Залог движимого имущества

ЗАЛОГ ДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА

Н. Ю. РАССКАЗОВА

Рассказова Наталия Юрьевна Заведующая кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета, доцент, кандидат юридических наук. Родилась 16 декабря 1956 г. в Ленинграде. В 1981 г. окончила юридический факультет ЛГУ (ныне - Санкт-Петербургский государственный университет). С 1999 г. по настоящее время преподает на юридическом факультете СПбГУ. С октября 2006 г. - заведующая кафедрой гражданского права СПбГУ. С момента основания Института нотариата юридического факультета СПбГУ в 2004 г. - его директор. Является научным руководителем курсов повышения квалификации нотариусов, организованных Центром дополнительных образовательных программ юридического факультета и членом Методического совета Нотариальной палаты г. Санкт-Петербурга. Член Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Автор ряда публикаций, в том числе книги "Банковская гарантия по российскому законодательству" (Статут, 2005). Соавтор учебника по Гражданскому праву и Комментария к Гражданскому кодексу РФ (части первой и второй), подготовленных коллективом кафедры гражданского права СПбГУ.

Развитие кредита, о значении которого для становления стабильной экономической системы сказано достаточно, невозможно без эффективного правового регулирования обеспечительных отношений. В ряду обеспечений залог традиционно является наиболее востребованным. В отличие от личных обеспечений (поручительства и т. п.), при исполнении которых кредитор зависит от платежеспособности обеспечительного должника, при залоге интерес кредитора удовлетворяется за счет предмета залога. Контролировать состояние заложенного имущества по общему правилу легче, чем контролировать платежеспособность третьего лица. Очевидно, что готовность кредитора предоставить взаймы денежные средства зависит не от наличия обеспечения как такового, но от того, насколько надежен и удобен механизм реализации прав кредитора-залогодержателя. К сожалению, долгое время наше законодательство о залоге не соответствовало оправданным ожиданиям участников оборота. Так, преимущественное право залогодержателя, на которое указывает ст. 334 ГК РФ, оставалось в известной степени декларативным из-за несовершенства законодательства. Кроме того, свобода воли сторон при определении порядка реализации прав залогодержателя была существенно ограничена, а установленный законодателем механизм реализации права залога являлся длительным и затратным. Тенденция развития законодательства о залоге указывает на то, что законодатель, активно устраняя описанные дефекты, поставил целью сделать право залога привлекательным для залогодержателей обеспечительным инструментом. Сегодня можно говорить о реальном преимуществе залогодержателя перед другими кредиторами должника. Значительно расширены возможности сторон при выборе способа обращения взыскания на предмет залога и способа его реализации. Важно подчеркнуть, что законодатель, следуя интересам залогодержателей, не забывает о необходимости защиты слабой стороны, которой в залоговых отношениях является прежде всего залогодатель-гражданин. Нормы о залоге дифференцированы в зависимости от личности залогодателя. Понимание целей законодателя, необходимое для правильного применения закона вообще, имеет особое значение при толковании норм, введенных Законом N 306-ФЗ. Это объясняется чрезвычайно низким уровнем юридической техники правового акта. Именно в таких случаях не обойтись без телеологического толкования, поскольку использование грамматического, логического и систематического толкования часто не дает результата. В настоящей статье рассматриваются вопросы залога движимого имущества в свете последних изменений в законодательстве о залоге.

Законодательство о залоге движимого имущества

Основным источником регулирования отношений, возникающих при залоге движимого имущества, является ГК РФ, и в первую очередь посвященные залогу ст. 334 - 358. В части, не противоречащей ГК РФ, применяется Закон о залоге. В свое время, после вступления в силу части первой ГК РФ, а затем Закона об ипотеке, Закон о залоге почти утратил значение (исключение составляли, пожалуй, только нормы о залоге прав). Теперь в Закон о залоге внесены дополнения, превратившие его наряду с ГК РФ в основной нормативный источник, регулирующий порядок реализации прав залогодержателей движимого имущества. Нормы о залоге движимого имущества содержатся в ряде федеральных законов: ст. 27.3 ФЗ от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг", ст. 29 ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ст. 22 Закона об ООО и др. Порядок применения законов, регулирующих залоговые отношения, подчиняется правилам о lex posterioris и lex specialis. Применение этих правил не вызывало бы особых сложностей, если бы не п. 2 ст. 3 ГК РФ, в силу которого нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу. Указанное положение ГК РФ свидетельствует об установлении законодателем особого порядка применения федеральных законов, содержащих нормы гражданского права <1>. Законодатель исходит из приоритетного значения норм ГК РФ как основного отраслевого акта. Правила о lex posterioris и lex specialis (применимые только при противоречиях между актами, стоящими в иерархии на одном уровне) не могут использоваться без учета нормы п. 2 ст. 3 ГК РФ. Это означает, что вступившие в силу позже соответствующих норм ГК РФ нормы иных законов, в том числе специальные нормы, применяются лишь в части, не противоречащей ГК РФ, за исключением случаев, для которых законодатель установил иной порядок применения законов. -------------------------------- <1> Право законодателя установить такой порядок подтверждено Постановлением КС РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П.

Примером такого исключения является п. 2 ст. 334 ГК РФ, в силу которого общие правила о залоге, содержащиеся в Кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила. В силу п. 2 ст. 350 ГК РФ реализация (продажа) имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в соответствии с Законом о залоге. В отношении иных норм этого Закона исключение не сделано, поэтому они применяются только в части, не противоречащей ГК РФ. Появление новой нормы всегда связано с решением вопроса о том, как она должна применяться к правоотношениям, возникшим до вступления ее в силу. Закон N 306-ФЗ вступил в силу 10 января 2009 г. Статья 9 этого Закона устанавливает, что его положения "применяются к правоотношениям, возникшим после дня его вступления в силу", т. е. 11 января и позже. Например, Законом введено требование о нотариальном удостоверении согласия гражданина на внесудебное обращение взыскания на заложенное им имущество. На договоры, содержащие в соответствии с действовавшим ранее правилом (п. 2 ст. 349 ГК РФ в прежней редакции) условие о внесудебном обращении взыскания на предмет залога и заключенные до 11 января 2009 г., требования нового Закона не распространяются. Если же стороны такого договора пожелают изменить порядок внесудебного обращения взыскания, их соглашение, будучи новой договоренностью (хотя бы и в рамках ранее заключенного договора), должно соответствовать правилам, действующим на момент его совершения.

Принципы залоговых отношений

Закон N 306-ФЗ не изменил принципы регулирования залоговых отношений. Наоборот, внесенные в данный Закон изменения направлены на укрепление этих принципов, и в первую очередь тех из них, которые непосредственно влияют на выполнение залогом его обеспечительной функции, т. е. принципа преимущественного положения залогодержателя по отношению к другим кредиторам залогодателя и принципа следования права залога за заложенным имуществом. Первый принцип - предоставление залогодержателю преимущества перед другими кредиторами залогодателя. Получение этого преимущества, по сути, является целью залогодержателя при установлении залога. Поэтому в отсутствие иных кредиторов особое правовое положение залогового кредитора в известной степени утрачивает для него свою ценность. В такой ситуации право залогодержателя сводится в основном к возможности указать имущество, за счет реализации которого при необходимости будет удовлетворено его требование. Иное положение складывается при стечении кредиторов, возбуждении сводного исполнительного производства, а тем более при банкротстве залогодателя. Если несколько лет назад преимущественное право залогодержателя являлось в большей степени декларативным, то сегодня залогодержатель имеет реальные преимущества перед другими кредиторами залогодателя. Во-первых, в исполнительном производстве требования залогодержателей удовлетворяются из стоимости заложенного имущества без соблюдения установленной Законом об исполнительном производстве очередности (п. 4 ст. 78 Закона). Залогодержатели получают удовлетворение преимущественно перед всеми остальными кредиторами, их требования рассматриваются как приоритетные даже по отношению к требованиям об оплате труда и о возмещении вреда, причиненного здоровью. Во-вторых, при банкротстве залогодателя требования залогодержателя удовлетворяются за счет средств, полученных от реализации заложенного имущества, с распределением вырученных сумм между залогодержателем и кредиторами первой и второй очереди в пропорции, установленной ст. 138 ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). В данном случае требования залоговых кредиторов хотя бы в части также могут быть удовлетворены до удовлетворения требований, традиционно приоритетных в силу их социального значения <1>. -------------------------------- <1> Радикальное решение законодателя о приоритете требований залогодержателя даже по отношению к социально незащищенным кредиторам достаточно спорно. В проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России (далее - проект Концепции) указывается на необходимость сохранить при определенных условиях возможность использования заложенного имущества для удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди, игнорируя при этом требования залогодержателей (п. 3.1 и п. 3.2, разд. III, подразд. I "Залог" проекта Концепции (приложение к журналу "Хозяйство и право". 2009. N 3)).

Принцип следования означает, что право залога следует за вещью (например, при переходе права собственности на нее к другому лицу) и разделяет судьбу вещи (в частности, прекращается при ее гибели). Не зря образное определение залога звучит как "обязательство вещи" <1>. Право (или свойство) следования - универсальный принцип залоговых отношений. Конечно, при закладе он менее важен для залогодержателя, чем при залоге с оставлением вещи у залогодателя. При закладе сам факт нахождения вещи у третьего лица (залогодержателя) свидетельствует о наличии у него права на вещь. Однако и в этом случае, поскольку вещь может выбыть из владения залогодержателя помимо его воли, наличие свойства следования сохраняет свое принципиальное значение. -------------------------------- <1> Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 37 и сл.

Конечно, как и большинство других, это правило имеет исключения. От одного из них законодатель обоснованно отказался. Ранее право залога прекращалось, если предмет залога продавался с публичных торгов. Поскольку продажа может осуществляться по инициативе любого лица, в том числе без ведома залогодержателя, такое положение существенно нарушало интересы залогодержателей. Действующий порядок связывает прекращение права залога только со случаем реализации предмета залога в целях удовлетворения требований залогодержателя. При продаже заложенного имущества в иных случаях, в том числе с публичных торгов, право залога следует за имуществом (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ). Основной проблемой, связанной со свойством следования залога, является вопрос о защите прав добросовестного приобретателя заложенного имущества. При этом следует различать два варианта: 1) добросовестный приобретатель получил ранее заложенное имущество от неуправомоченного отчуждателя. Вопрос о сохранении права залога при отказе в удовлетворении виндикационного иска не может быть решен однозначно. Поскольку по действующему законодательству добросовестный приобретатель имущества, обремененного залогом, не становится его собственником и предмет принадлежит невладеющему собственнику, логично утверждать, что собственник по-прежнему является залогодателем. Но истребовать заложенное имущество в целях его реализации в такой ситуации практически невозможно; 2) добросовестный приобретатель получил заложенное имущество от его собственника, который распорядился имуществом без согласия залогодержателя. Описанный конфликт нашел разрешение и в законе, и на практике. В целях защиты интересов залогодержателя ст. 346 ГК РФ предусмотрено, что по общему правилу залогодатель вправе распоряжаться, в том числе отчуждать, предметом залога только с согласия залогодержателя. В случаях нарушения этого запрета возникают как минимум два вопроса: 1) действительны ли сделки, совершенные без согласия залогодержателя; 2) как должны защищаться интересы добросовестного приобретателя заложенного имущества? Ответ на первый вопрос следует из анализа норм ГК РФ о залоге. Закон не указывает на ничтожность или оспоримость сделки по отчуждению предмета залога без согласия залогодержателя. Последствием совершения такой сделки является возникновение у залогодержателя права потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (п. 2 ст. 351 ГК РФ). В силу ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Для сделок по отчуждению предмета залога без согласия залогодержателя установлены не общие (недействительность) <1>, а специальные последствия. Этот вывод находит подтверждение в судебной практике <2>. -------------------------------- <1> Следует оговориться, что при залоге недвижимости залогодержателю предоставлено и право оспорить подобную сделку (ст. 39 Закона об ипотеке). <2> См., например: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 5 февраля 2009 г. по делу N А56-48775/2007; ФАС Центрального округа от 7 июля 2006 г. по делу N А68-ГП-33/3-05; Определение ВС РФ N 11-В07-12 ("Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2007 года" от 30 мая 2007 г.) и др.

