Процессуальное положение адвоката в уголовном судопроизводстве

ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ АДВОКАТА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

В. СЕМЕНЦОВ, Б. БУРГЕР

Владимир Семенцов, профессор юридического факультета Кубанского государственного университета, доктор юридических наук.

Борис Бургер, преподаватель юридического факультета Кубанского государственного университета, адвокат.

Поводом для исследования вопроса о процессуальном положении адвоката в современном уголовном судопроизводстве России послужило отсутствие единства мнений ученых-процессуалистов о правах адвоката при его участии в допросе свидетеля, при определении его роли и места в защите интересов подозреваемого и обвиняемого, представлении интересов потерпевшего или лица, в помещении которого производится обыск. Наличие в Уголовно-процессуальном кодексе РФ (УПК) нескольких возможных направлений участия адвоката в уголовном деле обусловлено предписаниями ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому гражданину право на получение квалифицированной юридической помощи. Наряду с УПК статус адвоката в уголовном судопроизводстве определяется Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Сравнительный анализ этих двух законов свидетельствует о различном подходе законодателя к определению объема прав адвоката, участвующего в уголовном деле. Если в законе об адвокатуре дан общий статус адвоката, то в УПК этот статус зависит от процессуального положения доверителя. Максимальный объем процессуальных прав имеет адвокат-защитник подозреваемого, обвиняемого. В статусе же представителя адвокат обладает теми правами, которые предоставлены соответственно потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и частному обвинителю. При этом следует иметь в виду, что законоположения об отличии производности прав адвоката от прав представляемого им лица нельзя толковать буквально, поскольку их объем может зависеть от воли этого лица, а также невозможности передачи некоторых прав (например, права потерпевшего) на дачу показаний. Еще меньшей совокупностью прав, по УПК, обладает адвокат, отстаивающий интересы свидетеля. И совершенно не определен статус адвоката при его участии в производстве обыска у лица, которое пригласило его для оказания юридической помощи. Наиболее наглядно различия в полномочиях адвоката с учетом процессуального положения доверителя проявляются при собирании доказательств в ходе уголовного судопроизводства. Авторы данной статьи считают, что адвокат-защитник не является равным дознавателю, следователю и суду субъектом собирания доказательств в уголовном судопроизводстве. Законодатель допустил терминологическую неточность, когда указал на его право собирать доказательства. Защитник не собирает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. Такие сведения могут быть облечены в необходимую процессуальную форму только органом уголовного преследования (в досудебном производстве) или судом на основании соответствующего ходатайства защитника. П. А. Лупинская справедливо отмечает, что все сведения, собранные защитником, могут стать доказательствами после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму <1>. -------------------------------- <1> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2004. С. 254.

Поскольку сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут быть обнаружены и получены в ходе не только производства процессуальных действий дознавателя, следователя и суда, но и деятельности адвоката-защитника, то для использования в уголовном судопроизводстве их необходимо представить и процессуально закрепить в материалах уголовного дела. Причем процессуальное закрепление сведений, представленных адвокатом-защитником, является исключительной компетенцией лица, в производстве которого оно находится. Если адвокат-защитник обнаружил сведения, имеющие отношение к уголовному делу, но не получил их, он заявляет ходатайство дознавателю, следователю либо суду о проведении следственных действий, направленных на их получение и закрепление в материалах дела. Заслуживает внимания предложение Г. Г. Скребец о возложении на адвоката-защитника правовой обязанности доказывания обстоятельств, смягчающих ответственность и оправдывающих обвиняемого (подозреваемого). При наличии подобной обязанности адвокат будет воздерживаться от пассивной защиты своего доверителя. В свою очередь, наличие этой обязанности должно привести к более активному участию в доказывании других участников уголовного процесса, в том числе и следователя (дознавателя) <2>. -------------------------------- <2> Скребец Г. Г. Участие адвоката-защитника в формировании доказательств на стадии предварительного расследования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 22.

Адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя имеет (повторим) те же процессуальные права, что и представляемые им лица (ст. ст. 45 и 55 УПК). Однако здесь следует учитывать, что процессуальные права по участию в собирании доказательств у потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя не совпадают. Если частный обвинитель представляет доказательства и участвует в их исследовании в судебном разбирательстве (ст. 43 и ч. 5 ст. 246 УПК), то потерпевший, гражданский истец вправе представлять доказательства, давать показания, участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя (п. п. 2, 4 и 9 ч. 2 ст. 42, п. п. 2, 5 и 10 ч. 4 ст. 44 УПК), а гражданский ответчик - давать объяснения и показания по существу предъявленного иска, собирать и представлять доказательства (п. п. 3 и 7 ч. 2 ст. 54 УПК РФ). Означает ли различие прав доверителей, занимающих процессуальное положение потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя при собирании доказательств, различие прав адвокатов - представителей их интересов? Возникает здесь и другой вопрос: почему правовой статус адвоката-защитника по УПК существенно отличается от статуса адвоката-представителя? Решить названные вопросы, думается, поможет выделение совокупности специальных и отраслевых прав адвоката. К числу специальных прав адвоката по участию в собирании доказательств (независимо от его процессуального положения) следует отнести названные в ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", а именно: 1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии; 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; 3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке, установленном в Российской Федерации; 4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; 5) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации. Отраслевые права адвоката закреплены в УПК. Они должны дополнять и конкретизировать специальный статус адвоката с учетом его процессуального положения по уголовному делу: защитника, представителя, адвоката свидетеля либо лица, в помещении которого проводится обыск, не дублируя при этом положений Закона об адвокатуре. Указанное обстоятельство вызывает необходимость внесения соответствующих изменений в названные федеральные законы. Правовой статус адвоката свидетеля и лица, в помещении которого производится обыск, достаточно сильно отличается от статуса адвоката-защитника и адвоката-представителя. Решение законодателя о предоставлении свидетелю права явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК) обусловлено конституционным предписанием о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Свидетель является незаменимым участником уголовного судопроизводства, без которого не обходится ни одно уголовное дело. Как и всякий участник уголовного судопроизводства, свидетель наделен совокупностью прав, в том числе правом явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК). В соответствии с первоначальной редакцией УПК 2001 г. адвокат свидетеля лишь присутствовал при его допросе и был не вправе задавать ему вопросы. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. адвокату, участвующему в допросе свидетеля, предоставлена часть полномочий защитника: давать в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия (ч. 2 ст. 53 УПК). Кроме того, по окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, подлежащие занесению в протокол (ч. 5 ст. 189 УПК). При наличии достаточных данных о том, что свидетелю угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением его имущества либо иными опасными противоправными деяниями, адвокат вправе ходатайствовать о применении мер безопасности, перечисленных в ч. 3 ст. 11 УПК. Расширение полномочий адвоката свидетеля "превращает его из фактически безгласного понятого в активного участника следственного действия, имеющего возможность предотвратить неправомерное давление на допрашиваемого" <3>. В то же время законодатель лишь презюмирует юридическую грамотность и осведомленность свидетеля, вызываемого на допрос, о его праве пригласить адвоката, поскольку процедура вызова этого не предусматривает. В ч. 1 ст. 188 УПК только закреплено, что в повестке о вызове указываются: кто и в каком качестве вызывается на допрос, к кому и по какому адресу, дата и время явки, а также последствия неявки без уважительных причин. Для реального обеспечения права свидетеля явиться на допрос с адвокатом считаем необходимым дополнить данную норму предложением такого содержания: "В повестке свидетелю также указывается его право пригласить адвоката в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 настоящего Кодекса". -------------------------------- <3> Шейфер С. А. Обновление правовой регламентации доказывания по УПК РФ: шаг вперед? // Государство и право. 2004. N 12. С. 37.

С момента получения повестки у свидетеля возникает обязанность явиться по вызову дознавателя, следователя или суда. При уклонении от явки без уважительных причин он может быть подвергнут приводу. Поскольку необходимость оказания юридической помощи свидетелю возникает не с момента явки на допрос, а при получении повестки, его право на помощь адвоката может быть реализовано при вызове для дачи показаний. Для этого предлагаем п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК изложить в следующей редакции: "6) пользоваться помощью адвоката с момента вызова для дачи показаний". По мнению Д. А. Петрова, участие адвоката в допросе свидетеля способно приносить для расследования только негативные последствия, так как о своих неблаговидных поступках свидетели обычно предпочитают рассказывать следователю только наедине, в условиях психологического контакта. В этой связи предлагается доработать п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК, указав, что "адвокат, прибывший со свидетелем на допрос, должен приглашаться в кабинет следователя уже после окончания дачи показаний, на стадии оглашения или прочтения показаний и подписания протокола. Свидетель в данном случае может высказать имеющиеся претензии, а адвокат - грамотно их сформулировать для занесения в протокол" <4>. -------------------------------- <4> Петров Д. А. Присутствие адвоката при допросе свидетеля как одна из новых проблем криминалистической тактики // Новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: проблемы законодательства, теории и практики. Волгоград, 2002. С. 116.

