О формировании института профессиональной ответственности

О ФОРМИРОВАНИИ ИНСТИТУТА ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Р. Г. МЕЛЬНИЧЕНКО

Мельниченко Р. Г., адвокат, заведующий кафедрой гражданского права и процесса НОУ ВПО "Волгоградский институт бизнеса", доцент, кандидат юридических наук.

Все институты правовой ответственности прошли или проходят определенные этапы своего развития. На первом этапе происходит выделение общих правил-принципов или запретов, которыми устанавливается ответственность за его нарушение (жить по совести, справедливости и т. п.). На втором этапе правила конкретизируются, т. е. у нормы появляется точная гипотеза (не убий, не укради и т. п.) и происходит распределение составов правонарушений по группам (против личности, в сфере экономики). На этом же этапе выделяется общая часть, в которой даются понятия субъектов ответственности, вины и ее формы, понятие и виды наказания и т. п. На третьем этапе к гипотезе присоединяется определенная санкция (распределенная санкция). То есть к каждому составу преступления относится определенный вид или перечень нескольких видов наказания. К наиболее продвинутому, в историческом смысле, виду правовой ответственности следует отнести уголовную ответственность, за ней следует административная и дисциплинарная ответственность <1>, которые находятся на разных этапах своего развития. Профессиональная ответственность, являясь разновидностью юридической ответственности, также находится на эволюционном пути своего развития. Проследим историю развития института профессиональной ответственности на примере профессиональной ответственности адвоката. -------------------------------- <1> Гражданская ответственность в этом смысле стоит особняком, так как ее правовая природа не совсем ясна.

Доисторический этап. До 2002 г. института профессиональной ответственности адвокатов не существовало. Адвокаты привлекались к ответственности за правонарушения, совершаемые ими в ходе осуществления своей профессиональной деятельности в рамках дисциплинарной ответственности. Отличие дисциплинарной ответственности адвокатов от профессиональной заключается в том, что дисциплинарная ответственность наступает за нарушение законодательства. Согласно ст. 25 Положения об адвокатуре РСФСР, "за нарушение требований Закона СССР "Об адвокатуре в СССР", настоящего Положения и других актов законодательства Союза ССР и РСФСР, регулирующих деятельность адвокатуры, адвокаты могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности" <2>. -------------------------------- <2> Закон РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР" // Об адвокатуре. Международные положения. Закон Российской Федерации. Нормативные акты по состоянию на 10 февраля 1997 г. Серия "Федеральное законодательство". М.: БУКОВИЦА, 1997. С. 21.

Этап становления профессиональной ответственности. Период с 2002 по 2004 г. являлся первым этапом существования профессиональной ответственности адвоката. В 2002 г. возник институт профессиональной ответственности адвокатов, который характеризуется тем, что ответственность наступает за нарушение адвокатом корпоративных правил. Первый этап развития профессиональной ответственности адвокатов отличается тем, что принятый в 2002 г. Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" содержал лишь общие принципы, нарушение которых влекло наступление профессиональной ответственности. Этими принципами были совершение проступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры. Предполагалось, что указанные принципы будут выводиться из профессиональных обычаев, прецедентов и корпоративных актов адвокатского сообщества. И уже в 2003 г. корпоративный акт, содержащий в себе эти принципы, был принят - это Кодекс профессиональной этики адвоката. Этап конкретизации. В 2004 г. к Закону об адвокатуре были приняты поправки, согласно которым была создана отсылочная норма, которая гласила, что статус адвоката может быть прекращен из-за нарушения им норм Кодекса профессиональной этики адвоката <3>. То есть корпоративный акт, принятый в 2003 г., был легализован (для этого его, вопреки теории права, даже отнесли к законодательству). Произошла конкретизация общих требований (соблюдение чести, достоинства адвоката и запрет умаления авторитета адвокатуры) в конкретные правовые предписания, которые содержатся в корпоративном акте - Кодексе профессиональной этики адвоката: адвокат не вправе давать свидетельские показания, делать публичные заявления о доказанности вины доверителя и т. п. Конечно, произошла не полная конкретизация, так как в Кодексе продолжают содержаться как точные правила, так и общие принципы, за нарушение которых также наступает профессиональная ответственность: адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе, и т. п. Но даже конкретные правовые предписания "распределены" по всему Кодексу, не всегда четко изложены и перемешаны с общими принципами. На сегодняшний день профессиональная ответственность адвокатов находится на этапе систематизации (см. табл.). -------------------------------- <3> См.: Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Институт профессиональной ответственности адвоката не является единственным институтом профессиональной ответственности. С целью выявления закономерностей в этом историческом процессе рассмотрим стадии развития институтов профессиональной ответственности некоторых профессиональных корпораций России. Профессиональная ответственность бухгалтера. Решением Президентского совета Института профессиональных бухгалтеров и аудиторов РФ от 26 сентября 2007 г. N 09/-07 был принят Кодекс этики профессиональных бухгалтеров - членов ИПБ России <4>. Кодекс содержит подробные этические правила поведения бухгалтера. Анализ Кодекса позволяет говорить об отсутствии на сегодняшний день института профессиональной ответственности российского бухгалтера. Дело в том, что в России отсутствует профессиональная монополия бухгалтерской деятельности. То есть лицо, не состоящее в членстве Института профессиональных бухгалтеров России, имеет право заниматься бухгалтерской деятельностью. Выполнение требований Этического кодекса бухгалтеров не является обязательным, а значит, говорить о наличии профессиональной ответственности российских бухгалтеров не приходится, что ни в коем случае не говорит об отсутствии предпосылок для его появления. Профессиональная ответственность бухгалтеров находится на доисторическом этапе своего развития, а именно на втором его подэтапе - наличие кодекса профессиональной этики (см. табл.). -------------------------------- <4> См.: Кодекс этики профессиональных бухгалтеров - членов ИПБ России // Еженедельный бюллетень законодательных и ведомственных актов. 2008. N 24.

