Правовая природа защитной функции нотариата в гражданском обороте

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ЗАЩИТНОЙ ФУНКЦИИ НОТАРИАТА В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ

А. А. ШАХБАЗЯН

Государство берет под свою охрану и всякими мерами... защищает обладателя права.

Д. И.Мейер <1>

Шахбазян А. А., аспирант Ставропольского государственного университета, юрист ООО "Центр правовой и бухгалтерской поддержки предпринимательства "Бизнес и Налоги".

Как указано в п. 1.1 § 3 раздела II проекта Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - проект Концепции) <2>, "в доктрине под формой защиты гражданских прав понимают механизм реализации мер по защите субъективных гражданских прав и интересов". -------------------------------- <2> Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса РФ" предусмотрена разработка Концепции развития гражданского законодательства. По результатам деятельности Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства было разработано пять составных частей указанной Концепции, представляющих собой экспертную оценку существующего положения в области правового регулирования определенных институтов и подотраслей гражданского права и предложения по совершенствованию законодательства в соответствующих областях. Концепция развития гражданского законодательства содержит разделы, посвященные развитию законодательства о юридических лицах, ценных бумагах и финансовых сделках, вещном праве, а также совершенствованию общих положений обязательственного права России.

Ряд авторов под формой защиты гражданских прав понимают регламентированный правом комплекс особых процедур, осуществляемых правоприменительными органами и самим управомоченным лицом в рамках правозащитного процесса и направленных на восстановление (подтверждение) нарушенного (оспоренного) права <3>. Однако такой подход сужает предмет защиты, не учитывая возможность защиты права путем его обеспечения и легализации (удостоверение договора нотариусом, выдача свидетельства о наследстве, выдача свидетельства о государственной регистрации права и др.). -------------------------------- <3> См.: Остапюк Н. В. Понятие и формы защиты гражданских прав. Особенности нотариальной защиты гражданских прав // Юрист. 2006. N 4; СПС "КонсультантПлюс".

Полагаем, что форма защиты права - это установленная законом и инициируемая управомоченным лицом система активных действий уполномоченного органа, института гражданского общества или совокупность собственных действий субъекта права, обусловленных характером гражданского правоотношения и направленных на устранение препятствий в реализации субъективного права. Согласно ст. 11 ГК РФ законодатель выделяет две формы защиты гражданских прав: судебную и административную. Судебная форма защиты права предполагает рассмотрение дела в судах общей юрисдикции, а также в арбитражных и третейских судах (ч. 1 ст. 11 ГК РФ). Административная защита гражданских прав осуществляется, как правило, исполнительными органами государственной власти и местного самоуправления. В настоящее время в связи с разработкой Концепции развития гражданского законодательства видится целесообразным в ст. 11 ГК РФ осветить все формы защиты гражданских прав: юрисдикционную и неюрисдикционную. Как указывается в п. 1.1 § 3 проекта Концепции, "подобное упоминание всех возможных форм защиты гражданских прав в рамках одной статьи обеспечит необходимые практике ориентиры и создаст правовые основы для развития внесудебных форм защиты прав (например, примирительных процедур)". Так, наряду с защитой прав в судебном и административном порядке следует выделять альтернативную защиту прав. Полагаем, что одним из институтов такой защиты в нашей стране является нотариат. Институт нотариата не назван ГК РФ как способ защиты прав и законных интересов граждан и иных участников гражданского оборота, хотя в соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (далее - Основы) за институтом нотариата была признана защитная функция (ст. 1). Возможно, подобное положение обусловлено тем, что законодатель исходил из понимания защиты исключительно как института восстановления и признания нарушенного или оспариваемого права (ст. 1, 11 и 12 ГК РФ). Действительно, как утверждается в п. 1.3 § 3 раздела II проекта Концепции, под способами защиты гражданских прав "традиционно понимают предусмотренные законодательством меры, направленные на пресечение нарушения или оспаривание субъективных гражданских прав и устранение последствий их нарушения". Между тем, как представляется, защита права может потребоваться в трех случаях: когда право уже нарушено, во избежание нарушения права в будущем, нарушение только происходит <4>. -------------------------------- <4> См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 183.

