Коррупциогенные факторы: опасная трансформация нормативного толкования

КОРРУПЦИОГЕННЫЕ ФАКТОРЫ: ОПАСНАЯ ТРАНСФОРМАЦИЯ НОРМАТИВНОГО ТОЛКОВАНИЯ <1>

Н. А. ЛОПАШЕНКО

Лопашенко Наталья Александровна, директор Саратовского центра по исследованию проблем организованной преступности и коррупции, профессор Саратовской государственной академии права, доктор юридических наук.

Коррупциогенные факторы - условия, создающие возможность для коррупции. Долгое время о них говорили в основном представители науки, чаще - уголовно-правовой и криминологической. Однако с принятием в стране специального антикоррупционного законодательства понятие коррупциогенных факторов стало нормативной реальностью. ФЗ от 25 декабря 2008 г. "О противодействии коррупции" специально о коррупциогенных факторах не упоминал, однако среди мер по профилактике коррупции называл антикоррупционную экспертизу (ст. 6). В марте 2009 г. было принято сразу два Постановления Правительства РФ: от 5 марта 2009 г. N 195 "Об утверждении Правил проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции" и от 5 марта 2009 г. N 196 "Об утверждении методики проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции". В последнем Постановлении было впервые дано понятие коррупционных факторов и коррупциогенных норм. Обращает на себя внимание, что речь шла не о коррупционных, а о коррупционных факторах. Так, в п. 2 Методики, утвержденной Постановлением N 196, значилось: коррупционными факторами признаются положения проектов документов, которые могут способствовать проявлениям коррупции при применении документов, в том числе могут стать непосредственной основой коррупционной практики либо создавать условия легитимности коррупционных деяний, а также допускать или провоцировать их. Коррупциогенными нормами признаются положения проектов документов, содержащие коррупционные факторы. Признаками коррупционных факторов, согласно приведенному определению, являлись следующие: 1) место их "жизни" - положения проектов документов; 2) они могут: а) способствовать проявлениям коррупции при применении документов, в том числе могут стать непосредственной основой коррупционной практики, либо б) создавать условия легитимности коррупционных деяний, а также в) допускать или провоцировать их. К коррупционным факторам согласно Методике, утвержденной Постановлением N 196, относились три разновидности таких факторов: а) факторы, связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления; б) факторы, связанные с правовыми пробелами; в) факторы системного характера (п. 7 Методики). Очередной этап в законодательной регламентации коррупциогенных факторов связан с первым специальным федеральным законом, посвященным антикоррупционной экспертизе: ФЗ от 17 июля 2009 г. "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов". В ч. 2 ст. 1 ФЗ дано определение коррупциогенных факторов: коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции. Попробуем выделить из этого определения признаки коррупциогенных факторов: 1) в качестве таковых выступают только положения нормативных правовых актов и их проектов; 2) по содержанию коррупциогенные факторы могут быть следующих видов: а) устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения; б) устанавливающие для правоприменителя возможность необоснованного применения исключений из общих правил; в) содержащие неопределенные требования к гражданам и организациям; г) содержащие трудновыполнимые требования к гражданам и организациям; д) содержащие обременительные требования к гражданам и организациям; 3) возможно их любое сочетание. Главное, чтобы они по отдельности или в совокупности создавали условия для проявления коррупции. Уже на первый взгляд видно, что понятие коррупциогенных факторов (по Закону от 17 июля 2009 г.) и коррупционных факторов (по Постановлению от 5 марта 2009 г.) в значительной степени расходятся. Совершенно понятно в то же время, что Постановление должно быть и будет приведено в соответствие с законом; проекты новых постановлений уже опубликованы (см. об этом далее). Однако означает ли это, что формулировки Закона безусловно более качественны? Для ответа на этот вопрос сравним понятие коррупциогенных факторов в Законе и коррупционных факторов по Постановлению от 5 марта 2009 г. Первое, неглавное, отличие есть уже в названии этих факторов. Примем тут за основу определение Закона. Основные же расхождения заключаются в следующем: 1) согласно Закону, коррупциогенные факторы содержатся не только в проектах нормативных актов (как отмечено в Постановлении), но и в действующих нормативных актах. Думаю, широкое толкование коррупциогенных факторов следует поддержать: принципиально важно для борьбы с коррупцией обращение не только к будущему законодательству, но и возможность проведения антикоррупционной экспертизы законодательства действующего; 2) абсолютно не совпадают системы коррупциогенных (коррупционных) факторов. Так, по Постановлению от 5 марта 2009 г. коррупционные факторы подразделяются на факторы: связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления, связанные с наличием правовых пробелов, факторы системного характера; по Федеральному закону от 17 июля 2009 г. выделяют факторы: устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям. Согласно Федеральному закону, таким образом, не включены в коррупциогенные факторы два вида факторов, которые были в Постановлении Правительства РФ от 5 марта 2009 г., - связанные с наличием правовых пробелов и факторы системного характера. Более глубокий анализ и оценка будут осуществлены ниже; 3) наконец, значительно расходятся ФЗ от 17 июля 2009 г. и Постановление Правительства РФ от 5 марта 2009 г. в части определения направленности коррупциогенных факторов: по Постановлению они способствуют проявлениям коррупции при применении документов, в том числе могут стать непосредственной основой коррупционной практики, либо создают условия легитимности коррупционных деяний, а также допускают или провоцируют их; по Закону они создают условия для проявления коррупции. И здесь получается, что Федеральный закон сузил понимание коррупциогенных факторов, по меньшей мере за счет невключения такого их назначения, как создание легитимности коррупционных деяний. Конечно, это сужение может быть сведено на "нет" специальным толкованием понятия "создание условий для проявления коррупции" или изложением соответствующей нормы в Постановлении Правительства РФ в той редакции, которая есть в Законе <2>; однако редакция и объем направленности понятия коррупциогенных факторов по Постановлению Правительства от 5 марта 2009 г. представляются более предпочтительными. -------------------------------- <2> По этому пути уже пошли разработчики проектов новых постановлений об антикоррупционной экспертизе; см. далее.