Профессиональная ответственность аудитора. Советом по аудиторской деятельности при Минфине РФ, Протокол N 16 от 28 августа 2003 г., был принят Кодекс этики аудиторов России <5>. Кодекс содержал большой перечень как конкретных предписаний, которым должен следовать аудитор, так и общих принципов, которыми он должен был руководствоваться. В отличие от Кодекса профессиональной этики бухгалтера, который не является обязательным для всех представителей этой профессии, Кодекс профессиональной этики аудиторов формально являлся обязательным для всех аудиторов России. Формально он являлся обязательным потому, что действующий в то время Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" не содержал отсылку о том, что аудиторы несут профессиональную ответственность за невыполнение требований своего Этического кодекса. Кроме того, за нарушение требований Этического кодекса 2003 г. какой-либо ответственности не было предусмотрено, что говорит о нахождении института профессиональной ответственности аудиторов на доисторическом этапе своего развития. Принятый 30 декабря 2008 г. Федеральный закон N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" кардинально изменил ситуацию с профессиональной ответственностью аудиторов. Дело в том, что ч. 1 ст. 20 Закона устанавливает профессиональную ответственность аудиторов за невыполнение требований Кодекса профессиональной этики <6>. То есть можно говорить, что с 1 января 2010 г. (день вступления Закона в силу) в России возник институт профессиональной ответственности аудиторов (см. табл.). -------------------------------- <5> См.: Кодекс этики аудиторов России // Аудиторские ведомости. 2003. N 11. <6> На сегодняшний день действует утвержденный Советом по аудиторской деятельности при Минфине РФ (Протокол от 31 мая 2007 г. N 56) Кодекс этики аудиторов России // Финансовая газета. 2007. 5 июля. N 27.

Профессиональная ответственность судьи. VI Всероссийским съездом судей 2 декабря 2004 г. был утвержден Кодекс судейской этики <7>. Согласно Кодексу на судью может быть наложено дисциплинарное взыскание. В Кодексе в ст. 4 - 10 вперемешку даны как конкретные предписания: судья не вправе делать публичные заявления (ч. 1 ст. 6), так и правила общего характера: внеслужебная деятельность судьи не должна вызывать сомнений в его порядочности и честности (ч. 1 ст. 8). Несмотря на достаточную "развитость" Кодекса судейской этики, профессиональная ответственность судей находится на первом подэтапе этапа становления профессиональной ответственности (см. табл.). Дело в том, что профессиональная ответственность судьи наступает как за нарушение норм Кодекса судейской этики, так и за нарушения норм Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации", что не дает возможности говорить о наличии в России профессиональной корпорации судей. С другой стороны, сам факт достижения судейским сообществом этого этапа развития является удивительным феноменом. Ведь из всех профессиональных корпораций только члены судейской являются государственными служащими. -------------------------------- <7> Кодекс судейской этики // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. N 2.