Из сказанного следует, что приобретатель заложенной вещи получает ее с обременением (ст. 353 ГК РФ) независимо от того, имелось ли согласие залогодержателя на отчуждение предмета залога. Перейдем к рассмотрению вопроса о том, как в такой ситуации могут быть защищены интересы добросовестного приобретателя. Практика столкнулась с обилием споров, инициированных добросовестными приобретателями автомобилей, заложенных банкам в обеспечение возврата кредитов. Требования о признании залога прекратившимся в связи с тем, что приобретатель имущества не знал и не мог знать о его обременении залогом, отклонялись судами. Ряд добросовестных приобретателей заложенного имущества обратились в КС РФ. В жалобах заявители оспаривали конституционность соответствующих статей ГК РФ, поскольку они допускают по требованию залогодержателя обращение взыскания на имущество лица, которое приобрело данное имущество по возмездному договору, не знало о существовании права залога на него в момент приобретения и считает себя добросовестным приобретателем имущества. Суд признал конституционным установленный ГК РФ порядок и указал, что сохранение залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу "составляет конституирующий элемент этого института, без которого залог не может выполнять функции обеспечения кредита, в том числе публично-значимые" <1>. Иначе говоря, КС РФ подтвердил принципиальное значение свойства следования залога для выполнения им функции обеспечения исполнения обязательств. -------------------------------- <1> Определение КС РФ от 15 апреля 2008 г. N 319-О-О. См. также Определение КС РФ от 17 июля 2007 г. N 588-О-О.

Проблема защиты прав добросовестного приобретателя заложенного имущества представляется схожей с проблемой защиты добросовестного приобретателя имущества от неуправомоченного отчуждателя. Но лишь на первый взгляд. Применение норм, ограничивающих виндикацию, для защиты интересов приобретателя заложенного имущества представляется недопустимым. Во-первых, последний приобретает имущество от управомоченного отчуждателя по действительной сделке, а потому является владеющим собственником. Нормы же о виндикации и ее ограничении имеют специальное назначение - разрешить вопрос о правомерности изъятия вещи у владеющего несобственника. Невозможность применения по аналогии норм об ограничении виндикации при рассмотрении иска добросовестного приобретателя заложенного имущества подчеркнута ВС РФ: "Что касается правовых норм, содержащихся в статьях 301, 302 ГК РФ, то они регулируют правоотношения, связанные с истребованием собственником своего имущества из чужого незаконного владения, в том числе и от добросовестного приобретателя, и к возникшим по данному делу правоотношениям применены быть не могут" <1>. -------------------------------- <1> Определение ВС РФ от 10 апреля 2007 г. N 11-В07-12.

Во-вторых, приобретателю заложенного имущества предоставлены специальные средства для защиты своих интересов. Его права могут быть защищены в рамках отношений с бывшим собственником, который обязан передать предмет свободным от прав третьих лиц (ст. 460 ГК РФ) и несет ответственность при эвикции (ст. 461, 462 ГК РФ). Ссылка на наличие у приобретателя заложенного имущества возможности защитить свои интересы была использована в качестве аргумента КС РФ при отказе в принятии жалобы приобретателя заложенного имущества: "Рассматриваемые в системной взаимосвязи с другими статьями Гражданского кодекса Российской Федерации - статьей 346, предписывающей, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, статьей 460, предусматривающей обязанность продавца передать товар свободным от прав третьих лиц, статьей 461, устанавливающей ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя, - положения статьи 353 ГК Российской Федерации также не могут расцениваться как нарушающие права заявителя (который не лишен возможности прибегнуть к иным средствам защиты своих прав)" <1>. -------------------------------- <1> Определение КС РФ от 15 апреля 2008 г. N 319-О-О.

Представляется, что принцип следования залога не может быть последовательно реализован без обеспечения публичности залога. Последнее возможно, в частности, путем создания системы учета залогов движимого имущества, о которой упоминается в п. 13 ст. 28.1 Закона о залоге и в проекте Концепции <1>. -------------------------------- <1> См.: Маковская А. А. Положения о залоге // Хозяйство и право. 2009. N 3. С. 49 - 50.

Следующий принцип залогового права - залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую. После заключения договора о залоге собственником предмета залога остается залогодатель. При нарушении обеспеченного залогом обязательства залогодержатель не может попросту объявить предмет залога своим. По общему правилу он может лишь получить деньги, вырученные от реализации имущества. В трех случаях залогодержатель может удовлетворить свои интересы путем приобретения предмета залога. Во-первых, если реализация предмета залога должна осуществляться на торгах, но они объявлены несостоявшимися, залогодержатель может приобрести предмет залога по соглашению, к которому применяются правила о купле-продаже. Во-вторых, если торги объявлены несостоявшимися повторно, залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой не ниже указанной в законе (п. 6 ст. 350 ГК РФ). В-третьих, при наличии в соглашении сторон о внесудебном обращении взыскания условия, что "предмет залога поступает в собственность залогодержателя", последний может приобрести его по рыночной стоимости (п. 3 и 4 ст. 28.1 Закона о залоге). Формулировки закона не должны вводить в заблуждение: во всех описанных случаях залогодержатель приобретает имущество по возмездной сделке. Все три случая приобретения предмета залога залогодержателем являются разновидностями реализации заложенного имущества (на это указывают в том числе названия ст. 350 ГК РФ - "Реализация заложенного имущества" и ст. 28.1 Закона о залоге - "Реализация заложенного движимого имущества"), а потому к ним применяются правила п. 3 и 4 ст. 350 ГК РФ: "Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге... Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю". Сказанное лишний раз подтверждает, что с требованием залогодержателя по-прежнему соотносится не сам предмет залога, а его стоимость. Принцип старшинства залогов важен для развития залога дорогостоящих объектов, поскольку он проявляется в том случае, когда имущество, уже находящееся в залоге, закладывается в обеспечение других требований (ст. 342 ГК РФ), иначе говоря, передается в так называемый последующий залог (или перезалог). Залогодержатели выстраиваются по старшинству: каждый последующий залогодержатель удовлетворяет свои требования после предшествующих залогодержателей. Очевидно, что наличие последующего залога не безразлично для залогодержателей. Оказаться "последующим" - значит ограничить свои преимущества, помимо общих ограничений, еще и интересами "старших" залогодержателей. Поэтому залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. Но и "старшие" залогодержатели зависят от "последующих". В частности, их интересы могут быть затронуты, если "последующий" залогодержатель получит право обратить взыскание на предмет залога раньше, чем это право возникнет у "старшего". Поэтому залогодержатель может запретить последующий залог и потребовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства в случае нарушения запрета (п. 2 ст. 351 ГК РФ). Законом N 306-ФЗ введена новая норма, направленная на утверждение принципа старшинства залогов и соответственно на защиту интересов "старших" залогодержателей: каждый из них имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованию "последующего" залогодержателя (п. 1 ст. 351 ГК РФ). Еще один принцип залогового права основан на положении о том, что развитие залогового правоотношения может привести к отчуждению предмета залога. Отсюда наличие ограничений на отчуждение означает и наличие ограничений на передачу предмета в залог. Если существует запрет на отчуждение имущества, то договор о залоге этого имущества следует признать недействительным. Если отчуждение имущества требует согласований с какими-либо органами или согласия третьих лиц, то такие согласования и согласия должны быть получены под страхом недействительности договора о залоге <1>. Этот принцип имеет особое значение в связи с правилом, запрещающим внесудебное обращение взыскания на предмет залога в случае, если для залога требовалось согласие других лиц или органов (п. 6 ст. 349 ГК РФ). -------------------------------- <1> Этот принцип прямо сформулирован в отношении ипотеки (п. 3 ст. 6 Закона об ипотеке) и залога имущественных прав (п. 3 ст. 335 ГК РФ).

Осуществление права залога

Осуществление права залога, как и осуществление других субъективных прав, приводит к тому, что юридическая возможность, заложенная в субъективном праве, становится реальностью. Поэтому об осуществлении права иногда говорят как о его реализации. Суть права залога - возможность залогодержателя получить удовлетворение своих требований за счет стоимости предмета залога. Чтобы залогодержатель реализовал эту возможность, требуется наличие двух фактов гражданского права (двух юридических составов): факта обращения взыскания на предмет залога и факта его реализации. Описанный порядок следует из ряда статей закона, в частности из п. 1 и 2 ст. 350 ГК РФ (реализация имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в соответствии с...), п. 1 ст. 28.1 Закона о залоге (реализация заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание на основании решения суда, осуществляется путем продажи с публичных торгов, проводимых в порядке, установленном законодательством РФ об исполнительном производстве). Обращение взыскания на предмет залога - совокупность юридических действий, в результате совершения которых залогодержатель подтверждает свое право приступить к реализации заложенного имущества. Поскольку реализовать предмет залога без обращения на него взыскания невозможно, право залогодержателя приступить к продаже заложенного имущества (либо к другому способу его реализации) следует рассматривать как материально-правовое последствие обращения взыскания на предмет залога. Факт обращения взыскания подтверждается решением суда или другим документом в зависимости от способа обращения взыскания. Выделение этой стадии в осуществлении права залога имеет немалое значение. В процессе обращения взыскания выясняются вопросы, касающиеся обоснованности притязаний залогодержателя. Во-первых, вопрос о том, отвечает ли должник за нарушение основного обязательства, поскольку в отсутствие этого обстоятельства лишение залогодателя предмета залога недопустимо. Во-вторых, вопрос о том, нет ли оснований для отказа залогодержателю в осуществлении его права. Указание в законе на такие основания имеет целью защитить интересы залогодателя исходя из соображений разумности и справедливости. Реализация предмета залога - получение залогодержателем удовлетворения своих требований, в результате чего право залога прекращается. В зависимости от способа, избранного сторонами, реализация предстает в виде совокупности различных юридических фактов. При толковании норм о залоге следует исходить из разграничения процедуры осуществления права залога на две стадии: стадию обращения взыскания на предмет залога и стадию реализации заложенного имущества. К сожалению, небрежность формулировок закона иногда вводит в заблуждение относительно того, как соотносятся две указанные стадии осуществления права залога. Например, из буквального толкования п. 3 и 4 ст. 28.1 Закона о залоге можно сделать ошибочный с точки зрения логики развития залогового правоотношения вывод о том, что реализация предмета залога путем его продажи третьему лицу или путем передачи в собственность залогодержателя - стадия обращения взыскания на заложенное имущество <1>. -------------------------------- <1> Такое смешение понятий видим и в п. 15 ст. 28.1 Закона о залоге: "Если при обращении взыскания на заложенное движимое имущество на основании соглашения сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке его реализация не была осуществлена в срок... залогодержатель вправе потребовать обращения взыскания на такое имущество в судебном порядке".

