoek A. (eds.). Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers. Boston, 1993. P. 15; Certoma G. The Italian Legal System. L., 1985. P. 82.

В правовой системе Австрии признание прецедента в качестве источника права ассоциируется, по мнению исследователей, со стремлением рассматривать "юридическую практику в качестве своеобразного катализатора", создающего основу для развития обычного права и весьма важного фактора, способствующего формированию в сфере частноправовых отраслей так называемой слабой страты права (schwachere Rechtsschicht) <248>. -------------------------------- <248> Цит. по: Марченко М. Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Гос. и право. 2006. N 8. С. 22 - 28.

В правовой теории и юридической практике Норвегии судебный прецедент (prejudicat) как многозначное явление и соответствующее ему понятие рассматривается, во-первых, в смысле ex ante, т. е. в виде обычного судебного решения безотносительно того, оказывает ли оно какое-либо влияние или не оказывает на все последующие, аналогичные ему решения. Во-вторых, в виде решения судебных органов, которое рассматривается и используется в смысле ex post, т. е. в виде предыдущего решения суда, которое оказывает влияние фактически на все последующие его решения по аналогичным делам. И, в-третьих, в смысле решения Верховного суда, которое рассматривается как "в определенной степени обязательное для нижестоящих судов при рассмотрении и решении ими соответствующих дел" <249>. В целом применительно к правовым системам скандинавских стран многие исследователи подчеркивают, что "судебные решения в соответствии со скандинавской правовой традицией всегда наделялись статусом источника права", и обращают особое внимание на то, что судебные прецеденты как вторичные источники права имеют "слабо связующий" характер; их содержание складывается из "полузаконодательных норм" (semi-legislated norms), а по своей форме они находятся между писаным (статутным) и неписаным (обычным) правом <250>. -------------------------------- <249> MacCormick D. and Summers R. (eds.). Op. cit. P. 111. <250> См.: Saarenpaa A. Court Decisions as the Focus of Study // Scandinavian Studies in Law. 1984. V. 28. P. 125, 146; Timonen P. Doctrine of the Sources of Law of Scholar and of a Judge // Scandinavian Studies in Law. 1990. V. 34. P. 276 - 279.

В правовой системе Дании, где в формально-юридическом плане не только нижестоящие суды не связаны создаваемым высшими судебными инстанциями прецедентом, но "даже Верховный суд страны (Hoge Road) не считает обязательным для себя соблюдение своих собственных решений", судебный прецедент фактически воспринимается и используется как своеобразный источник права, имеющий "значительный юридический вес" <251>. Особая значимость при этом, по вполне понятным причинам, придается решениям Верховного суда, которые при многократном и непрерывном следовании им нижестоящими судами постепенно приобретают характер объективного права, выступающего в форме обычая и обладающего юридической силой обычая. -------------------------------- <251> Chorus J., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. Op. cit. P. 16.