Профессиональная ответственность нотариуса. Постановлением Собрания представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации от 18 апреля 2001 г. N 10 был принят Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации <8>. В отличие от других институтов профессиональной ответственности, институт ответственности нотариуса является наиболее развитым. Так, ст. 8 "Дисциплинарные проступки" Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации содержит четкий перечень из 21 дисциплинарного проступка. Например, в Кодексе профессиональной этики адвоката подобный перечень отсутствует. На сегодняшний день профессиональная ответственность нотариусов находится на первом подэтапе этапа систематизации. Этот этап характеризуется созданием четкого перечня профессиональных правонарушений. То есть институт профессиональной ответственности нотариусов находится на первом подэтапе этапа систематизации (см. табл.). -------------------------------- <8> Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации // Нотариальный вестник. 2001. N 7.

Итак, исследование истории развития института профессиональной ответственности позволяет выделить ряд исторических этапов. Появление достаточно широкой группы лиц, на профессиональной основе занимающихся одним видом деятельности, предопределяет объединение их в профессиональные корпорации. В ходе исторического развития любой профессиональной корпорации рано или поздно встает вопрос о систематизации этических правил для ее членов. Эта работа завершается принятием этического кодекса корпорации. На первом этапе своего развития в кодексе закрепляются стандарты профессионального поведения. Обычно на этой стадии систематизация этических правил завершается. Для дальнейшего развития необходим толчок, которым является введение профессиональной монополии. Под профессиональной монополией понимается требование, согласно которому определенный вид профессиональной деятельности может осуществлять лишь лицо, состоящее в определенной профессиональной корпорации (адвокатской, аудиторской, нотариальной, судебной и т. п.). Лишь после введения профессиональной монополии возникают предпосылки возникновения, профессиональной ответственности на базе этического кодекса корпорации. Выявленные закономерности исторического развития институтов профессиональной ответственности говорят о необходимости дальнейшего развития института профессиональной ответственности адвоката. Это развитие должно проходить через совершенствование института профессиональной ответственности адвокатов, которое, в свою очередь, должно заключаться во внесении изменений в Кодекс профессиональной этики адвоката. Так, С. Н. Гаврилов отмечает: "В ныне действующем Кодексе правила поведения адвоката изложены весьма несистемно и с явными пробелами" <9>. Для начала процесса внесения изменений необходимо выяснить, устраивает ли современное адвокатское сообщество сложившееся положение с привлечением адвокатов к профессиональной ответственности. -------------------------------- <9> Гаврилов С. Н. Этические принципы деятельности адвокатуры // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. материалов Всероссийской научно-практической конф. / Отв. ред.: С. И. Володина, Ю. С. Пилипенко. М.: Новый учеб., 2007. С. 54.

Необходимость конкретизации объектов профессионального правонарушения адвокатов. Наличие в Кодексе профессиональной этики адвоката преимущественно норм-принципов и норм-деклараций (например, адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство) приводит к весьма негативным последствиям. Эти последствия заключаются в формировании в современной институте привлечения к профессиональной ответственности адвоката - так называемого собачьего права <10>. Порой адвокат только в процессе привлечения к ответственности узнает, что, с позиции членов квалификационной комиссии, он нарушил Кодекс профессиональной этики адвоката. Уже непосредственно после принятия Кодекса профессиональной этики некоторые авторы отметили: "В то же время несоблюдение норм Кодекса влечет для адвоката серьезные последствия, вплоть до лишения статуса адвоката. В связи с этим возникает вопрос, насколько оправданно такое положение, когда неопределенные по содержанию нормы могут повлечь ответственность лица за несоблюдение этих норм. Ведь, учитывая неопределенный характер этих норм, то, что одному кажется несоблюдением, другому покажется вполне нормальным" <11>. Самыми "любимыми" ссылками квалификационных комиссий и советов адвокатских палат являются ссылки на следующие статьи Кодекса профессиональной этики адвоката - п. 1 ст. 4: "Адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии", п. 2 ст. 8: "При осуществлении профессиональной деятельности адвокат: уважает права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи...", п. 2 ст. 5: "Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия". Некая "каучуковость" указанных норм делает возможным их "натягивание" на практически любое деяние адвоката. Например, Адвокатская палата Санкт-Петербурга поставила адвокату в вину то обстоятельство, что в наименовании своего адвокатского кабинета "Империя Закона" адвокат "пользуется только императорским титулом, ставя закон в подчиненное положение" <12>. -------------------------------- <10> "Когда ваша собака делает что-либо, от чего вы хотите ее отучить, вы ждете, пока она это сделает, а затем бьете ее за это. Таким способом вы создаете законы для своей собаки, и таким же способом судьи создают право для нас". См.: Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998. <11> Чернышов Г. Где мораль становится правом // ЭЖ-Юрист. 2004. N 25. <12> Вестник Адвокатской палаты. 2009. N 4.