При анализе закона необходимо избегать и смешения понятия "обращение взыскания на предмет залога" в смысле ст. 348 ГК РФ (имеющего материально-правовую природу) с понятием "обращение взыскания на имущество должника" в исполнительном производстве. За схожими терминами скрываются два правовых явления, имеющих разную природу, существующих в разных формах, вызывающих разные правовые последствия. Из Закона об исполнительном производстве следует, что обращение взыскания на заложенное имущество должника является мерой принудительного исполнения, (1) применяемой судебным приставом-исполнителем после возбуждения исполнительного производства, (2) включающей изъятие имущества и его принудительную реализацию (либо передачу взыскателю) и (3) оканчивающейся в том числе фактическим исполнением требований взыскателя (ст. 47, 68, 69). К сожалению, составители Закона N 306-ФЗ смешали две описанные процедуры, создав нормы, для разумного толкования которых требуются немалые ухищрения <1>. -------------------------------- <1> Примером тому являются упомянутые выше п. 3, 4 и 15 ст. 28.1 Закона о залоге. Тот же дефект содержится и в ст. 59 Закона об ипотеке, нормы которой обязывают организатора торгов или залогодержателя (которые приступили к реализации предмета, потому что на него в соответствии со ст. 348 ГК РФ уже обращено взыскание) известить залогодателя о том, что при неисполнении им требования залогодержателя тот "вправе обратить взыскание на предмет залога". Наиболее ярко смешение понятия об обращении взыскания на предмет залога и понятия об обращении взыскания на имущество должника в исполнительном производстве проявляется при анализе правил об исполнительной надписи нотариуса, учиняемой в соответствии с п. 5 ст. 349 ГК РФ.

Описанные проблемы носят не теоретический, а практический характер, так как мешают правильно определить момент обращения взыскания, имеющий важное значение для защиты прав и залогодержателя, и залогодателя. Подведем итог. Осуществление права залога предстает в следующем виде: залогодержатель обращает взыскание на предмет залога, затем приступает к реализации заложенного имущества способом, установленным решением суда либо договором между залогодателем и залогодержателем. Если реализация предмета залога осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ об исполнительном производстве, то требование залогодержателя (который в этом случае приобретает статус взыскателя) будет удовлетворено путем обращения взыскания на имущество должника - залогодателя, т. е. путем изъятия у него этого имущества, и т. д.

Обращение взыскания на предмет залога

Вопрос об обращении взыскания на предмет залога следует разделить на две части: основания обращения взыскания и способы обращения взыскания. Основания обращения взыскания описаны в ст. 348 ГК РФ. Во-первых, необходимо установить факт нарушения основного обязательства, за которое должник отвечает. В предусмотренных законом или договором случаях обязательство должника подлежит досрочному исполнению (именно о таких ситуациях, хотя и весьма невнятно, упоминается в абз. 2 п. 1 ст. 348 ГК РФ). Эти случаи перечислены в ст. 351 ГК РФ, а в отношении займов и кредитов также в ст. 811, 813 и 814 ГК РФ (нарушение условий договора о залоге, нецелевое использование суммы займа и т. д.). Необходимо подчеркнуть, что при возникновении у кредитора права требовать досрочного исполнения основного обязательства оно должно быть исполнено должником по правилам об обязательствах, срок которых определен моментом востребования, т. е. по истечении льготного срока (п. 2 ст. 314 ГК РФ). Специальные правила установлены для обязательств, к которым применяются правила о займе. Если в основном договоре не указано иное, заемщик должен осуществить исполнение в течение 30 дней по получении требования кредитора (п. 1 ст. 810 ГК РФ). По истечении указанного срока должник считается нарушившим обязательство, что и дает залогодержателю право обратить взыскание на предмет залога. По общему правилу основанием обращения взыскания на предмет залога является однократное нарушение обязательства. Однако для обязательств, исполняемых периодическими платежами, сделано исключение. В силу п. 3 ст. 348 ГК РФ, "если договором о залоге не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна". Иначе говоря, большинство залогодателей (а основная часть обеспечиваемых залогом обязательств - это займы и кредиты, предоставляемые на условиях их исполнения периодическими платежами) имеют льготу: предмет залога забронирован от обращения на него взыскания вплоть до четвертой просрочки уплаты должником очередного платежа во исполнение основного обязательства. Прежде данная норма действовала только в отношении ипотеки, теперь ее действие распространено на залог любого имущества. Придание правилу общего значения не следует связывать только с попыткой поддержать должников в период кризиса. Норма целесообразна с точки зрения здравого смысла. При возврате долга периодическими платежами единичные просрочки могут носить случайный характер и ликвидироваться должником в ближайший период. Оправданно ли в такой ситуации начинать процедуру обращения взыскания на заложенное имущество? <1> -------------------------------- <1> Конечно, норма может быть эффективной только при условии, что числа "12 месяцев" и "более трех просрочек" являются экономически целесообразными. Будем исходить из того, что, вводя их в закон, законодатель опирался на эмпирическое обоснование.

Применение обсуждаемого правила требует ответа на вопрос: с какого момента следует отсчитывать указанные 12 месяцев? В литературе обоснованно предлагается принять за точку отсчета годичного срока момент обращения залогодержателя в суд. Если после более чем трех просрочек в течение года кредитор не реализует свои права залогодержателя, следует признать, что он рассматривает нарушение как несущественное <1>. Кроме того, представим, что более трех просрочек в течение 12 месяцев имели место в начале действия кредитного договора, заключенного на несколько лет. Будет ли справедливо, чтобы из-за этого обстоятельства залогодатель в течение всего срока действия договора ходил под страхом обращения взыскания на предмет залога, независимо от того, что должник давно погасил задолженность и много лет подряд исправно уплачивает долг? Очевидно, нет. -------------------------------- <1> См.: Бевзенко Р. С. Новое в законодательстве о залоге // Вестник ВАС РФ. 2009. N 3. С. 120.

Необходимо уточнить, что правило п. 3 ст. 348 ГК РФ применяется независимо от способа обращения взыскания на предмет залога. Поэтому наличие более трех просрочек уплаты периодических платежей в течение 12 месяцев должно иметь место при обращении взыскания на предмет залога как в судебном, так и во внесудебном порядке. Обращение взыскания не допускается, если имеются обстоятельства, указанные в п. 2 ст. 348 ГК РФ, а именно: 1) допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно; 2) размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Для отказа в обращении взыскания необходимо наличие обоих обстоятельств. В целях формирования единообразной практики законодатель установил презумпцию того, что основания для отказа имеются, если сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера оценки предмета залога по договору о залоге, а период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца. Очевидно, что суды будут ориентироваться именно на указанные обстоятельства. Но поскольку презумпция опровержима, залогодатель и в отсутствие указанных обстоятельств может доказывать, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно, а размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Соответственно залогодержатель может настаивать на обращении взыскания и при наличии указанных обстоятельств. Опровержение презумпции вряд ли возможно во внесудебном порядке. Например, если залогодержатель захочет обратить взыскание на предмет залога до истечения трех месяцев с момента просрочки исполнения основного обязательства, а залогодатель будет настаивать на применении презумпции, указанной в п. 2 ст. 348 ГК РФ, судебное разбирательство неизбежно. Возможен ли отказ в обращении взыскания на предмет залога по правилам п. 2 ст. 348 ГК РФ, если нарушено обязательство, исполняемое периодическими платежами? Ответ на данный вопрос вытекает из толкования ст. 348 ГК РФ. По общему правилу обращение взыскания невозможно при незначительности допущенного должником нарушения. Специальным правилом (правилом об обязательствах, исполняемых периодическими платежами, - п. 3 ст. 348) установлено, что взыскание на предмет залога обращается независимо от того, значительно или нет нарушение ("даже при условии, что каждая просрочка незначительна"). При противоречии между общей и специальной нормами применяется специальная. Поэтому при обращении взыскания на имущество, заложенное в обеспечение обязательства, исполняемого периодическими платежами, п. 2 ст. 348 ГК РФ не применяется. По этому пути идет и практика <1>. -------------------------------- <1> Бевзенко Р. С. Указ. соч. С. 121.

Каковы последствия отказа в обращении взыскания в связи с обстоятельствами, указанными в ст. 348 ГК РФ? Главное, что такой отказ не прекращает право залога и требования залогодержателя могут быть удовлетворены после устранения препятствовавших обращению взыскания обстоятельств <1>. Следует обратить внимание и на то, что такой отказ не влияет на отношения сторон по основному обязательству. В частности, при отказе в обращении взыскания в силу несоизмеримости размера долга по сравнению со стоимостью предмета залога обязанным уплатить долг по-прежнему является должник. Поэтому возложение обязанности по уплате задолженности на залогодержателя - третье лицо недопустимо <2>. -------------------------------- <1> См.: Определение Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 16826/07. <2> Постановление Президиума ВАС РФ от 1 апреля 1997 г. N 5770/96.

Законом предусмотрены два способа обращения взыскания на предмет залога: судебный и внесудебный. Общим по-прежнему является судебный порядок. Однако стороны могут договориться о внесудебном порядке. Такая договоренность, в отличие от ранее действовавшего порядка, может быть достигнута не только после, но и до нарушения основного обязательства, а также в отношении залога имущества любого вида. Внесудебный порядок обращения взыскания на движимое имущество исключен только в случаях, перечисленных в п. 6 ст. 349 ГК РФ. Рассмотрим их подробнее. 1. Для заключения договора о залоге имущества физического лица требуется согласие или разрешение другого лица либо органа. Сразу обратим внимание на то, что законодатель ограничил круг лиц, на которых распространяется этот запрет, исключив из него юридических лиц. Поскольку на предпринимательскую деятельность индивидуальных предпринимателей распространяются правила о юридических лицах (ст. 23 ГК РФ), запрет должен применяться в отношении залогодателей - индивидуальных предпринимателей только в том случае, если предоставление ими залога преследует предпринимательские цели. Запрет распространяется на случаи, когда согласие третьих лиц или органов требуется как таковое. Тот факт, что согласие было получено, не имеет значения для применения рассматриваемого правила <1>. -------------------------------- <1> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 июня 2008 г. по делу N А39-5213/2006-425/5.