В связи с этим полагаем необходимым в ГК РФ закрепить не только меры защиты, направленные на пресечение нарушения (оспаривания) субъективных гражданских прав и устранение их последствий, но также способы превентивной защиты (охраны) субъективного гражданского права, к которым относится большинство нотариальных действий. Согласно абз. 1 ст. 1 Основ нотариата в Российской Федерации нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. В подобном правовом положении нотариата видна его дуальная природа: совмещение публично-правовых и частноправовых элементов. Между тем некоторые авторы определяют нотариат как институт гражданского общества, в частности, обусловливая это тем, что он организационно не входит в систему органов государственной власти <5>. -------------------------------- <5> См.: Дударев А. В., Хамидуллина А. А. О природе и функциях нотариата // Гражданин и право. 2009. N 1; СПС "Гарант"; Алферов И. А. Возникновение и развитие нотариальных учреждений в России // Законодательство. 2006. N 1; СПС "Гарант"; Черемных И. Г. Сочетание публично-правовых и частноправовых аспектов в правовой природе института российского нотариата // Государство и право. 2006. N 3. С. 44.

В то же время представляется, что институт гражданского общества не может действовать от имени государства, он может действовать только от имени и в интересах частных, негосударственных лиц. Кроме того, количество должностей нотариусов и порядок осуществления нотариальной деятельности строго регламентированы действующим законодательством, что практически исключает частную инициативу, характерную для институтов гражданского общества. Как верно отмечают И. В. Решетникова и В. В. Ярков, "по организации, функциям, формам их реализации, характеру контроля и основным составляющим нотариальная деятельность носит публично-правовой характер" <6>. -------------------------------- <6> Решетникова И. В., Ярков В. В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: НОРМА, 1999. С. 244.

Определение нотариата в качестве публично-правового института также свойственно европейским странам, где "деятельность, осуществляемая нотариусами, предполагает прямое и специфическое осуществление государственной власти" <7>, в силу чего нотариальным услугам как функции государственной власти отказано в свободном пересечении государственных границ в Европейском союзе, согласно ст. 45 Договора Европейского сообщества <8>. -------------------------------- <7> См.: Ален Моро. Положение нотариуса в Европе // Нотариальный вестникъ. 2009. N 3. С. 47. <8> См.: Там же. С. 44 - 50.

Государство всегда относило нотариат к сфере защиты имущественных прав физических и юридических лиц. Нотариальные акты, удостоверяющие имущественные права, всегда являлись средством защиты вещных и обязательственных прав <9>. -------------------------------- <9> См.: Алферов И. А. Возникновение и развитие нотариальных учреждений в России // Законодательство. 2006. N 1; СПС "Гарант".

Таким образом, нотариальная защита гражданских прав является одной из форм защиты гражданских прав наряду с административной и судебной формами. Полагаем, что защиту права можно разделить на частную и публичную. Данное разделение можно рассмотреть в трех аспектах. Первый подход. Как известно, субъективные гражданские права защищаются в гражданском праве по принципу активного поведения управомоченного лица, в отличие от таких видов публично-правовой защиты гражданских прав, как уголовно-правовая и административно-правовая. В связи с этим следует выделять два типа защиты: публично-правовая и частноправовая защита. Нотариальная защита безусловно является одной из форм частноправовой защиты. Второй подход. Защиту права следует определять не только по признаку активного субъекта, инициировавшего защиту, но и по субъекту защиты. Так, по субъекту защиту прав также можно разделить на частную и публичную. Под частной в данном случае понимается защита, осуществляемая частными лица (самими управомоченными лицами, их представителями, институтами гражданского общества - союзами, объединениями и т. д.). Под публичной защитой понимается защита, осуществляемая публичными лицами (органами государственной и муниципальной власти, их должностными лицами). Полагаем, что нотариальная защита является публичной защитой, поскольку осуществляется публичным лицом (нотариусом). Третий подход. По объекту защиты также можно выделить частноправовую защиту (защиту прав частных лиц) и публичную защиту (защиту публичных прав и интересов). В отличие от иных субъектов защиты в рамках нотариального производства может осуществляться только частноправовая защита (защита прав граждан и юридических лиц). В то же время следует отметить, что защита прав частных лиц имеет и публично-правовой эффект, поскольку является одной из целей государственно-правового регулирования. Нотариальная деятельность может быть подразделена на обеспечительную и защитную (охранительную). В рамках обеспечительной деятельности нотариус обеспечивает возможность беспрепятственного осуществления прав в будущем и гарантирует возможность защиты. Указанная деятельность выражена в таких нотариальных действиях, как обеспечение доказательств, удостоверение фактов, свидетельствование верности копий документов и выписок из них, свидетельствование подлинности подписи на документах, свидетельствование верности перевода документов с одного языка на другой, удостоверение факта нахождения гражданина в живых, удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте, удостоверение тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографии, удостоверение времени предъявления документов, передача заявлений физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам, принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг, принятие на хранение документов, совершение морских протестов, совершение протестов векселей. В рамках охранительной (защитной) деятельности нотариус уже своими действиями полностью охватывает возможную защиту прав обратившихся лиц, исключение - нарушения прав лиц на стадии совершения тех или иных действий, а также в будущем <10>. Данный вид нотариальной деятельности выражен в таких действиях, как удостоверение сделки, выдача свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, наложение (снятие) запрещения отчуждения имущества, совершение исполнительных надписей, выдача свидетельств о праве на наследство, принятие мер к охране наследственного имущества, предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков. -------------------------------- <10> Выдача свидетельства о праве на наследство не потребует в дальнейшем необходимости обращения в суд за установлением факта принятия наследства либо признания права собственности.