Отсутствие в структуре нормы-санкции. На сегодняшний день вопрос о применении конкретного вида дисциплинарной ответственности (от замечания к прекращению статуса адвоката) решается следующим образом: "При определении меры дисциплинарной ответственности должны учитываться тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он совершен, форма вины, а также иные обстоятельства, которые Советом признаны существенными и приняты во внимание при вынесении решения" (ч. 4 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката). Действует так называемая нераспределенная санкция. То есть к любому составу профессионального правонарушения адвоката может быть применима любая мера дисциплинарной ответственности. Это, в свою очередь, влечет ряд негативных последствий. Во-первых, возможность злоупотреблений со стороны членов советов адвокатских палат. То есть правоприменительно-карательный орган на полном основании имеет право при абсолютно идентичных случаях к одному адвокату применить такую меру ответственности, как замечание, а к другому - прекращение статуса адвоката. Во-вторых, "непрозрачность" в наложении вида профессионального взыскания создает у адвокатов атмосферу недоверия к органам адвокатского самоуправления, что приводит ко множественным конфликтным ситуациям. Кроме того, отсутствие распределенных санкций делает невозможным провести градацию профессиональных правонарушений адвокатов в зависимости от степени их тяжести. Пестрая правоприменительная практика квалификационных комиссий и советов адвокатских палат делает возможной ситуацию, когда в одном регионе адвокатское деяние расценивается в качестве правонарушения, а в другом - нет. В различных регионах России отсутствует единообразие в применении определенного вида дисциплинарной ответственности за подобные адвокатские правонарушения. Вышеприведенные факторы дают основание сделать следующее утверждение - установившаяся практика привлечения адвокатов к профессиональной ответственности перестала отвечать потребностям адвокатского сообщества. Последствия подобного положения очевидны - нарастающий конфликт в адвокатской среде и как следствие - ослабление адвокатской корпорации. Дальнейшие шаги по совершенствованию института профессиональной ответственности адвокатов должны основываться на следующих факторах: - анализ правоприменительной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации по поводу привлечения адвокатов к профессиональной ответственности; - рецепция опыта других профессиональных корпораций и адвокатских корпораций зарубежных стран; - учет научных доктрин в сфере профессиональной ответственности адвокатов. Отметим три следующих друг за другом шага, которые должен пройти институт профессиональной ответственности адвоката. Создание перечня адвокатских правонарушений (инкорпорация) должно быть совершено путем выделения из первого раздела Кодекса профессиональной этики адвоката профессиональных правонарушений (например, подобный перечень существует в институте профессиональной ответственности нотариусов). Первый раздел Кодекса профессиональной этики адвоката "Принципы и нормы профессионального поведения адвоката" содержит в основной своей массе регулятивные нормы. Задача регулятивных норм - дать субъектам права (адвокатам) эталонные правила поведения, которыми они должны руководствоваться в ходе осуществления своей профессиональной деятельности. Привлекать адвоката к профессиональной ответственности на основе регулятивных норм - достаточно сложная интеллектуальная задача. Необходимо, во-первых, отделить нормы-принципы от норм регуляторов. Затем отобранные регулятивные нормы переформулировать в охранительные. Например, регулятивную норму "адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя" (ч. 3 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката) необходимо переформулировать в следующую охранительную норму: "разглашение адвокатом профессиональной тайны без согласия своего доверителя". Вопрос о разделении перечня профессиональных проступков на группы встанет после инкорпорации потому, что в отличие, например, от Профессионального кодекса нотариусов, количество охранительных норм, выделенных из первого раздела Кодекса профессиональной этики адвоката, будет достаточно велико (не менее 50). Полученный список необходимо распределить на группы как для удобства правоприменения, так и для системного толкования составов профессиональных правонарушений. В действующем Кодексе профессиональной этики адвоката содержатся зачатки подобного деления, например, ст. 16 - финансовые основы адвокатской деятельности, ст. 17 - ограничение рекламы адвокатских услуг и т. п. Однако большинство норм в статьях "перемешаны", например, в ст. 9 содержатся и правила общения с клиентом, со СМИ, и с другими участниками разбирательства, и правила совмещения адвокатской и административной деятельности, и много чего еще. Необходимо распределить профессиональные проступки по единым критериям. Например, профессиональные нарушения: против предварительного расследования, правосудия, адвокатской тайны, престижа адвокатской профессии и т. п. Устранение возникших в процессе систематизации пробелов и коллизий. Анализ правоприменительной практики по поводу привлечения адвокатов к профессиональной ответственности показал, что ряд важных правил не нашел своего закрепления в Кодексе профессиональной этики адвоката. Так, квалификационная комиссия Адвокатской палаты Санкт-Петербурга пришла к заключению о нарушении адвокатом требований п. 6 ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", в соответствии с которыми вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, подлежит обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования. Ссылаясь на Закон, квалификационная комиссия его же и нарушила, так как согласно ч. 2 ст. 17 указанного Закона статус адвоката может быть прекращен из-за нарушения им норм Кодекса профессиональной этики адвоката. Фразы "и положения настоящего Закона" Закон не содержит. Идти на подобные заведомо неправомерные шаги квалификационные комиссии принуждает недостаточная урегулированность ряда важных вопросов Кодексом профессиональной этики адвоката. Для устранения возникших пробелов необходимо создать новые правила, не содержащиеся в действующем Кодексе профессиональной этики адвоката. Только после проведения всей этой работы можно переходить к кардинально новому этапу развития института профессиональной ответственности адвокатов - формированию составов профессиональных правонарушений адвокатов. В ходе формирования составов необходимо уточнить объективные стороны составов профессиональных правонарушений, "прикрепление" санкции. Уточнение объективной стороны составов профессиональных правонарушений адвокатов (вместо "Возражения против действий судей и других участников процесса, адвокат должен делать это в корректной форме" - "Использование адвокатом бранной и ненормативной лексики"). Здесь же необходимо дать определения некоторым понятиям: "срыв судебного заседания", "уважительная причина неявки" и т. п. Вслед за формулированием гипотезы правоохранительной нормы к каждому составу профессионального правонарушения необходимо "прикрепить" четкую санкцию (например, дача показаний против своего клиента без его согласия влечет за собой прекращение статуса адвоката). Сформированные группы составов профессиональных правонарушений адвокатов необходимо разместить в разделе 3 Кодекса профессиональной этики адвокатов "Профессиональные правонарушения адвокатов".