О каких лицах и органах идет речь в данном случае? Во-первых, о государственных органах, участвующих в реализации прав граждан. К ним относятся, в частности, органы опеки и попечительства (ст. 37 ГК РФ). Во-вторых, о субъектах гражданского права, выражение воли которых является дополнительным условием совершения сделки залогодателем. К таким лицам относятся законные представители несовершеннолетних (ст. 26 ГК РФ), титульные владельцы и пользователи чужих вещей, которым запрещено отчуждать право на вещь без согласия ее собственника (ст. 335 ГК РФ), и др. Согласие органов управления юридического лица на совершение тех или иных сделок нельзя рассматривать как согласие "другого лица или органа". Органы управления юридического лица не являются субъектами гражданского права, а их решения знаменуют лишь этап в процессе формирования воли такого субъекта гражданского права, как юридическое лицо <1>. -------------------------------- <1> См., например: Определение ВАС РФ от 9 октября 2008 г. N 10112/08.

Залог доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в пользу лиц, не являющихся участниками общества, обусловлен получением согласия на то общества в лице общего собрания <1>. -------------------------------- <1> Статья 22 Закона об ООО от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ в ред. ФЗ от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ. Хотя предыдущая редакция ст. 22 была сформулирована более корректно ("с согласия общества по решению общего собрания участников общества"), смысл Закона в этой части не изменился.

Залог вещи, находящейся в общей долевой собственности, может быть осуществлен только по соглашению сособственников (ст. 246 ГК РФ), и о них нельзя говорить как о "других" лицах. Все сособственники будут выступать на стороне залогодателя. Иная картина складывается при залоге имущества, находящегося в общей совместной собственности. Статьей 35 Семейного кодекса РФ установлено, что сделки по распоряжению общим имуществом супругов могут совершаться одним из супругов с согласия другого. Это означает, что стороной договора о залоге имущества, принадлежащего обоим супругам, может оказаться только один из них, а другой даст на это согласие. Таким образом, обычный способ распоряжения супружеским имуществом следует отнести к сделкам, "на совершение которых требуется согласие другого лица". Это согласие либо предполагается (в отношении сделок с движимым имуществом), либо удостоверяется нотариально (при совершении одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью, а также сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке) <1>. -------------------------------- <1> Режим совместной собственности установлен и для имущества фермерского хозяйства. Порядок распоряжения таким имуществом определяется соглашением, заключенным между членами фермерского хозяйства, и ст. 8 ФЗ от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве", с изм.

Конечно, запрет внесудебного обращения взыскания на заложенное супружеское имущество не вызывает энтузиазма у кредиторов. Легальный способ обойти этот запрет - заключать договоры о залоге с участием на стороне залогодателя обоих супругов. 2. Предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества. Причины особой заботы о культурных ценностях понятны. Критерии отнесения вещей к указанному виду имущества следует искать в специальных законах. К слову сказать, в них термин "имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества" не используется. Законодатель именует подобные объекты "культурными ценностями" <1>, "музейными предметами" <2>, "объектами культурного наследия (памятниками истории и культуры)" <3>. -------------------------------- <1> Основы законодательства РФ о культуре от 9 октября 1992 г. N 3612-1; Закон РФ от 15 апреля 1993 г. N 4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей". <2> Федеральный закон от 26 мая 1996 г. N 54-ФЗ "О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации". <3> ФЗ от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации".

Безусловно, что внесудебный порядок обращения взыскания исключен в отношении имущества, взятого государством под охрану (музейные предметы, включенные в состав государственной или негосударственной частей музейного фонда РФ, объекты культурного наследия (памятники истории и культуры), включенные в реестр) <1>. Что касается иных культурных ценностей, то их правовой режим не определен до проведения соответствующей экспертизы и признания государством особой значимости таких объектов для общества. Например, собственник произведения изобразительного искусства, в отношении которого имеется экспертное заключение о принадлежности картины кисти известного художника, передает эту картину в залог. Если данное произведение не зарегистрировано в качестве движимого памятника истории и культуры либо музейного предмета, включенного в негосударственную часть музейного фонда РФ, то обращение взыскания на него может быть осуществлено и во внесудебном порядке <2>. -------------------------------- <1> Для сравнения: в соответствии со ст. 240 ГК РФ в случае бесхозяйственного содержания выкупу подлежат "культурные ценности, отнесенные в соответствии с законом к особо ценным и охраняемым государством", т. е. только имущество, поставленное на государственный учет. <2> См. подробнее: Александрова М. А. Культурные ценности как правовая категория // Пакт Рериха. 70 лет: Сб. статей. СПб., 2005. С. 126; Она же. Гражданско-правовой режим культурных ценностей в Российской Федерации: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. СПб., 2007. С. 9.

3. Залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно. 4. Договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно. Это положение, по сути, не вносит ничего нового в регулирование залоговых отношений. В описанных случаях (когда специальное правило не может применяться) действует общее правило о судебном порядке обращения взыскания. Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество заключается в вынесении судом решения по соответствующему иску. Иск об обращении взыскания на предмет залога - самостоятельный способ защиты прав <1>. Вступление в силу судебного решения об удовлетворении этого иска знаменует завершение стадии обращения взыскания: залогодержатель подтвердил наличие у него преимущественного права и может приступить к реализации заложенного имущества. -------------------------------- <1> Этот вывод подтверждается судебной практикой. Решением суда в пользу общества был взыскан долг. Общество обратилось в суд с заявлением об изменении способа исполнения решения суда путем обращения взыскания на заложенное имущество, находящееся у третьего лица. Суд изменил способ и порядок исполнения судебного акта. Решение отменено ВАС РФ со ссылкой на следующее. Иск об обращении взыскания на заложенное движимое имущество является самостоятельным способом защиты нарушенного права, реализация которого должна осуществляться в порядке искового производства. Поэтому вывод судебных инстанций о том, что обращение взыскания на заложенное имущество возможно путем изменения способа и порядка исполнения решения на стадии исполнительного производства в соответствии с процессуальным законодательством, неправомерен (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2005 г. N 8979/05).

Если должник и залогодатель совпадают в одном лице, классический иск об обращении взыскания на предмет залога может быть предъявлен как вместе с иском о взыскании долга по основному обязательству, так и самостоятельно <1>. Последнее, по сути, означает, что кредитор-залогодержатель претендует на удовлетворение своих требований не за счет всего имущества должника, а исключительно из стоимости заложенного имущества. Однако изменения в законодательстве об исполнительном производстве стерли основное различие между последствиями предъявления двух указанных исков. Более, того, предъявление иска об обращении взыскания на предмет залога при известных обстоятельствах становится невыгодным залогодержателю. В силу п. 2 ст. 78 Закона об исполнительном производстве при обращении взыскания на имущество должника по требованию залогодержателя взыскание, независимо от наличия другого имущества, в первую очередь обращается на предмет залога. Таким образом, при заявлении иска о взыскании основного долга кредитор-залогодержатель получит удовлетворение из стоимости предмета залога, а при ее недостаточности для погашения этого долга - из стоимости другого имущества. Если же будет заявлен иск об обращении взыскания на предмет залога, то после реализации заложенного имущества исполнительное производство будет прекращено независимо от того, окажется ли стоимость заложенного имущества достаточной для погашения требований по обеспеченному залогом обязательству. -------------------------------- <1> Новоселова Л. А. Обращение взыскания на предмет залога // Хозяйство и право. 2008. N 4. С. 27.

Раньше, заявив требование о взыскании основного долга, залогодержатель мог "приберечь" предмет залога на случай, если основной долг не будет погашен за счет иного имущества должника. Теперь это невозможно. Общее правило об определении судебным приставом-исполнителем очередности обращения взыскания на имущество должника (п. 5 ст. 69 Закона об исполнительном производстве) не применяется, если взыскателем является залогодержатель. Практика покажет, оправдан ли такой порядок. Однако уже сейчас ясно, что решение законодателя подрывает самостоятельное значение иска об обращении взыскания на предмет залога, а это не может способствовать развитию залоговых отношений. Предъявляемое в суд требование об обращении взыскания на предмет залога оплачивается государственной пошлиной как требование неимущественного характера независимо от того, предъявлено оно одновременно с требованием об исполнении основного обязательства, обеспеченного ипотекой, или позже, и независимо от того, являются ответчиками по этим требованиям одно и то же лицо или разные лица <1>. -------------------------------- <1> Пункт 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке".

После выяснения вопроса о наличии оснований для обращения взыскания на предмет залога суд должен установить обстоятельства, перечень которых следует из анализа ряда статей ГК РФ и Закона о залоге. По аналогии можно применить и положения ст. 54 Закона об ипотеке "Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество". Во-первых, в решении необходимо указать заложенное имущество, на которое обращается взыскание. Это положение имеет особое значение, если по договору о залоге заложено несколько объектов. В таком случае залогодержатель имеет право выбрать, за счет какого предмета он получит удовлетворение своих требований (ст. 26 Закона о залоге). Понятно, что выбор исключен, если очередность обращения взыскания на заложенные объекты установлена договором между залогодателем и залогодержателем. В любом случае суд не имеет права самостоятельно разрешать этот вопрос <1>. -------------------------------- <1> Пункт 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90.

Во-вторых, требуется определить размер подлежащих удовлетворению требований залогодержателя. При этом возможность обратить взыскание на предмет залога зависит не от размера долга, а от факта его существования. Если к моменту рассмотрения спора должник частично исполнил обеспеченное залогом обязательство, залог, если иное не предусмотрено законом или договором, сохраняется в первоначальном объеме (ст. 25 Закона о залоге). В то же время требования залогодержателя должны опираться на то обязательство, в обеспечение которого предоставлен залог. Это правило основано на свойстве акцессорности залога (ст. 329 ГК РФ). В частности, если основное обязательство было изменено без согласия залогодателя, суд не может удовлетворить иск об обращении взыскания, не исследовав вопрос о том, сохранилось ли право залога, если основное обязательство было изменено его сторонами без согласия залогодателя <1>. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 22 июля 1997 г. N 2774/97.