Однако не всегда можно провести четкую границу между этими двумя видами нотариальной деятельности, поскольку, например, такое нотариальное действие, как удостоверение сделки, может быть одновременно и защитой прав сторон сделки, обеспечиваемой посредством разъяснения последствий заключения соглашения, и возможностью беспрепятственного осуществления прав по сделке, если, например, к ней предъявляется обязательное требование о нотариальной форме. В связи с этим разделение всех нотариальных действий на обеспечительные и охранительные показывает лишь преобладание в нотариальном действии свойства обеспечения реализации права либо свойства его защиты. Таким образом, нотариальная защита права преимущественно является обеспечительно-охранительной, поскольку направлена не на восстановление нарушенного права, а на обеспечение беспрепятственной реализации его в будущем, а также на ограждение субъективного права от возможных посягательств. В связи с указанным нотариальная защита может быть презентативной (от англ. present - настоящий), которая осуществляется в момент совершения нотариусом нотариального действия (например, при разъяснении сторонам договора условий сделки, при проверке наличия отказа сособственника от преимущественной покупки доли в праве общей долевой собственности), футуральной (от лат. futurum - будущее), которая направлена на предотвращение нарушения прав управомоченного лица в будущем (например, при выдаче свидетельства о праве на наследство), посткаузальной (от лат. causa - причина), которая осуществляется после возникновения препятствий в реализации права (например, совершение исполнительной надписи и др.). Особый интерес представляет проблема отнесения нотариальной защиты к той или иной форме защиты. Представляется, что в целом нотариальная защита является юрисдикционной защитой. В то же время традиционно в юриспруденции под юрисдикцией понимается "установленная законом совокупность правомочий соответствующих государственных органов разрешать правовые споры и решать дела о правонарушениях, оценивать действия лица или иного субъекта права с точки зрения их правомерности либо неправомерности, применять юридические санкции к правонарушителям" <11>. -------------------------------- <11> См.: Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. О. Е. Кутафин. М.: Большая российская энциклопедия, 2002. С. 556.

В связи с этим и юрисдикционная форма защиты определяется как "деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных прав или оспариваемых субъективных прав" <12>. -------------------------------- <12> Справочник юриста. Противоречия законодательства / Б. Д. Завидов, О. Б. Гусев, М. И. Слюсаренко. М.: Экзамен, 2002. С. 36.

Несмотря на это, в общесмысловом значении под юрисдикцией понимается не только подсудность, но также и "круг дел, подлежащих ведению данного учреждения" <13>. -------------------------------- <13> Словарь иностранных слов / Под ред. И. В. Лехина, Ф. Н. Петрова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1949. С. 776.

Поэтому, как верно указывают И. В. Решетникова и В. В. Ярков, "в настоящее время понятием гражданской юрисдикции правильнее охватывать деятельность всех органов, включая органы судебной власти, по разрешению гражданских (в широком понимании) дел... органы судебной власти, третейские суды, нотариат, исполнительной власти, местного самоуправления" <14>. -------------------------------- <14> Решетникова И. В., Ярков В. В. Указ. соч. С. 3.

Указанная позиция разделяется и иными правоведами. Так, А. А. Мохов, С. В. Колганова и П. В. Рабочий определяют юрисдикцию как "деятельность компетентных органов в установленном порядке рассматривать правовые вопросы и выносить по ним юридически обязательные решения" <15>. -------------------------------- <15> Мохов А. А., Колганова С. В., Рабочий П. В. Отечественный нотариат: понятие и сущность // Нотариус. 2007. N 5. С. 4.

В связи с этим полагаем, что определенные нотариальные действия обладают признаками правоприменительной деятельности. Так, в теории под применением права понимается "властная деятельность компетентных органов по разрешению конкретного юридического дела, в результате чего выносится соответствующий индивидуальный акт" <16>. -------------------------------- <16> Малько А. В. Теория государства и права: Учеб.-метод. пособие. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. С. 188.