Посмотрим теперь на то, как согласуются виды коррупциогенных факторов по ФЗ от 17 июля 2009 г. и коррупционные факторы по Постановлению от 5 марта 2009 г. (для наглядности - в таблицах). Сначала - те факторы, которые совпадают, на мой взгляд, в обоих документах:

Таблица N 1

Коррупциогенные Соответствующие ФЗ коррупционные факторы по ФЗ от 17 факторы, названные в Постановлении июля 2009 г. Правительства от 5 марта 2009 г.

Устанавливающие Связанные с реализацией полномочий для правоприменителя органа государственной власти или необоснованно широкие органа местного самоуправления: пределы усмотрения а) широта дискреционных полномочий - отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц); б) определение компетенции по формуле "вправе" - диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций; е) чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества - наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт (п. 8)

Устанавливающие Связанные с реализацией полномочий для правоприменителя органа государственной власти или возможность органа местного самоуправления: необоснованного д) выборочное изменение объема прав - применения исключений возможность необоснованного из общих правил установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (п. 8)

Содержащие Связанные с реализацией полномочий неопределенные органа государственной власти или требования к граж - органа местного самоуправления: данам и организациям в) наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, - установление неопределенных требований к гражданам и организациям; и) юридико-лингвистическая неопределенность - употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (п. 8)

Содержащие Связанные с реализацией полномочий трудновыполнимые органа государственной власти или требования к органа местного самоуправления: гражданам и в) наличие завышенных требований к организациям лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, - установление трудновыполнимых требований к гражданам и организациям (п. 8)

Содержащие Связанные с реализацией полномочий обременительные органа государственной власти или требования к органа местного самоуправления: гражданам и в) наличие завышенных требований к организациям лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, - установление обременительных требований к гражданам и организациям (п. 8)

Как видим, совпадений довольно много и касаются они в основном совершенно очевидных коррупциогенных факторов, таких как широкая дискреция у органов власти и управления, определение их полномочий по формуле "вправе", создание искусственных препятствий для граждан и организаций в пользовании их правами (необоснованное исключение из правил) и т. д. Однако большое количество коррупционных факторов, о которых говорилось в Постановлении Правительства РФ от 5 марта 2009 г. N 196, не подпадает под законодательное определение коррупциогенных факторов. Посмотрим, какие это факторы.

Таблица N 2

Коррупционные факторы

Связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления: г) злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) - отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций; ж) принятие нормативного правового акта сверх компетенции - нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправле - ния (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов; з) заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий - установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона (п. 8). Связанные с правовыми пробелами, свидетельствующие об отсутствии правового регулирования некоторых вопросов в проекте документа: а) существование собственно пробела в правовом регулировании - отсутствие в проекте документа нормы, регулирующей определенные правоотношения, виды деятельности и так далее; б) отсутствие административных процедур - отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка; в) отказ от конкурсных (аукционных) процедур - закрепление административного порядка предоставления права (блага); г) отсутствие запретов и ограничений для органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) - отсутствие превентивных антикоррупционных норм, определяющих статус государственных (муниципальных) служащих в коррупциогенных отраслях; д) отсутствие мер ответственности органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) - отсутствие норм о юридической ответственности служащих, а также норм об обжаловании их действий (бездействия) и решений; е) отсутствие указания на формы, виды контроля за органами государствен - ной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) - отсутствие норм, обеспечивающих возможность осуществления контроля, в том числе общественного, за действиями органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц, государственных и муниципальных служащих); ж) нарушение режима прозрачности информации - отсутствие норм, предусматривающих раскрытие информации о деятельности органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц), и порядка получения информации по запросам граждан и организаций (п. 9). Факторы системного характера - факторы, обнаружить которые можно при комплексном анализе проекта документа, - нормативные коллизии. Нормативные коллизии - противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае. На наличие такого коррупционного фактора указывает любой вид коллизии, если возможность ее разрешения зависит от усмотрения органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (п. 10)