В-третьих, в решении суда необходимо указать начальную продажную цену реализации предмета залога на публичных торгах <1>. Судебная практика справедливо рассматривает эту цену как самостоятельную по отношению к залоговой стоимости имущества (в силу ст. 339 ГК РФ являющуюся существенным условием договора о залоге). Поэтому установление начальной продажной цены в судебном процессе не может квалифицироваться как изменение условия договора о залоге в части оценки предмета залога <2>. Конечно, предусмотрительные стороны могут указать в договоре не только залоговую стоимость предмета залога, но и начальную продажную цену. Неопределенность относительно рыночной цены предмета залога на момент возможной реализации в значительной степени устраняется возможностью указывать в договоре не определенную, а определимую цену, привязанную к тому или иному прогнозируемому показателю (валютные курсы, розничная стоимость товаров и т. д.). Однако по общему правилу в договорах о залоге указывается только залоговая стоимость имущества. При отсутствии спора сторон суды принимают ее в качестве начальной продажной цены <3>. -------------------------------- <1> Пункт 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" (далее - информационное письмо N 26). <2> Пункт 6 информационного письма N 26. <3> См., например: Определение ВАС РФ от 21 сентября 2007 г. N 11499/07; п. 6 информационного письма N 26.

В любом случае суд не должен допускать установление начальной продажной цены, существенно отличающейся от рыночной, поскольку это может привести к нарушению прав кредитора или должника в ходе осуществления исполнительного производства. В одном из решений ВАС РФ указал, что, "если суду будут представлены доказательства, свидетельствующие о том, что рыночная стоимость имущества, являющегося предметом залога, существенно отличается от его оценки, произведенной сторонами в договоре о залоге, арбитражный суд может предложить лицам, участвующим в деле, принять согласованное решение или определить начальную продажную цену такого имущества в соответствии с представленными доказательствами независимо от его оценки сторонами в договоре о залоге" <1>. -------------------------------- <1> Пункт 6 информационного письма N 26.

В прямо предусмотренных законом случаях начальная продажная цена должна определяться на основе заключения независимого оценщика <1>. -------------------------------- <1> Автору не удалось найти соответствующее требование в отношении заложенного движимого имущества, взыскание на которое обращается в судебном порядке. Обязанность привлечь оценщика для определения залоговой стоимости имущества (например, как это установлено в отношении предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением - ст. 27.3 ФЗ от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг") не может рассматриваться как требование о привлечении оценщика для определения начальной продажной цены.

В-четвертых, необходимо установить лиц, чьи права могут быть затронуты в результате обращения взыскания на предмет залога. К ним относятся предшествующие и последующие залогодержатели (п. 4 ст. 342, ст. 351 ГК РФ), а также лица, которым предмет залога был передан во владение и пользование (п. 3 ст. 338 ГК РФ, п. 6 ст. 28.1 Закона о залоге). В-пятых, при наличии соответствующих ходатайств залогодержателя или залогодателя следует рассмотреть вопрос о принятии мер по обеспечению сохранности заложенного имущества и об отсрочке реализации предмета залога (п. 7 ст. 28.1 Закона о залоге). Внесудебное обращение взыскания на предмет залога осуществляется на основании соглашения сторон. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога (далее - Соглашение) может быть достигнуто "в любое время" (ст. 349 ГК РФ) - как до, так и после допущенного должником нарушения основного обязательства. Нет препятствий для заключения Соглашения и до момента заключения договора о залоге, так же как до возникновения права залога в силу закона (конечно, при условии, что залог будет описан в Соглашении способом, позволяющим индивидуализировать его в момент обращения взыскания). Сравнив действующий порядок с прежним (Соглашение могло быть заключено только после нарушения основного обязательства), легко понять цель законодателя - облегчить и ускорить процедуру удовлетворения прав залогодержателя. Для Соглашения установлена простая письменная форма (п. 3 ст. 349 ГК РФ). При залоге, основанном на договоре, Соглашение может быть включено в договор либо оформлено в виде отдельного документа. В первом случае недействительность договора будет означать недействительность Соглашения. Во втором случае Соглашение явится самостоятельным волеизъявлением. А значит, мыслимы ситуации, в которых дефект договора, повлекший его недействительность, будет отсутствовать при достижении Соглашения. При этом нет препятствий для заключения договора о залоге и после вступления Соглашения в силу. Главное, чтобы право залога, основанное на договоре, существовало на момент обращения взыскания, по поводу которого достигнуто Соглашение. Похожая картина возникает и при признании договора о залоге незаключенным, например за отсутствием согласия сторон по существенному условию. Если в такой ситуации существенные условия Соглашения окажутся согласованными, его следует признать заключенным. Если залог возникает в силу закона, Соглашение всегда носит самостоятельный характер. В случае договорного залога некоторые существенные условия Соглашения могут определяться путем отсылки к договору о залоге. Существенные условия Соглашения определяются на основании ст. 432 ГК РФ. Косвенно на них указывает и п. 2 ст. 24.1 Закона о залоге. К ним относятся: 1) условие о предмете Соглашения, т. е. условие об отказе от судебного порядка обращения взыскания на предмет залога; 2) условие о праве залога, по поводу которого достигнуто Соглашение. Право залога конкретизируется путем указания на соответствующий договор о залоге либо (при залоге в силу закона) на основании возникновения права залога в отношении определенного имущества; 3) условие о предмете залога. В Соглашении предмет залога должен быть описан таким образом, чтобы его можно было индивидуализировать на момент обращения взыскания; это достигается, в частности, путем отсылки к соответствующему договору; 4) условие о способе реализации предмета залога после обращения на него взыскания. Закон предоставляет сторонам альтернативу: продажа предмета залога на торгах, проводимых по правилам, предусмотренным ГК РФ; продажа третьему лицу без проведения торгов, в том числе по договору комиссии; приобретение залогодержателем предмета залога в собственность. На практике уже встречаются соглашения, предусматривающие возможность залогодержателя реализовать предмет залога любым разрешенным законом способом по собственному выбору. Появление такого условия легко объяснить тем, что залог часто обеспечивает долгосрочные займы и кредиты. Не имея четкого представления о реальных условиях реализации залогов через несколько лет, залогодержатели (в основном банки) хотят подстраховать себя на случай изменения законодательства и рыночной конъюнктуры. Представляется, что подобное условие не противоречит закону; 5) условие о начальной цене реализации заложенного имущества. Хотя в законе упоминается только начальная продажная цена, следует признать, что и при реализации предмета залога путем приобретения его в собственность залогодержателя определение цены реализации является существенным условием Соглашения. Следуя общему правилу, стороны могут сформулировать условие о цене реализации как определенное (указать собственно сумму) либо как определимое (указать критерии, использование которых позволит однозначно определить цену на момент реализации). В частности, нет препятствий для договоренности о том, что цена будет определяться на основе заключения третьего лица, в том числе независимого оценщика. В случаях, когда цена реализации в силу императивного требования закона должна определяться не по договоренности сторон, а на основании отчета оценщика <1>, она не должна считаться существенным условием Соглашения. Если в силу закона для реализации обязательно привлечение оценщика, его заключение и ляжет в основу определения цены. К таким случаям в соответствии с п. 11 ст. 28.1 Закона о залоге отнесены залоги некоторых специальных объектов (драгоценных металлов, культурных ценностей и т. п.), а также залоги любых вещей, залоговая стоимость которых превышает 500 тыс. рублей. Поскольку в п. 2 ст. 28.2 Закона о залоге указано, что "цена реализации заложенного движимого имущества по договору комиссии устанавливается равной указанной в отчете оценщика рыночной стоимости имущества", следует прийти к выводу, что при выборе сторонами такого способа реализации предмета залога, как продажа по договору комиссии, привлечение оценщика также обязательно. -------------------------------- <1> В соответствии со ст. 4 ФЗ от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" под оценщиком следует понимать физическое лицо, являющееся членом одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшее свою ответственность в соответствии с требованиями указанного Закона.

Обязательная оценка предмета залога оценщиком при реализации предмета путем его продажи третьему лицу без проведения торгов или путем поступления предмета залога в собственность залогодержателя не предусмотрена <1>. Закон лишь указывает, что в этих случаях реализация должна осуществляться по рыночной стоимости имущества (п. 4 ст. 28.1 Закона о залоге). Эта стоимость может быть определена сторонами самостоятельно. [Немалое значение для сторон имеет срок реализации предмета.] -------------------------------- <1> В п. 4 ст. 28.1 Закона о залоге упоминается возможность оспорить результаты оценки, но не указывается, что оценку должен проводить именно независимый оценщик.

Затягивание реализации может повлечь задавнивание права залога и внесет неопределенность в отношения сторон. Ведь до окончания реализации предмета залогодатель является его собственником, а залогодержатель - кредитором в основном обязательстве. В силу правил ст. 314 ГК РФ срок реализации является не существенным, а обычным условием Соглашения <1>. В ст. 28.1 Закона о залоге нашла отражение основанная на общих положениях ГК РФ идея о том, что реализация предмета залога должна быть осуществлена по крайней мере в разумный срок. Тем не менее установление в Соглашении конкретного срока сделает отношения сторон более определенными. -------------------------------- <1> Вопрос о том, являются ли обязательственными правоотношения, возникающие между залогодателем и залогодержателем по поводу обращения взыскания на предмет залога и его реализации, весьма спорный. Тем не менее применение правил о разумном сроке исполнения обязательств в данном случае оправданно.

Процедура внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество установлена правилом п. 2 ст. 24.1 Закона о залоге и может рассматриваться как обычное условие Соглашения (договора о залоге). Эта процедура очень проста: залогодержатель направляет залогодателю содержащее необходимую информацию уведомление о факте обращения взыскания (п. 2 ст. 24.1 Закона о залоге). В момент получения этого уведомления взыскание считается обращенным <1>. Важно подчеркнуть, что для обращения взыскания залогодержатель не нуждается в помощи третьих лиц <2>. -------------------------------- <1> Указание п. 2 ст. 24.1 Закона о залоге на "начало обращения взыскания" явно попало сюда из Закона об исполнительном производстве. Обращение взыскания на имущество должника в исполнительном производстве - действительно процедура. Обращение взыскания на предмет залога как юридический факт гражданского права "совершается" в момент получения залогодателем уведомления. <2> Это обстоятельство свидетельствует в пользу вещно-правовой природы права залога.

Обращение взыскания во внесудебном порядке, так же как и в судебном, подчиняется правилам ст. 348 ГК РФ, поэтому, направляя залогодателю уведомление, залогодержатель должен проверить наличие оснований для обращения взыскания на предмет залога (факт нарушения основного обязательства, за которое должник отвечает, и существование права залога), а также отсутствие препятствий для обращения взыскания (незначительность допущенного должником нарушения и т. д.). В любом случае должник имеет право не согласиться с обращением взыскания и оспорить его. Гарантией этого права является норма п. 3 ст. 24.1 Закона о залоге: залогодатель, получивший уведомление, располагает 10 днями, чтобы представить доказательства того, что основания для обращения взыскания, предусмотренные ст. 348 ГК РФ, отсутствуют <1>. -------------------------------- <1> К сожалению, законодатель допустил реализацию предмета залога по истечении 45 дней с момента направления уведомления независимо от факта его получения залогодателем (п. 3 ст. 24.1 Закона о залоге). Применение указанного правила может лишить залогодателя возможности проверить обоснованность действий залогодержателя. Сама же процедура обращения взыскания на предмет залога при таком подходе утрачивает тот смысл, который придается ей законодателем в соответствии со ст. 348 ГК РФ.