Резюмируя изложенное, М. Н. Марченко находит дискуссионным вопрос о том, в какой мере и в какой форме осуществляется это признание прецедента в качестве источника права и необходимо ли в связи с этим признанием вносить коррективы в существующую теорию источников права <252>. Признавая в целом фактическое существование прецедента как источника романо-германского права, исследователи данного феномена по-разному оценивают как сам факт признания прецедента, так и его значение в системе романо-германской правовой семьи <253>. Так, например, в отличие от Австрии и Дании, в правовых системах Финляндии, Швеции и некоторых других стран романо-германского права прецедент практически воспринимается не только как фактический источник права, но и как показатель (свидетельство) существующей в этих странах тенденции усиления роли решений вышестоящих, а точнее - высших судебных органов, для нижестоящих судебных инстанций, которые все чаще воспринимают эти решения как обязательные <254>. Тем не менее "признание" судебного прецедента как источника права характерно практически для всех стран романо-германской (континентальной) правовой семьи, в том числе и для Российской Федерации. Правда, среди специфических черт и особенностей прецедента в системе романо-германского права следует назвать его "дифференцированный", своего рода "избирательный" характер применительно к различным отраслям права. В каждой правовой семье, как в целом, так и на уровне отдельных составных частей (отдельных отраслей права), прецедент играет далеко не одинаковую роль. В научной литературе отмечается, что роль прецедента в одних сферах права весьма существенно отличается от его значимости в других отраслях. Рассуждая о далеко не одинаковой роли прецедента романо-германской правовой семьи в различных отраслях права по сравнению с прецедентом - доминирующим источником англосаксонского права, М. Н. Марченко замечает, что вопрос о его "внедрении" в ту или иную отрасль права и его значение для каждой отдельной отрасли права в различных правовых системах решается весьма дифференцированно и строго "индивидуально" <255>. Так, например, в правовой системе Швеции прецедент в гораздо большей степени применяется в сфере коммерческого права и значительно реже - в области конституционного и уголовного права. Кроме того, данный исследователь подчеркивает, что ни в одной из стран романо-германской правовой семьи нет специального закона или подзаконного акта, который бы официально, формально-юридически определял статус прецедента, его место и роль как фактического источника права, а также устанавливал его юридическую силу. Таким образом, существует своего рода "юридический баланс" между формальным непризнанием прецедента, с одной стороны, и отсутствием запрета на его неограниченное практическое использование - с другой <256>. -------------------------------- <252> См.: Марченко М. Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Гос. и право. 2006. N 8. С. 22; German O. Prajudizien als Rechtsquelle. Stockholm, 1960. S. 11; Patching H., Kralih W. (Hrsg.). Festschrift fur H. Schima. Viena, 1969. S. 249. <253> См.: Kourilsky Ch., Racz A. and Schaffer H. (eds.). The Sources of Law. A comparative empirical Study. Budapest, 1982. P. 32. <254> См.: Green-Gonas C. The Scandinavian Legal System. An Introduction // Comparative Juridical Review. 1990. Vol. 27. P. 12. <255> Марченко М. Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Гос. и право. 2006. N 8. С. 24. <256> См.: Там же.

В этом плане представляется уместным отметить, что такой своеобразный политико-правовой "компромисс" можно наблюдать и в современной российской действительности. С одной стороны, ни в одном нормативном правовом акте не определен статус судебного прецедента, а с другой - он все более и более активно начинает использоваться и, как думается, применительно к актам Конституционного Суда Российской Федерации - даже зачастую "доминировать" над законом. Более того, аналогичную деятельность, хотя, конечно, и не в сопоставимых масштабах, осуществляют и арбитражные суды, а также суды общей юрисдикции. В частности, исследователи обращают внимание на обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией Российской Федерации необходимые нормативные правовые акты, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве <257>. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Данная позиция зафиксирована, например, в ч. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, содержащей положение о том, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства. Аналогичная норма содержится и в ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации. -------------------------------- <257> См.: Спектор Е. И. Судебный прецедент как источник права // Журн. рос. права. 2003. N 5. С. 40.

Соответственно вопрос о том, является ли судебная практика источником нормотворчества, становится все более актуальным для российских правоприменителей. Как известно, в Союзе ССР господствовало мнение, согласно которому судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы <258>. В дальнейшем некоторые ученые стали понимать под "правом", выходя за рамки теории нормативизма, не только "закон", но и элементы "свободы и справедливости". Многие исследователи стали утверждать, что "закон" (хотя и формально) перестал быть единственным выражением "права" и соответственно судебную практику как реализацию гуманистических и справедливых начал также можно было бы отнести к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде научных работ в поддержку судебного прецедента, где подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали всегда, "прикрывая свое бытие различными легальными формами" <259>. -------------------------------- <258> См., напр.: Нерсесянц В. С. О правоприменительной практике судебных органов // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34. <259> Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Рос. юстиция. 1994. N 12. С. 20. См. также: Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Рос. юстиция. 1994. N 1. С. 8; Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права // Там же; Подольская Н. А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье // Вестник МГУ. Серия 11 "Право". М., 1999. N 6; Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журн. рос. права. 2000. N 12 и др.

Безусловно, поставленный вопрос является дискуссионным в отечественной юридической науке. Вместе с тем в Федеральном конституционном законе N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" закреплено положение о том, что "решение Конституционного Суда Российской Федерации окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения... действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами" <260>. Думается, что данное положение и заставляет констатировать не только наличие "фактической нормативности" решений органа федерального конституционного контроля, но и признание в Российской Федерации судебного прецедента как источника права. -------------------------------- <260> Статья 79 Федерального конституционного закона N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" // Российская газета. N 138 - 139. 1994. 23 июля.