Представляется, что свидетельство о праве на наследство является именно таким актом, поскольку является результатом рассмотрения вопроса о лицах, имеющих право наследовать имущество умершего, и носит общеобязательный характер. Преимущество нотариальной формы защиты перед судебной и административной формами заключено в уникальности способов правовой защиты, выраженных в совершении тех или иных нотариальных действий, направленных на снижение риска и возможных потерь от участия в гражданском обороте, что предопределяет превентивный характер нотариальной защиты <17>. -------------------------------- <17> Как указывает И. В. Москаленко, "деятельность нотариата, в сущности, есть предотвращение юридического конфликта, тогда как деятельность адвоката - главным образом, его преодоление" (см.: Москаленко И. В. Нотариальная деятельность и адвокатура // Современное право. 2006. N 4. С. 68).

Одной из черт нотариальной защиты является безусловное присутствие письменного нотариального акта, в котором выражается совершенное нотариальное действие. Именно письменный нотариальный акт является инструментом "публичного подтверждения существования и бесспорности права" <18>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Т. Г. Калиниченко "Нотариальная защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц" включена в информационный банк согласно публикации - "Нотариус", 2008, N 1. ------------------------------------------------------------------ <18> Калиниченко Т. Г. Нотариальная защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц // Нотариальный вестникъ. 2008. N 4. С. 21.

Нотариальный акт, обладая особой доказательственной силой <19>, является актом правозакрепления и ограждения права от невозможности последующей реализации. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Т. Г. Калиниченко "Нотариальная защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц" включена в информационный банк согласно публикации - "Нотариус", 2008, N 1. ------------------------------------------------------------------ <19> См.: Калиниченко Т. Г. Указ. соч. С. 20.

В то же время не всегда нотариальный акт при рассмотрении дела в суде имеет безусловное преимущество перед иными доказательствами. Более того, нотариальный акт лишен такой "преюдициальной" силы, как, например, судебное постановление. Однако в связи с тем, что нотариус работает в сфере доказательственного права <20>, целесообразно закрепить преимущество "нотариальных доказательств", освободив стороны в судебном процессе от представления иных доказательств в подтверждение фактов, засвидетельствованных и удостоверенных в нотариальном производстве, которые должны обладать общеобязательной силой для суда, пока не будет обжаловано (оспорено) соответствующее нотариальное действие <21>. -------------------------------- <20> См.: Карпычев А. Н. Правовой анализ методов защиты нотариальных документов // Нотариус. 2008. N 4. С. 15. <21> См.: Интервью с Президентом ФНП Е. Н. Клячиным // Нотариус. 2005. N 5. С. 2 - 3.

В этой связи является целесообразным в перечень способов защиты гражданских прав, поименованный в ст. 12 ГК РФ, внести такой способ, как "выдача управомоченному лицу правоподтверждающего документа" <22>. -------------------------------- <22> В свое время В. И. Синайский определял письменный акт как документ укрепления права (Синайский В. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 173).

Полагаем, что, поскольку нотариальные действия направлены на обеспечение действительности и бесспорности юридических актов, в ст. 12 ГК РФ также целесообразно включить такой способ защиты гражданских прав, как "публичное подтверждение и обеспечение бесспорности юридических актов". Так, еще Д. И. Мейер указывал на такой институт, как "укрепление права", под которым понималось "устанавливание внешнего знака, свидетельствующего о существовании права" <23>. -------------------------------- <23> Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2000. С. 287.

Так, согласно п. 1 § 1 раздела II проекта Концепции под укреплением права понимается признание за ним юридической силы. Как отмечал Д. И. Мейер, "каждое юридическое отношение может прийти в соприкосновение с общественной властью, может нуждаться в ее охранении, а она обещает свое действие к охранению права только тогда, когда существование его представляется несомненным" <24>. -------------------------------- <24> Там же. С. 287.

Таким образом, лицу должна быть в дальнейшем обеспечена возможность использовать право на защиту. Порой указанное право может быть реализовано только при наличии доказательств, свидетельствующих о принадлежности права управомоченному субъекту. Таким образом, защита права должна вступать в свои права уже на стадии его возникновения. Видится, что в подобной защите нуждаются только права, возникающие по поводу наиболее значимых объектов <25>. Как верно отмечал Д. И. Мейер, "иные права связаны с интересом столь ничтожным, что было бы обременительно заниматься еще их укреплением" <26>. -------------------------------- <25> Так, как указано в п. 2.3 § 1 раздела II, в настоящее время целесообразно обсудить вопрос о введении обязательной нотариальной формы сделок по поводу имущественных прав, переход, установление или прекращение которых подлежат государственной регистрации. <26> Мейер Д. И. Указ. соч. С. 288.