В литературе высказано мнение о том, что процедуру внесудебного обращения взыскания нельзя считать завершенной до передачи залогодержателю предмета залога. Обоснованием этой позиции является справедливый для большинства случаев довод о том, что без владения предметом залога залогодержатель не сможет реализовать свое право <1>. Но означает ли это, что до получения предмета залога во владение залогодержатель не обратил взыскание на предмет залога в смысле ст. 348 ГК РФ? -------------------------------- <1> Бевзенко Р. С. Указ. соч. С. 123.

Представляется, что ответ должен быть отрицательным. Во-первых, потому, что указанный подход приводит к нежелательному с точки зрения стабильности оборота положению, при котором правила о моменте обращения взыскания на предмет залога будут различаться в зависимости от несущественных с точки зрения природы залогового права обстоятельств. Так, в случае заклада взыскание будет считаться обращенным в момент извещения залогодателя о факте обращения взыскания. При оставлении же предмета залога во владении залогодателя или третьего лица (арендатора, хранителя и т. д.) этот момент будет определяться усмотрением соответствующего лица (моментом передачи им предмета залогодержателю). Кроме того, связывая момент обращения взыскания с передачей владения, мы создаем ситуацию неопределенности в установлении факта обращения взыскания, стороны могут договориться об особом порядке переноса прав на предмет залога при его реализации. Между тем обороту требуется не только единообразие в определении момента обращения взыскания, но и возможность легко и точно определить этот момент. Это необходимо для защиты прав и залогодателя, и залогодержателя, и третьих лиц. В частности, применение правила п. 3 ст. 348 ГК РФ возможно при более чем трех просрочках уплаты периодических платежей в течение 12 месяцев, и указанный годичный срок исчисляется на момент обращения взыскания. С этого момента должен исчисляться срок для реализации заложенного имущества (п. 15 ст. 28.1 Закона о залоге). От определения момента обращения взыскания зависит решение вопроса о задавнивании права залога. От установления факта внесудебного обращения взыскания на предмет залога может зависеть решение конфликта между залогодержателем и иным кредитором должника, пытающимся обратить взыскание на имущество последнего. Выше был сделан вывод о том, что правила о моменте обращения взыскания на предмет залога не должны различаться в зависимости от несущественных с точки зрения природы залогового права обстоятельств. Существенным же для залоговых отношений по-прежнему является тот факт, что реализация права залогодержателя связана не с вещью, а с ее стоимостью. Поэтому нет необходимости абсолютизировать значение владения предметом залога. Если исходить из принципиального положения залогового права о том, что приступить к реализации предмета залога можно, только обратив на него взыскание, следует признать, что обращение взыскания на предмет залога не должно зависеть от факта владения залогодержателем предметом залога. Необходимость получить владение предметом залога может возникнуть для залогодержателя лишь при определенных способах реализации предмета. Истребование вещи от залогодателя, возможное только после обращения взыскания на предмет залога, является элементом реализации предмета залога. К слову сказать, поскольку Соглашение содержит условия не только об обращении взыскания на предмет залога, но и о способе его реализации, его следовало бы называть Соглашением об осуществлении права залога. В том случае, если залогодателем является физическое лицо, заключение Соглашения возможно только при наличии нотариально удостоверенного согласия залогодателя на заключение указанного Соглашения (п. 4 ст. 349 ГК РФ). Эта новелла, введенная Законом N 306-ФЗ, вызывает немало вопросов как теоретического (какова правовая природа этого согласия?), так и практического (почему удостоверяется не Соглашение, а согласие?) свойства. Цель законодателя ясна: требование введено для борьбы с оформлением соглашений задним числом (именно поэтому согласие есть условие заключения Соглашения) и для устранения пороков воли и волеизъявления залогодателей при заключении соглашений. Те же цели преследует и нотариальное удостоверение сделки. Разумное объяснение тому, что вместо сделки нотариус должен удостоверить согласие ее стороны, найти трудно. Но, независимо от мотивов составителей Закона, их решение создает массу надуманных проблем. Данное согласие, являясь волеизъявлением, тем не менее вряд ли может рассматриваться в качестве сделки, поскольку само по себе оно не изменяет правоотношения между залогодателем и залогодержателем. Его нельзя рассматривать и как оферту, адресованную залогодержателю, поскольку из него не следует "намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение" (ст. 435 ГК РФ). Отсюда логичен вывод о том, что оно не может быть оспорено отдельно от оспаривания Соглашения <1>. Возникает несоответствие между формой и содержанием согласия: волеизъявление удостоверяется нотариально и при этом имеет чисто информативное значение. -------------------------------- <1> Бевзенко Р. С. Указ. соч. С. 119.

Глубокие противоречия предложенной конструкции выявляются при анализе согласия с точки зрения нотариальной деятельности. Поскольку такой вид нотариального действия, как удостоверение волеизъявления, законодательством о нотариате не предусмотрен, при удостоверении согласия нотариус будет руководствоваться гл. X Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных 11 февраля 1993 г. Верховным Советом РФ (далее - Основы), касающейся удостоверения сделок. Соответственно нотариус обязан разъяснить будущему залогодателю смысл и значение согласия и проверить, соответствует ли оно его действительному намерению и не противоречит ли требованиям закона (ст. 54 Основ). А это требование можно выполнить лишь при условии, что залогодатель имеет четкое представление о том, в какое Соглашение он вступит с залогодержателем. Если согласие будет дано, например, на внесудебное обращение взыскания и реализацию путем продажи предмета залога на открытых торгах, а в Соглашении будет предусмотрена продажа предмета по договору комиссии, залогодатель сможет оспорить обращение взыскания со ссылкой на отсутствие нотариально удостоверенного согласия на заключение данного Соглашения. Является очевидным, что нотариус удостоверит согласие лишь при условии, что в него будут включены все условия будущего Соглашения, а залогодатель направится к нотариусу только после согласования условий Соглашения с залогодержателем. Идея составителей закона при ближайшем рассмотрении оборачивается появлением юридического "дикобраза" - договора, в котором волеизъявление одной стороны (залогодателя) имеет нотариальную форму, а волеизъявление другой (залогодержателя) совершено в простой письменной форме. Добавим к сделанному выводу тот очевидный факт, что предусмотренная законом процедура создает риск несоответствия воли залогодателя, выраженной в согласии, с одной стороны, и в Соглашении - с другой. Сказанное не позволяет положительно оценить норму п. 4 ст. 349 ГК РФ. На практике уже наметилась тенденция придавать нотариальную форму не согласию, а Соглашению, что позволяет устранить риск признания его ничтожным в связи с дефектами содержания и риск оспаривания в связи с дефектами воли и волеизъявления сторон. Поскольку согласие в той форме, в какой оно существует сегодня, не является самоцелью, нотариальное удостоверение самого Соглашения или договора о залоге, включающего соответствующие условия, заменяет нотариально удостоверенное согласие залогодателя.

Реализация предмета залога

Реализация предмета залога осуществляется после обращения залогодержателем взыскания на него. Законодатель отказался от признания публичных торгов единственным способом удовлетворения интересов залогодержателя и допустил альтернативу. Способы реализации предмета залога различаются в зависимости от того, в каком порядке (судебном или внесудебном) было обращено взыскание на предмет залога. Однако независимо от способа реализации применяются правила ст. 350 ГК РФ, имеющие принципиальное для залогового права значение. Поскольку залогодержатель имеет право только на стоимость предмета залога, эквивалентную размеру обеспеченного залогом требования, при получении в результате реализации большей суммы разница должна быть возвращена залогодателю. Поскольку факт прекращения права залога сам по себе не прекращает основное обязательство, при недостатке вырученной при реализации заложенного имущества суммы для покрытия требования залогодержателя он имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника на общих основаниях. Поскольку право залога, будучи акцессорным по своей природе, не имеет самоценности и не может определять судьбу основного обязательства, факт обращения взыскания на предмет залога и начало его реализации не могут препятствовать исполнению основного обязательства. Кроме того, собственником предмета залога остается залогодержатель, имеющий интерес в сохранении своего права собственности. Поэтому должник и залогодатель - третье лицо в любое время до продажи предмета залога вправе исполнить обеспеченное залогом обязательство, прекратив его реализацию (а до того - и обращение на него взыскания). В настоящее время законом предусмотрены следующие способы реализации заложенного движимого имущества (ст. 28.1 Закона о залоге). Если взыскание на предмет залога было обращено в судебном порядке, то предмет залога реализуется путем его продажи с публичных торгов, проводимых в порядке, установленном законодательством РФ об исполнительном производстве. Если взыскание на предмет залога было обращено во внесудебном порядке, реализация заложенного имущества возможна путем: 1) продажи на торгах, проводимых по правилам, предусмотренным ст. 447 и 448 ГК РФ, Законом о залоге и Соглашением сторон (если предметом залога являются ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, они подлежат продаже на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг); 2) продажи по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером; 3) продажи предмета залога третьему лицу без проведения торгов (при условии, что сторонами договора о залоге являются юридические лица или индивидуальные предприниматели, а договор заключен в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью); 4) поступления предмета залога в собственность залогодержателя (при условии, что сторонами договора о залоге являются юридические лица или индивидуальные предприниматели, а договор заключен в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью). Практика толкует этот перечень расширительно. Соглашением залогодателя и залогодержателя о внесудебном обращении взыскания на предмет залога было предусмотрено условие о передаче предмета залога в собственность не залогодержателя, а третьего лица (договор в пользу третьего лица). Суд признал, что реализация предмета залога таким способом не противоречит закону <1>. -------------------------------- <1> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2007 г. N А21-3994/2004. Хотя данное Постановление было вынесено по поводу ипотеки, логика суда полностью применима к залогу движимого имущества.

Такой способ реализации предмета залога, как его поступление в собственность залогодержателя, не означает, что залогодержатель может попросту обратить предмет в свою собственность. Он приобретает его по возмездной сделке. Как упоминалось по этому поводу выше, важной гарантией прав залогодателя при этом способе реализации предмета залога является правило, предусмотренное п. 4 ст. 28.1 Закона о залоге: залогодержатель обязан приобрести имущество или продать его по рыночной стоимости. При выборе способа реализации предмета залога стороны должны учесть, что ряд важных аспектов их отношений определяется именно способом реализации. Различия в том числе касаются (1) необходимости привлечь независимого оценщика, (2) возможности отнести расходы по реализации на залогодателя, (3) длительности процедуры реализации и возможности определения ее сроков договоренностью между сторонами, (4) возможности изменить соглашением сторон правила, установленные для конкретного способа реализации заложенного имущества. В частности, реализация предмета залога на комиссионных началах может оказаться не выгодной для залогодателя, поскольку всегда связана с привлечением независимого оценщика. Оплата его услуг включается в расходы по взысканию основного долга, а потому должна возмещаться залогодержателю за счет стоимости заложенного имущества (ст. 337 ГК РФ). Реализация на торгах или по договору комиссии может оказаться не выгодной для залогодержателя. В силу специального правила сумма расходов, возмещаемых за счет стоимости реализованного имущества, в этих случаях ограничена (п. 5 ст. 28.1 Закона о залоге), а уплаченное организатору торгов или комиссионеру сверх того относится на счет залогодержателя.