Важное значение официальное признание прецедента как источника права будет иметь для правозащитной формы нотариальной деятельности. В частности, это обеспечит возможности использования нотариусом нормативного правового акта с учетом правовой позиции, выраженной в судебном прецеденте; применительно к конкретным общественным отношениям это обеспечит максимальные гарантии эффективной защиты нотариатом прав, свобод и законных интересов человека и гражданина.

3.3. Статус российского нотариата и национальная концепция его правовой деятельности

Согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий. Таким образом, уже на законодательном уровне заложены основы национальной концепции нотариата прежде всего как правозащитного института. Кроме того, в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации нотариат охарактеризован и как институт гражданского общества <261>. Так, согласно ст. 1 Закона г. Москвы от 19 апреля 2006 г. "Об организации и деятельности нотариата в городе Москве", столичный нотариат как институт гражданского общества действует в целях защиты гарантированных Конституцией Российской Федерации прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации <262>. -------------------------------- <261> См.: Грудцына Л. Ю. Адвокатура, нотариат и другие институты гражданского общества в России / Под ред. Н. А. Михалевой. М., 2008. С. 104. <262> См.: Закон г. Москвы от 19 апреля 2006 г. "Об организации и деятельности нотариата в городе Москве" // СПС "КонсультантПлюс".

Очевидно, что участвовать в достижении указанных целей могут только самые достойные представители юридической профессии. Как известно, согласно ст. 2 Основ законодательства о нотариате на должность нотариуса в России назначается гражданин Российской Федерации: имеющий высшее юридическое образование; прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой; сдавший квалификационный экзамен; имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. Срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, может быть сокращен в порядке, определяемом Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой. Продолжительность стажировки не может быть менее шести месяцев. Порядок прохождения стажировки определяется Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой. Согласно п. 2 - 4 Приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 16 июля 2007 г. N 149 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности" Федеральная регистрационная служба организует выдачу, а ее территориальные органы выдают лицензии на право нотариальной деятельности; территориальные органы Федеральной регистрационной службы выдают лицензию на право нотариальной деятельности гражданину Российской Федерации, имеющему высшее юридическое образование, прошедшему стажировку в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, и успешно сдавшему квалификационный экзамен <263>. Прием квалификационного экзамена осуществляется квалификационной комиссией, которая образуется при территориальном органе Росрегистрации с участием представителей нотариальной палаты субъекта Российской Федерации, в порядке, предусмотренном соответствующим Положением <264>. -------------------------------- <263> См.: Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 16 июля 2007 г. N 149 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 35. 27 авг.; Положение о Федеральной регистрационной службе, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. N 1315 "Вопросы Федеральной регистрационной службы" // СПС "КонсультантПлюс". <264> См.: Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 14 апреля 2000 г. N 132 "Об утверждении Положения о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 18 - 19; Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 1 августа 2005 г. N 120 "О внесении изменений в нормативные правовые акты Министерства юстиции Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 34.