Полагаем, что нотариальное удостоверение и свидетельствование носят характер государственной легитимации (акта государственного признания права), в ряде случаев являющихся условием его реализации (при выдаче свидетельства о праве на наследство), а также условием приобретения права (обязательное нотариальное удостоверение сделки по отчуждению доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью). Наряду с особой доказательственной силой нотариальных актов одной из особенностей нотариальной защиты права является ее процедурный характер, выраженный через строгое соблюдение единообразных правил совершения нотариальных действий. Нотариальная защита гражданских прав и ее упоминание в ГК РФ является одним из примеров наличия публично-правовых элементов в гражданском праве, которые направлены на повышение эффективности гражданско-правового регулирования. Подводя итог изложенного, отметим, что нотариатом в РФ признается профессиональное сообщество нотариусов, действующих через нотариальные конторы, а также объединенных в систему органов нотариального самоуправления - нотариальные палаты. Нотариус в Российской Федерации является лицом, действующим от имени Российской Федерации, которое призвано обеспечить на территории РФ защиту прав и законных интересов граждан и организаций посредством совершения определенных юридических и фактических действий. Нотариальная защита является: - альтернативной судебной и административной защите, поскольку обращение к нотариусу может устранить дальнейшее обращение к иным юрисдикционным органам; - специальной, поскольку направлена преимущественно на защиту прав граждан и организаций, в отличие, например, от универсальной судебной защиты, которая может быть направлена и на защиту прав публично-правовых образований; - частноправовой, поскольку направлена на защиту прав частных лиц, а также совершается по их инициативе; - публичной, поскольку осуществляется публичными лицами, наделенными полномочиями от имени Российской Федерации совершать юридически значимые действия; - обеспечительно-охранительной, поскольку направлена не на восстановление нарушенного права, а на обеспечение беспрепятственной реализации его в будущем, а также на ограждение субъективного права от возможных посягательств; - презентативной, в случае принятия охранительных мер в момент совершения нотариального действия (например, при проверке наличия отказа сособственника от преимущественной покупки доли в праве общей долевой собственности); - футуральной, при целевой направленности на предотвращение нарушения прав управомоченного лица в будущем (например, при выдаче свидетельства о праве на наследство); - посткаузальной, в случае осуществления после возникновения препятствий в реализации права (при совершении исполнительной надписи); - юрисдикционной, поскольку направлена на отправление строго определенных и исключительных юридических действий; - превентивной, направленной на снижение риска и возможных потерь от участия в гражданском обороте; - осуществляемой преимущественно на основании письменного акта, направленного на правозакрепление; - процедурной, поскольку осуществляется посредством строгого соблюдения единообразных правил совершения нотариальных действий.

Литература

1. Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002. 2. Ален Моро. Положение нотариуса в Европе // Нотариальный вестникъ. 2009. N 3. 3. Алферов И. А. Возникновение и развитие нотариальных учреждений в России // Законодательство. 2006. N 1; СПС "Гарант". 4. Андронатий А. А. Воля и волеизъявление в системе нотариата. Практический аспект // Нотариус. 2006. N 6. 5. Богданова Е. Е. Административный порядок защиты гражданских прав // Право и экономика. 2004. N 5; СПС "КонсультантПлюс". 6. Богданова Е. Е. Защита гражданских прав нотариусом // Нотариус. 2006. N 1. 7. Вергасова Г. И. Понятие и формы нотариальной защиты права собственности // Российский судья. 2006. N 7; СПС "КонсультантПлюс". 8. Дударев А. В., Хамидуллина А. А. О природе и функциях нотариата // Гражданин и право. 2009. N 1; СПС "Гарант". 9. Интервью с Президентом ФНП Е. Н. Клячиным // Нотариус. 2005. N 5. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Т. Г. Калиниченко "Нотариальная защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц" включена в информационный банк согласно публикации - "Нотариус", 2008, N 1. ------------------------------------------------------------------ 10. Калиниченко Т. Г. Нотариальная защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц // Нотариальный вестникъ. 2008. N 4. 11. Карпычев А. Н. Правовой анализ методов защиты нотариальных документов // Нотариус. 2008. N 4. 12. Клячин Е. Н. Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата // Нотариус. 2007. N 2. 13. Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд. 1902 г. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2000.

Название документа