Думается, принятие подобного предложения еще более усложнит проблему защиты прав и законных интересов свидетеля. На самом деле необходимо упомянутую правовую норму изменить в направлении совершенствования защиты свидетеля от неправомерных действий органов, осуществляющих уголовное преследование. Поэтому было бы справедливым предоставить адвокату свидетеля такие же полномочия, которые имеют адвокаты, защищающие интересы представителей сторон, что соответствует Закону об адвокатуре и позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 27 июня 2000 г. N 11-П "О проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова". В ч. 6 ст. 192 УПК предусмотрена возможность присутствия адвоката не только при допросе свидетеля, но и при проведении очной ставки с его участием. Обусловлено это тем, что хотя очная ставка и представляет собой самостоятельное следственное действие, она обладает сходными с допросом чертами. Однако в п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК указывается право свидетеля являться с адвокатом только на допрос, что вызывает необходимость дополнения этой нормы после слов "являться на допрос" словами "и очную ставку". Право пригласить адвоката имеет и лицо, в помещении которого производится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК), в качестве дополнительной гарантии законности и обоснованности следственного действия, связанного с вторжением в жилище. По нашему мнению, это право должно быть ему разъяснено до начала производства данного следственного действия, после предъявления соответствующего постановления следователя или судебного решения. Присутствие адвоката при обыске ограждает владельца помещения от каких бы то ни было злоупотреблений, нарушений со стороны следователя. Если лицо, в помещении которого будет производиться обыск, воспользовалось правом пригласить адвоката, то следователь уже не может начать производство обыска до его прибытия. Дело в том, что ч. 1 ст. 11 УПК обязывает следователя обеспечить осуществление прав участников уголовного судопроизводства, в том числе права приглашения адвоката, делая его заложником складывающейся ситуации по делу. С одной стороны, он обязан разъяснить и обеспечить лицу, в помещении которого будет проходить обыск, его право пригласить адвоката, а с другой - принять меры по установлению события преступления, по изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления, преградой чему выступает несвоевременное производство обыска. Именно поэтому вызывает возражение мнение, высказанное в литературе, что в ситуации, когда сложно обеспечить в сжатые сроки присутствие адвоката, производство обыска должно быть отложено <5>. -------------------------------- <5> Иванов А. Н., Лапин Е. С. УПК РФ: нужны коррективы // Государство и право. 2004. N 6. С. 101.

Представляется, что после предъявления постановления или судебного решения следователь вправе находиться в месте, где будет производиться обыск, когда есть основания опасаться сокрытия или уничтожения предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, принимать меры к тому, чтобы сохранить в неизменном виде обстановку помещения до прибытия адвоката, запрещать присутствующим в помещении лицам покидать его. При неявке надлежащим образом извещенного адвоката следователь производит обыск без его участия. Итак, адвокат вправе присутствовать при проведении таких следственных действий, как допрос свидетеля, проведение очной ставки с его участием, а также обыск помещения лица, пригласившего адвоката. Вместе с тем в УПК отсутствует норма, предусматривающая участие адвоката в производстве следственных действий, как это закреплено в отношении специалиста, переводчика и понятых. В связи с этим предлагаем дополнить УПК новой статьей 169.1 "Участие адвоката": "1. В случаях, предусмотренных частью одиннадцатой статьи 182, частью пятой статьи 189, частью шестой статьи 192 настоящего Кодекса, в производстве следственных действий вправе участвовать адвокат. 2. Адвокат приглашается свидетелем либо лицом, в помещении которого будет производиться обыск, а также другими лицами по поручению или с согласия свидетеля либо лица, в помещении которого будет производиться обыск. 3. Адвокат свидетеля либо лица, в помещении которого будет производиться обыск, допускается к участию в уголовном деле по предъявлении удостоверения адвоката и договора об оказании квалифицированной юридической помощи. 4. При неявке надлежащим образом извещенного адвоката следственное действие в случаях, не терпящих отлагательства, производится без его участия, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая отметка".

Пристатейный библиографический список

1. Иванов А. Н., Лапин Е. С. УПК РФ: нужны коррективы // Государство и право. 2004. N 6. 2. Петров Д. А. Присутствие адвоката при допросе свидетеля как одна из новых проблем криминалистической тактики // Новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: проблемы законодательства, теории и практики. Волгоград, 2002. 3. Скребец Г. Г. Участие адвоката-защитника в формировании доказательств на стадии предварительного расследования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. 4. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учеб. / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2004. 5. Шейфер С. А. Обновление правовой регламентации доказывания по УПК РФ: шаг вперед? // Государство и право. 2004. N 12.

Название документа