Безусловно, большое значение для формирования национальной концепции правовой деятельности нотариата имеют и так называемые корпоративные нормы. Так, на основании Постановления Собрания представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации от 18 апреля 2001 г. N 10 обрел юридическую силу Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации. Кодекс формулирует профессиональные и морально-этические стандарты нотариальной деятельности и личного поведения нотариуса, характеристику нарушений профессиональной дисциплины и этики, принципы и виды ответственности, порядок наложения и снятия взысканий, а также меры поощрения нотариуса. В частности, участие нотариуса в оформлении правовых отношений путем объективного и беспристрастного консультирования их участников, составления и удостоверения документов, приобретающих в результате этого официальный характер, обеспечивает участникам гражданско-правовых отношений квалифицированную юридическую помощь, правовую стабильность, защиту прав и законных интересов, гарантированных Конституцией Российской Федерации. Как думается, в основу современной концепции правовой деятельности отечественного нотариата могут быть положены корпоративные нормы, согласно которым юридически безупречное, основанное на высоких морально-этических принципах исполнение нотариусом своих обязанностей делает его деятельность неотъемлемым элементом справедливой и эффективной правовой системы, демократического правового государства. Правовая деятельность нотариата обусловлена и спецификой российской правовой системы, которая, разумеется, имеет свои особенности, базируясь в большей степени на своих собственных оригинальных основаниях, чем на общих с романо-германским правом признаках <265>. Возможно, что исторически, географически и отчасти даже "духовно" она стоит ближе к романо-германскому праву, нежели к другим правовым семьям и системам права <266>. Правда, уже более спорным видится утверждение о том, что российское право в настоящее время еще больше сближается с романо-германской системой и "тем самым обогащается". В любом случае, это не дает повода для "растворения российского права в романо-германском праве" <267>. Более обоснованным представляется суждение о том, что российская правовая система, "наиболее мощная и влиятельная из всех прежних социалистических правовых систем... открыта для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой мира. Об этом свидетельствует бурное развитие всего массива российского законодательства. Нет никакой необходимости пытаться упреждать события и искусственно интегрировать российское национальное право в "межнациональное", европейское право или любую иную правовую семью" <268>. В России "традиционно высокая роль государства в экономике, характерная практически на всем протяжении существования российской государственности, в правовой психологии большей части населения находила отражение в невосприятии институтов частной собственности в традиционных для западноевропейской культуры формах, правовом нигилизме, выражающемся в безразличном, недоверчивом или пренебрежительном отношении к праву и государству" <269>. Все это нельзя не учитывать при реализации в России международных правовых норм <270>. -------------------------------- <265> См.: Проблемы теории государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. М., 2004. С. 483. <266> См.: Гладких В. М. К вопросу об интеграции российской правовой системы в семью континентального (романо-германского) права // История государства и права. 2006. N 10. С. 35. <267> Проблемы теории государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. М., 2004. С. 485. <268> Указ. соч. С. 487. <269> Поленина С. В., Гаврилов О. А., Колдаева Н. П., Лукьянова Е. Г., Скурко Е. В. Воздействие глобализации на правовую систему России // Гос. и право. 2004. N 3. С. 14. <270> См.: Гаврилов В. В. Взаимодействие международной и национальных правовых систем и правосознание // Журн. рос. права. 2006. N 2. С. 18.

Здесь будет также уместным обратить внимание на позицию, согласно которой до 1990-х годов XX в. в отечественной правовой науке господствовала идеология позитивистского понимания права как совокупности общеобязательных правил поведения, установленных и охраняемых государством, подчеркивалась первичность государства по отношению к основным правам человека <271>. Следствием процессов демократизации общества явился в том числе переход от идеологии позитивизма в правопонимании к естественно-правовому пониманию права в качестве системы нормативных установок, опирающихся на идеи справедливости и свободы человека. Однако незавершенность ключевых социальных и экономических реформ вызвала глубокое социально-экономическое расслоение в обществе. Следствием этого явились "замедление процессов формирования в России среднего класса, рост преступности и коррупция. В настоящее время значительная часть населения не чувствует себя способной влиять на устройство и функционирование власти в государстве, граждане не осознают ответственности за самостоятельную реализацию своих прав и свобод" <272>. Соответственно Российское государство должно иметь и активно пропагандировать свою идеологию, в том числе правовой деятельности нотариата, поскольку именно она способна задать направленность дальнейшему развитию и совершенствованию правовых процессов в России. Необходимо также ориентировать правовую политику государства на преодоление массового правового нигилизма, деморализации и дегуманизации общества, а значит, развивать ту идеологическую программу, которая закреплена в Конституции Российской Федерации. Эта идеология, как полагает автор монографии, должна базироваться на осознании примата прав и свобод человека гражданина, и в этом плане общество нуждается в новой концепции правовой деятельности нотариата. Как справедливо замечает Н. Ф. Шарафетдинов, в демократическом правовом государстве возможны и необходимы: ограничение излишнего вмешательства государства в экономическую сферу; развитие гражданского общества; доверие государства гражданам, институтам гражданского общества и делегирование последним некоторых полномочий; перманентное социальное партнерство <273>. В правовой сфере эта парадигма включала необходимость: создания правового государства, разделения властей, конституционализма, независимости судебной власти, развития правозащитных институтов. Нотариат как публично-правовой правозащитный и правоприменительный институт является существенным и незаменимым элементом в этой ценностно-теоретической конструкции. Реальное достижение демократии и создание правового государства как необходимых условий нравственного и экономического прогресса возможны только на основе партнерской деятельности государства и общества по реализации описанной парадигмы <274>. Нотариат, как никакой иной институт, замечают исследователи, испытал "все несовершенство законодательства Российской Федерации: и отождествление нотариусов с индивидуальными предпринимателями, и предложения относительно определения только минимального количества нотариусов в нотариальном округе, и вменение частному нотариусу в нарушение Конституции Российской Федерации обязанности совершения бесплатных нотариальных действий" <275>. -------------------------------- <271> См.: Файнберг М. М. Особенности юридического регулирования общественных отношений в условиях модернизации правовой системы России // Право и политика. 2008. N 3. С. 41. <272> См.: Файнберг М. М. Указ. соч. С. 42 - 43. <273> См.: Шарафетдинов Н. Ф. Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории. М., 2006. С. 10. <274> См.: Там же. <275> Сычев О. М. Свободный, но ответственный нотариат в гражданском обороте // Юридический мир. 2007. N 7. С. 3.