Указанные в ФЗ от 17 июля виды коррупциогенных факторов (закрытый перечень) не дают возможности отнести факторы, перечисленные во второй таблице, ни к одной разновидности законодательно установленных. Так, в Законе говорится о неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требованиях к гражданам, организациям, но нет ни слова в отношении регламентации органами власти и управления прав и свобод отдельных граждан; указывается на широкую дискрецию, но не упоминается о пробелах в нормах, в том числе о пробелах, связанных с контролем в отношении госслужащих; перечисление примеров можно продолжать. В то же время утверждать, что указанные во второй таблице положения не могут способствовать коррупции, к сожалению, нельзя. Чего стоит, например, только отказ от конкурсных (аукционных) процедур и решение конкретной проблемы в порядке администрирования: всем известно, с какой неохотой новый конкурсный порядок внедрялся в стране, какие препоны ему чинились (вплоть до использования интернет-технологий: допущение специальной ошибки в адресе, по которому можно было пройти регистрацию на конкурс, с целью ограничения количества его участников, а точнее, сведения его к одному реальному участнику). Почему некоторые коррупциогенные факторы обойдены молчанием, не включены в понятие коррупциогенного фактора в ФЗ от 17 июля 2009 г., остается только догадываться. Но даже если исключить версию элементарного лоббирования, факт остается фактом - ФЗ от 17 июля 2009 г. значительно сузил понятие коррупциогенного фактора по сравнению с тем, которое было сформулировано четырьмя месяцами ранее в Постановлении Правительства РФ от 5 марта 2009 г., и ослабил поле для проведения антикоррупционной экспертизы, а следовательно, и противодействие всей коррупции. Ныне <3> Минюст России уже опубликовал проекты трех Постановлений Правительства РФ: 1) "Об утверждении методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов" с соответствующей Методикой, 2) "О порядке проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов" с Порядком проведения Министерством РФ антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов и Порядком независимой антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов и 3) "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов". Нет никаких сомнений в том, что они в ближайшем будущем, возможно, еще до выхода настоящей статьи в свет, будут приняты. -------------------------------- <3> Данные на момент написания статьи - на 24 августа 2009 г.

В п. 2 проекта Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (далее - Методика) дано определение коррупциогенных (не коррупционных, как было ранее) факторов: "коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции". Это дословное воспроизведение определения коррупциогенных факторов из ФЗ от 17 июля 2009 г. В третьем разделе проекта Методики, посвященном коррупциогенным факторам, последние подразделяются на два вида: а) положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил и тем самым создающие условия для проявления коррупции; б) положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции (п. 9). В следующих пунктах приведены конкретные формы коррупциогенных факторов. Сравним их с теми, которые были в Постановлении Правительства РФ (для наглядности - в таблице).

Таблица N 3

Коррупционные факторы по Коррупциогенные факторы Постановлению Правительства от по проекту постановления 5 марта 2009 г. Правительства РФ, подготовленному Минюстом России

широта дискреционных полномочий широта дискреционных полномочий

определение компетенции по определение компетенции по формуле "вправе" формуле "вправе"

наличие завышенных требований наличие завышенных к лицу, предъявляемых для требований к лицу, реализации принадлежащего ему предъявляемых для права реализации принадлежащего ему права

злоупотребление правом заявителя злоупотребление правом органами государственной власти заявителя органами или органами местного государственной власти или самоуправления (их должностными органами местного лицами) самоуправления (их должностными лицами)

выборочное изменение объема прав выборочное изменение объема прав

чрезмерная свобода подзаконного чрезмерная свобода нормотворчества подзаконного нормотворчества

принятие нормативного правового принятие нормативного акта сверх компетенции правового акта сверх компетенции

заполнение законодательных заполнение пробелов при помощи законодательных пробелов подзаконных актов в отсутствие при помощи подзаконных законодательной делегации актов в отсутствие соответствующих полномочий законодательной делегации соответствующих полномочий

юридико-лингвистическая нет неопределенность

существование собственно пробела нет в правовом регулировании

отсутствие административных отсутствие административных процедур процедур

отказ от конкурсных (аукционных) отказ от конкурсных процедур (аукционных) процедур

отсутствие запретов и нет ограничений для органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц)

отсутствие мер ответственности нет органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц)

отсутствие указания на формы, нет виды контроля за органами государственной власти или ор - ганами местного самоуправления (их должностными лицами)

нарушение режима прозрачности нет информации

нормативные коллизии - нет противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для органов государственной власти или орга - нов местного самоуправления (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае

Таким образом, семь существенных коррупциогенных факторов, предусмотренных в Постановлении Правительства РФ от 5 марта 2009 г., не вошли в число коррупциогенных факторов по проекту постановления Правительства, подготовленному Минюстом России. Обращает на себя внимание, что это коррупциогенные факторы, связанные с контролем за действиями органов власти и управления, с наличием пробелов в нормативных актах и с нарушением прозрачности информации. Между тем, например, режим прозрачности в деятельности органов государственной власти и местного самоуправления - необходимое условие для противодействия коррупции, о котором говорят международные акты, ученые и иная юридическая общественность. Да и соответствующий контроль за такой деятельностью очевидно эффективен. Соответственно сказанному, согласиться с сужением понятия коррупциогенных факторов, которое происходило этим летом, категорически нельзя. Это путь назад в борьбе с таким злом, как коррупция.

Название документа