Таблица

Наименование Подэтапы Характеристика этапов Профессиональные корпорации этапа Нотариусы Адвокаты Судьи Аудиторы Бухгалтеры

Доисторический 1. Формирование ********* ******** ***** ******** ********** этап профессиональной ********* ******** ***** ******** ********** корпорации ********* ******** ***** ******** **********

2. Принятие этического ********* ******** ***** ******** ********** кодекса профессиональной ********* ******** ***** ******** ********** корпорации ********* ******** ***** ******** **********

3. Введение профессиональной ********* ******** ***** ******** монополии ********* ******** ***** ********

Этап 1. Придание профессиональному ********* ******** ***** ******** становления кодексу юридической силы ********* ******** ***** ******** (возникновение и наличие ответственности ********* ******** ***** ******** института за его невыполнение ********* ******** ***** ******** профессиональной (наряду с корпоративным ********* ******** ***** ******** ответственности) актом применяется ********* ******** ***** ******** законодательство) ********* ******** ***** ********

2. Кодекс профессиональной ********* ******** этики становится основным ********* ******** регулятором отношений, ********* ******** связанных с привлечением к ********* ******** профессиональной ********* ******** ответственности ********* ********

Систематизация 1. Наличие в кодексе ********* ******** профессиональной этики ********* ******** конкретных правил ********* ******** поведения ********* ********

2. Инкорпорация Выделение в кодексе ********* профессиональной этики ********* отдельного перечня ********* профессиональных ********* проступков *********

3. Разделение перечня профессиональных проступков на группы

4. Кодификация Устранение возникших в процессе систематизации пробелов и коллизий

Этап 1. Создание составов формирования профессиональных составов правонарушений "особенной части"

2. Приведение "общей части" в соответствие с требованиями формирующейся "особенной части"

Название документа