Кроме того, как полагает Н. Ф. Шарафетдинов, в настоящее время имеет место этап государственной политики контрреформирования российского нотариата и его регрессивной эволюции, охватывающий период с 1997 г. по настоящее время <276>. Данный этап характеризуется антинотариальной (антиправовой) государственной политикой, со всей очевидностью отраженной в хронологии принятых нормативно-правовых актов, в которых: -------------------------------- <276> См.: Шарафетдинов Н. Ф. Указ. соч. С. 10.

1) воспроизведены нормы советского права, закрепившие легистское симплифицированное понимание природы нотариального удостоверения, а в конечном счете природы и функции нотариального феномена (под этим термином указанный ученый фактически подразумевает нотариат и нотариальную деятельность в "широком" смысловом значении. - Р. В.), и неизбежно приведшие к последующему систематическому исключению нотариата из важнейших сегментов сферы гражданско-правовых отношений, включая отмену обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимым имуществом (первая часть Гражданского кодекса Российской Федерации); 2) нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью фактически подменено государственной регистрацией сделок и прав, которая "при тотальной доминанте бюрократии стала эрзацем нотариальной функции по правовому опосредованию оборота недвижимости", а сам институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним - формой неогосударственного квазинотариата в сфере недвижимости (Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"); 3) отменено обязательное нотариальное удостоверение доверенности на пользование и распоряжение автотранспортными средствами (Приказ Министерства юстиции Российской Федерации и Министерства внутренних дел Российской Федерации, 1998 г.); 4) отменено обязательное нотариальное свидетельствование подлинности подписи на банковских карточках (указание Центрального банка РФ "О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати", 2003 г.); 5) отменено обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки (Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)", Федеральный закон "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", 2004 г.); 6) отменено обязательное нотариальное удостоверение сделок с землей (Постановление Правительства Российской Федерации "Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации, регулирующих земельные отношения", 2002 г.); 7) установлены размеры нотариального тарифа, не соответствующие ни уровню сложности и ответственности труда нотариусов, ни реальной стоимости объектов гражданского оборота, ни степени общественной значимости деятельности нотариусов, ни динамике инфляционных процессов (Федеральный закон "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", 2004 г.); 8) продолжено расширение круга организаций и должностных лиц, имеющих право совершать действия, приравненные к нотариальным, например право сотрудников банков удостоверять доверенности на получение вклада гражданина в банке, придание силы нотариально удостоверенного завещания завещательному распоряжению в простой письменной форме при совершении его в филиале банка, право сотрудников организации связи удостоверять доверенности на получение корреспонденции (п. 4 ст. 185 и ст. 1128 Гражданского кодекса Российской Федерации), право должностных лиц органов местного самоуправления удостоверять доверенности на право совершения сделок с земельными долями (Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" и Федеральный закон "О землеустройстве", 2005 г.) <277>. -------------------------------- <277> См.: Там же.