Обращение взыскания на предмет залога на основании исполнительной надписи нотариуса

Законом N 306-ФЗ в п. 5 ст. 349 ГК РФ включено правило о том, что "в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке" обращение взыскания допускается "на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве". Возрождение исполнительной надписи нотариуса как эффективного инструмента защиты прав кредиторов применительно к залогу началось с введением ФЗ от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ "О ломбардах" (далее - Закон о ломбардах) правила о том, что обращение взыскания на невостребованные вещи, если иное не предусмотрено договором между заемщиком и ломбардом, осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса (ст. 12 Закона). Закон о ломбардах воссоздает традиционную по содержанию и форме процедуру совершения нотариусом исполнительной надписи. При этом обращение взыскания на заложенные вещи (ст. 348 ГК РФ) совершается именно нотариусом, а первая стадия осуществления права залогодержателя (обращение взыскания) завершается получением классической исполнительной надписи. Имея нотариальный акт, залогодержатель может приступить ко второй стадии осуществления своего права - реализации предмета залога. Исполнительная надпись нотариуса, упоминаемая теперь в ст. 349 ГК РФ, никак не может быть названа классической, а предусмотренный составителями Закона N 306-ФЗ порядок совершения надписи не позволяет надеяться на ее эффективное применение. Начнем с того, что надпись совершается уже после того, как залогодержатель обратил взыскание на предмет залога. Об этом говорит тот факт, что она совершается "в случае неисполнения залогодателем" Соглашения (п. 5 ст. 349 ГК РФ). Из содержания Соглашения следует, что его неисполнение может выражаться только в том, что залогодатель не передает залогодержателю или указанному им лицу предмет залога <1>. Таким образом, нотариус совершает нотариальное действие лишь в том случае, если залогодержатель не имеет возможности реализовать предмет залога. И именно для этого, для содействия реализации предмета залога, совершается исполнительная надпись. -------------------------------- <1> Отсюда следует, что при закладе в исполнительной надписи нотариуса нет нужды.

В соответствии со ст. 91 Основ, изложенной составителями Закона N 306-ФЗ в новой редакции, при обращении залогодержателя за совершением исполнительной надписи нотариус "должен известить залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи... и предоставить ему семидневный срок с даты получения залогодателем указанного уведомления для заявления возражений... При поступлении возражений залогодателя нотариус оценивает его доводы на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя. При отсутствии признака бесспорности нотариус отказывает в совершении исполнительной надписи". Требование совершать исполнительную надпись только при наличии признака бесспорности всегда являлось принципиальным для нотариальной деятельности. Причем под бесспорностью понималась бесспорность представленных нотариусу доказательств существования права заявителя, обратившегося за помощью в осуществлении этого права. Именно поэтому специалисты в области нотариата указывают, что при совершении исполнительной надписи нотариус не должен извещать должника <1>. -------------------------------- <1> Ярков В. В. Исполнительная надпись нотариуса // Нотариальный вестник. 2008. N 12. С. 10.

О какой же бесспорности идет речь в действующем законе? Нотариусу предлагается не только известить залогодателя, но и оценить его возражения. Это означает, что под бесспорностью в данном случае понимается в том числе отсутствие между сторонами спора в субъективном смысле. Нетрудно предугадать, что большинство залогодателей, уклоняющихся от передачи предмета залога залогодержателю, найдут и что возразить залогодержателю, и чем объяснить свое поведение. Нотариусы же в свою очередь, не имея ни возможности, ни желания заменять суд, будут отказывать в совершении надписи при получении возражений залогодателя. Трудно ожидать, что нотариальное действие, не соответствующее природе нотариальной деятельности, будет жизнеспособно. В силу п. 1.1 ст. 78 Закона об исполнительном производстве на основании исполнительной надписи нотариуса судебный пристав-исполнитель изымает предмет залога у залогодателя и передает его залогодержателю для последующей реализации, а если получает ходатайство залогодержателя, то (на основании той же самой исполнительной надписи) обращает взыскание на заложенное имущество в ходе исполнительного производства. Описанная процедура проста и удобна с точки зрения залогодержателя. Но с точки зрения принципов исполнительного производства она выглядит достаточно противоречиво. Задачей исполнительного производства является исполнение не указаний взыскателей, а исполнительных документов. В свете законодательства об исполнительном производстве в закон было бы целесообразно включить положение о том, что нотариус может совершить одну из двух исполнительных надписей: "об изъятии предмета залога и передаче его залогодержателю" и "об обращении взыскания на предмет залога" (об обращении взыскания в том смысле, который придается этому понятию в исполнительном производстве: изъятие и принудительная реализация имущества - ст. 69 Закона об исполнительном производстве). Практика покажет, приживется ли в исполнительном производстве действующая норма п. 1.1 ст. 78 Закона об исполнительном производстве и не столкнутся ли залогодержатели с проблемами при ее реализации.

Название документа Интервью: Юбилей гильдии ("ЭЖ-Юрист", 2009, N 38) Текст документа

ЮБИЛЕЙ ГИЛЬДИИ

Г. Б. МИРЗОЕВ

Крупнейшему адвокатскому объединению - Гильдии российских адвокатов - 24 сентября исполнилось 15 лет. Газета "ЭЖ-Юрист" поздравляет Президента ГРА Гасана Борисовича Мирзоева и всех адвокатов с юбилеем! Пройденному пути, проблемам и достижениям Гильдии посвящена наша беседа с Гасаном Борисовичем.

Гасан Борисович, скажите, чего за эти 15 лет Вам удалось добиться? Чем Вы гордитесь, о чем, может быть, сожалеете? - Достижение, которым я горжусь, - это, конечно, создание Гильдии российских адвокатов. Я горжусь тем, что во многом благодаря ГРА престиж адвокатуры за эти годы значительно вырос, многих адвокатов наши соотечественники теперь знают в лицо. Одно время у Гильдии даже существовала своя телепередача, которую, правда, закрыли из-за прозвучавшей в ней критики Федерального закона об адвокатуре и адвокатской деятельности 2002 года.

Как родилась Гильдия? - История почти детективная. В годы перестройки и сразу после нее у нас, адвокатов, было ощущение, что грядет время новой общественной формации. Советская власть и советская система организации правосудия прекратили свое существование, а адвокатура жила и продолжала жить по законам, которые были приняты во времена СССР. Конечно, всем было понятно, что Закон СССР от 30.11.80, на основании которого было утверждено Положение об адвокатуре РСФСР, уже не работает. По сути, никакого законодательного регулирования адвокатской деятельности в России тогда не существовало. На тот момент я уже пять лет являлся руководителем "Мосюрцентра" - уникального юридического образования нового типа, с которого потом многие брали пример. Эта коллегия очень быстро и активно развивалась, у нас была хорошая материальная база, кабинеты.

Откуда? - Мы изначально ориентировались на защиту субъектов рыночных отношений. Мы мечтали возродить традиции русской дореволюционной адвокатуры, той, которую, по сути, уничтожили большевики. Возникла необходимость консолидированного объединения адвокатов для выработки общих рекомендаций, подходов. И именно вокруг "Мосюрцентра" стали объединяться другие коллегии адвокатов. Это единение в итоге и дало толчок к созданию Гильдии. Нам хотелось, чтобы адвокатура, наконец, перестала быть "фиговым листком" на теле социалистического правосудия и заняла свое место в обществе, чтобы она могла как следует выполнять свои функции по защите прав и законных интересов граждан, закрепленных в 1993 году Конституцией РФ. Вдохновленные этими настроениями, этим пылом, в 1994 году мы решили собрать Всероссийский съезд адвокатов и назначили дату - 24 сентября. Накануне съезда мэтры адвокатуры собрались в кабинете тогдашнего председателя Московской городской коллегии адвокатов А. А. Рогаткина и приняли решение заявить на съезде о создании единой общероссийской профессиональной корпорации адвокатов. Кстати, действующие лица были почти все те же, чьи имена и сейчас громко звучат в адвокатских кругах: Н. Н. Клен, А. П. Галоганов, М. А. Гофштейн. Не было только Г. М. Резника. Мое предложение состояло в том, чтобы назвать этот будущий профессиональный союз Высшим Федеральным Советом адвокатуры Российской Федерации или же Федеральной палатой адвокатов Российской Федерации. Что самое интересное, тогда мы могли все это организовать - специального закона об адвокатуре не было, в стране была провозглашена демократия, Ельцин у власти, нас, адвокатов услышали. В общем, никаких препятствий для создания единого общероссийского объединения адвокатов не было. Но на съезде выяснилось, что остальные члены адвокатского сообщества нас просто не слышат, некоторые забыли, что мы договорились быть вместе, выступить единым фронтом. На съезде нас не слышали, никого из нас не захотели услышать - провозгласили создание очередной общественной организации. У меня было такое ощущение, что нас попросту обманули.

Почему произошел такой раскол среди адвокатов? - Понимаете, на тот момент уже существовала Ассоциация адвокатов России, которую возглавлял А. И. Малаев. В 1991 году был еще создан Союз адвокатов России, который возглавил А. П. Галоганов. Потом семь бывших коллегий адвокатов СССР остались и создали Содружество адвокатов независимых государств во главе с Г. А. Воскресенским, бывшим председателем Московской городской коллегии адвокатов. Эти три союза были общественные. И, видимо, их члены решили пойти по уже проторенному пути - вместо того чтобы создать, как я предлагал, профессиональное объединение адвокатов с уставом, единой структурой, они создали очередную общественную организацию. К сожалению, большинство председателей коллегий вышли из недр советского строя и 24 сентября 1994 года не могли проголосовать за новую адвокатуру. Таково было их сознание. Тогда адвокат А. Н. Котельников, отчаянный человек, участник Великой Отечественной войны, бывший узник сталинских лагерей, предложил мне собрать всех тех, кто поддерживал нашу идею, покинуть конференц-зал Министерства юстиции, где проходил Всероссийский съезд адвокатов, и идти в здание "Мосюрцентра". Именно здесь мы и создали нашу организацию, возродив петровское слово "гильдия". Мы не стали называться палатой или как-то еще, ведь мы представляли не всю адвокатуру, а лишь ее часть. Гильдия стала уникальной организацией, так как существовала в двух ипостасях: для физических лиц - адвокатов это была коллегия адвокатов, а для коллегий адвокатов субъектов Российской Федерации - общероссийское объединение под названием "Гильдия российских адвокатов". Это дало невероятный импульс: нас сразу признали все высшие органы государственной власти - Президент, Конституционный Суд, Госдума, Совет Федерации. Это было очень здорово, но, к сожалению, вызвало волну зависти и неприятия у некоторых представителей адвокатского сообщества.