Н. Ф. Шарафетдинов отмечает, что закономерным продолжением "нотариальной контрреформы" является тотальное расширение функций органов исполнительной власти по контролю нотариата, ведущее к фактическому управлению нотариатом. В контексте этой авторитарной тенденции подготовлены законопроекты, объективно направленные на политико-административное изменение статус-кво российского нотариата, а не на решение задачи содержательно-правового совершенствования его деятельности как публично-правового правозащитного и правоприменительного института в новых социально-экономических условиях. Новации касаются статуса нотариуса; условий и порядка наделения нотариуса полномочиями; контроля деятельности нотариусов; приостановления, прекращения и лишения полномочий нотариуса; организации нотариальной деятельности, полномочий и деятельности нотариальных палат. По мнению Н. Ф. Шарафетдинова, суть предлагаемых инициатив сводится к двум основным идеям: во-первых, к установлению жесткого управления нотариатом государственными служащими среднего звена органов исполнительной власти; во-вторых, к снижению роли и ослаблению системы корпоративного самоуправления нотариата <278>. Проявления антинотариальной политики, как он полагает, дополняются радикальными предложениями по либерализации доступа к осуществлению нотариальной деятельности и, по существу, к отмене основополагающего для системы латинского нотариата принципа nomerus clouses - ограничения количества должностей нотариусов в нотариальном округе <279>. -------------------------------- <278> См.: Там же. <279> См.: Там же.

В определенной мере схожих взглядов придерживаются и некоторые другие ученые. Так, характеризуя современный этап эволюции нотариата, И. Г. Медведев пишет: "В настоящее время можно констатировать, что нотариальная система России достигла критической точки развития, когда на повестке дня - само ее существование" <280>. -------------------------------- <280> Медведев И. Г., Ярков В. В. Российский нотариат в изменяющейся государственной и правовой системах: современное состояние и перспективы развития. Аналитическая записка // Нотариальный вестник. 2005. N 3. С. 21.

Как думается, утверждения относительно антинотариальной доктрины и идеологии носят несколько гипертрофированный характер, хотя бы потому, что нотариальные действия в любом случае будут востребованы, в том числе при ограничении, например, перечня сделок, требующих обязательного нотариального удостоверения. Другой вопрос, что идеология правовой деятельности нотариата действительно должна быть ориентирована на конституционные идеи и ценности. Так, в ст. 1 Конституции Российской Федерации государство провозглашается демократическим федеративным и правовым, закрепляется естественно-правовая концепция прав человека, выраженная в п. 2 ст. 17: "Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат ему от рождения". В п. 1 ст. 17 Конституции закрепляется положение о том, что в России признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепринятым нормам международного права. На социальный характер Российского государства, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, указано в ст. 7 Конституции. Это дает основания утверждать: опираясь на идеологическую программу, в сжатом виде изложенную в Конституции Российской Федерации, нужно развивать и совершенствовать концептуальные идеи о праве в целях активной пропаганды государством правовой идеологии, содержащей нравственный потенциал, подразумевающей приоритет прав и свобод личности, разделение властей, политический плюрализм, высокую роль нотариата в обществе и государстве. В заключение также отметим, что трансформация отечественной правовой системы обусловлена наличием тех изменений, которые объективно имеют место в Российском государстве; в настоящее время общественные отношения характеризуются значительным усложнением и сопровождаются активным использованием права для решения возникающих проблем. Однако право в силу своего консерватизма, как считает, в частности, М. М. Файнберг, не успевает эффективно регулировать стремительно развивающиеся общественные отношения. Необходимо, таким образом, признать, что уровень правового регулирования не всегда соответствует уровню реальных отношений, складывающихся в правовой жизни <281>. Процессы универсализации правовых систем, безусловно, не обошли стороной Российскую Федерацию. Однако их анализ не позволяет констатировать отсутствие ее специфических черт и особенностей при наличии, однако, доминирующего и в определенной мере "интеграционного фактора" - усиления роли и значения судебного прецедента в правовом регулировании общественных отношений. Безусловно, процесс трансформации правовых систем будет длительным и сложным, и он не может подвергаться научным исследованиям упрощенно, как, например, фактор, связанный со стандартизацией национальных правовых систем. В этом плане, как думается, ожидать в ближайшей перспективе формирования "глобальной правовой системы" не следует. Напротив, необходима разработка научных предложений, учитывающих все многообразие в развитии правовых явлений, глобализации и универсализации процессов правовой деятельности; именно на такой теоретической основе автор монографии формирует предложения по оптимизации взаимодействия правовых систем, выделяя конкретные практические аспекты - сотрудничество нотариальных (квазинотариальных) структур и создание межнотариальных систем. -------------------------------- <281> См.: Файнберг М. М. Особенности юридического регулирования общественных отношений в условиях модернизации правовой системы России // Право и политика. 2008. N 3. С. 43.

Название документа

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Сущность и содержание правовой деятельности нотариата в современных правовых системах и семьях