Это к вопросу о том, о чем Вы сожалеете? - В какой-то степени да. Все мы вышли из советского прошлого, но кто-то смог себя перестроить, а кто-то - нет. По сути, нам с другими адвокатами делить было нечего, но не все хотели это понять. Так, например, тогда в Госдуму был внесен и принят в первом чтении законопроект об адвокатской деятельности, который прямо предусматривал существование Гильдии российских адвокатов, а также гильдий адвокатов субъектов РФ. Но после первого чтения очнулись наши адвокатские "ястребы", которые стали возмущаться - как это так, параллельщики (то есть мы) захватят власть! Проект "зарубили". Но неудавшийся законопроект - не повод переживать. Расстраивали тогдашние отношения, распри внутри адвокатского общества, кто-то постоянно что-то делил. Однако есть и много поводов для гордости: мы учредили свой собственный журнал "Российский адвокат". Уже в 1995 году мы приняли решение создать свой вуз, который впервые в России готовил бы профессиональных защитников - адвокатов. До этого ведь если и готовили юристов, то прокуроров, следователей - так скажем, с обвинительным уклоном. Мы же решили пойти по другому пути, и нам это удалось - при поддержке ныне покойных Савицкого Валерия Михайловича и Кутафина Олега Емельяновича. К началу 1996 года мы получили уведомление от Герольдии Президента РФ о регистрации учрежденной нами ведомственной общероссийской награды под названием "Золотая медаль имени Федора Никифоровича Плевако". Нами учреждена также награда "За вклад в развитие российской адвокатуры". Этот красивый орден вручается не только адвокатам - его может получить и журналист, посвятивший свои публикации адвокатуре, и депутат, и просто мама хорошего адвоката, вырастившая его таким порядочным человеком. Орденом уже награжден Президент палаты Я. У. Абдулкадыров из Чечни, который в военное время воссоздал российскоориентированную адвокатуру. Награждены также член Общественной палаты А. Н. Каньшин, председатель Нижегородской коллегии адвокатов, один из учредителей ГРА В. А. Козлов, Первый заместитель Председателя Совета Федерации А. П. Торшин и другие...

Гильдия - это общественное объединение? - По новому Закону об адвокатуре 2002 года Гильдия российских адвокатов - общественная организация (ст. 39 Закона), но в то же время на основании ГК РФ и Конституции РФ мы являемся союзом юридических лиц - некоммерческих организаций. И поэтому в нашем Уставе записано: Гильдия российских адвокатов - это ассоциация (союз) адвокатских образований. Адвокатские кабинеты не могут напрямую быть нашими членами, но они участвуют на правах ассоциированного членства. На сегодня у нас только одних адвокатских образований, не считая кабинетов, более двухсот. Это коллегии адвокатов, адвокатские бюро. А адвокатских кабинетов несколько сотен.

Вы говорили, что Вас расстраивает отношение некоторых представителей адвокатуры. Поясните, пожалуйста. - Мне просто кажется, что сегодня все члены сообщества уже должны прозреть и понять, что нам нечего делить друг с другом. Гильдия ни у кого не отнимает хлеб и не конкурирует с другими адвокатскими объединениями. Наоборот, порой мы можем помочь, предложить свои ресурсы - как кадровые, так и многие другие. Вот еще надо отметить, что и ФПА, и ФСАО, и ГРА начали совместную работу, направленную на усиление эффективности наших общих адвокатских возможностей. Конечно, отрадно, что некоторые адвокаты это уже понимают, как и то, что самодеятельные адвокатские объединения не разрушают адвокатуру, а служат укреплению духа корпоративности. Ведь изначальная моя идея как практика и как ученого состояла в создании не адвокатской палаты или чего-то в этом духе, а единого сквозного профессионального объединения, куда входят все адвокатские образования, но в котором сохраняется принцип добровольности, как и во всем мире. Никто никого не заставляет никуда вступать. И прием в адвокатуру должны осуществлять сами адвокатские палаты. Сегодня фундаментальной основой работы адвоката является корпорация, адвокатское образование. Но не образование из 2 - 3 человек, потому что оно не обеспечивает адвокатам достаточной независимости, а объединение значительной части адвокатов. Это дает серьезные возможности для членов такого объединения. Адвокаты знают, что, будучи членами Гильдии, они находятся под ее корпоративной защитой.

От чего или от кого Вы защищаете своих адвокатов? - Как ни печально, но иногда нам приходится защищать наших адвокатов от некоторых руководителей адвокатских палат. Некоторые из таких руководителей склонны к авторитаризму. Подобных адвокатских палат несколько, всего 2 - 3, руководители их не сменяются последние двадцать лет и ориентированы на старое мышление. Хотя деление адвокатов на старых и новых абсолютно неверное, ведь все мы, по сути, вышли из СССР. Просто кто-то понимает, что чем больше добровольных адвокатских объединений, тем сильнее адвокатура как институт гражданского общества, а некоторые, к сожалению, так этого и не поняли. Конечно, есть уникальные президенты палат, которые могут быть образцом совершенно невероятной толерантности, той адвокатской толерантности, которая превалировала до революции и которую мы должны наконец воссоздать по всей стране. Слава Богу, таких людей у нас большинство: это руководители Московской городской палаты, Свердловской адвокатской палаты, Тверской палаты, Башкирской, Чувашской, Кировской и многие-многие другие. Особо хочу выделить (пусть никто не обижается) руководителя Московской областной палаты А. П. Галоганова, который никогда никого из членов Гильдии, которые работают на территории Московской области, не преследовал, не "прессовал".

Гасан Борисович, поговорим о настоящем. Как Вы относитесь к инициативе министра юстиции вернуть в адвокатуру дореволюционный институт стряпчих? - Я не против этой идеи. Меня в принципе радует то, что новое руководство Минюста пытается услышать нас, адвокатов. По крайней мере, есть элементы намечающегося взаимодействия между государством и адвокатурой. Что касается стряпчих, то здесь речь идет о том, чтобы ввести в нашей стране двухуровневую адвокатуру, состоящую из защитников, то есть непосредственно адвокатов, которые участвуют в процессах, и младших защитников - стряпчих, не имеющих статуса адвоката и занимающихся подготовкой дела. Такая система сейчас имеет место в Англии. Может быть, стоит наделить этих стряпчих функциями, которые частично имеют адвокаты, но при этом надо сделать так, чтобы такой "стряпчий" уровень адвокатуры сам себя обеспечивал. Ведь сейчас адвокат из собственных средств должен платить своим помощникам, а далеко не каждый может себе это позволить. Данная идея, несомненно, хорошая, но не надо спешить, как это пытались сделать, разрабатывая законопроект об оказании квалифицированной юридической помощи. Нам следует стремиться к тому, чтобы адвокатская корпорация пополнялась еще более квалифицированными специалистами, чтобы в нее не пришли случайные люди. Те, кто работает сейчас на вольных хлебах, оказывает юридические услуги, заключает договоры с клиентами, но не несет перед своими доверителями никакой ответственности, ведь у них нет статуса адвоката. Только чувствуя свою ответственность перед клиентом, адвокат сможет оказывать ему качественную юридическую помощь. Эта ответственность должна быть основана на корпоративных этических нормах и правилах и на Федеральном законе об адвокатуре. Вот о чем надо помнить и вводя институт стряпчих, и разрабатывая законопроект о квалифицированной юридической помощи. Ведь в целом я не против подобного закона, наоборот, я считаю, что и Минюст, и Совет Федерации, и Госдума должны инициировать принятие закона, который расширит корпоративные возможности адвокатуры для приема всех, кто оказывает квалифицированную юридическую помощь гражданам на общих принципах.

Есть мнение, что сейчас в адвокатуре творится "разброд и шатание". Вы с этим согласны? - Категорически не согласен! Конечно, без смутного времени не обошлось, но это было прежде всего связано с тем, что в Закон об адвокатуре постоянно вносились какие-то изменения. Плюс к этому в руководстве Минюста шли постоянные перетряски кадров, там стремились к огосударствлению адвокатуры. Конечно, в такой ситуации адвокаты не могли чувствовать себя уверенно. Но сейчас все нормализовалось - общими усилиями Федеральной палаты, Гильдии и Федерального союза удалось затормозить принятие поправок, ухудшающих Закон 2002 года. Еще многое предстоит сделать - мы хотим добиться возрождения полной независимости российской адвокатуры. Она только должна взаимодействовать с Минюстом и быть под контролем государства в вопросах, связанных с бюджетом, соблюдением федеральных законов. Индивидуально же адвокат не подчиняется никому, кроме того процессуального закона, на основании которого он осуществляет свои полномочия в уголовном, арбитражном или гражданском процессе. Специфика адвокатуры просто многими чиновниками не осмысливается, они не понимают, что адвокат должен быть на самом деле независимым свободным профессионалом, чтобы, если надо, он мог и иск к государству предъявить, и людей защитить. Чтобы этого достичь, нам сейчас надо не внутри друг на друга "наезжать", а сосредоточить свои усилия внутри корпорации, изучить веяния со стороны власти, со стороны общества, с каждым из них найти взаимодействие. Чтобы поднять престиж адвокатуры, надо начать с самих себя.

Ваши предложения? - Первое. Я давно и неоднократно говорю об имидже, об имидже адвоката. Как сейчас? Идет суд, судья в мантии, прокурор в форме, а адвокат в кроссовках и джинсах! Давайте вспомним, как выглядел российский адвокат до революции - в смокинге, с бабочкой, со знаком корпорации. Мы же можем не хуже! Мы можем даже носить мантию. И можно будет придумать, где ее надевать. Все слова по поводу отсутствия помещения в судах - это все отговорки. Второе. Надо оглянуться на себя и внутри корпорации избавиться от людей, которые заключают соглашения с клиентами, не заплатив ни копейки в кассу адвокатского образования, а потом против таких адвокатов возбуждаются уголовные дела. Если адвокат назначает за свои услуги гонорар в сто тысяч, это его личное дело. Но он должен все это оформлять по закону, не уходить от налогообложения. А уж если клиент потом отблагодарит адвоката, что-то ему подарит - это, кстати, еще до революции называлось на адвокатском сленге "МИКСТ" (максимальное использование клиента сверх таксы), - пусть уж адвокат сам решает, оформлять такой подарок через кассу или нет. Но во всех остальных случаях он должен поступать по закону. Ну и третье, конечно, это единство. За 15 лет работы Гильдии мы поняли, насколько это важно и необходимо. Мы наработали опыт корпоративного объединения с регионами, с нашими адвокатами, которые на самом деле очень нуждаются во внимании - и руководства, и государства.

Интервью провели Наталья Шиняева, Вениамин Захаров, газета "ЭЖ-Юрист"

Название документа