Адвокатская тайна и отмывание денег в испанском законодательстве

(Ильин К.) ("Адвокатская практика", 2009, N 2) Текст документа

АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА И ОТМЫВАНИЕ ДЕНЕГ В ИСПАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

К. ИЛЬИН

Ильин К., аспирант кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА.

В представленной статье автор обращается к проблеме борьбы с легализацией денежных средств, полученных в результате преступной деятельности, и роли адвоката в этом процессе. С начала XXI в. она превратилась в Испании наряду с непрекращающейся войной против терроризма в проблему номер один. Вопрос продолжает оставаться открытым, так как есть много тем, границы которых являются достаточно размытыми. Законодатель вряд ли может предусмотреть все области, с которыми сталкивается адвокат в своей профессиональной деятельности. В 2005 г. в Испании вошли в силу новые законодательные акты, касающиеся борьбы с легализацией (отмыванием) денежных средств, полученных преступным путем. Эти нормативы расширяют круг лиц, которые обязаны принимать меры по контролю и пресечению попыток отмывания денег. Наряду с аудиторами и бухгалтерами в этот круг лиц входят теперь и адвокаты. Статья 301 Уголовного кодекса Испании гласит: "1. Тот, кто приобретет, превратит или передаст имущество, зная, что оно происходит от преступления, или осуществит любое другое действие, направленное на сокрытие или утаивание его незаконного происхождения, или чтобы помочь лицу, которое участвовало в нарушении или нарушениях, избежать законных последствий своих действий, будет наказываться лишением свободы на срок от шести месяцев до шести лет и штрафом от однократного до трехкратного размера стоимости имущества. В этих случаях судьи или суды, принимая во внимание тяжесть деяния и личные обстоятельства преступника, смогут наложить на него наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью или профессией на срок от одного до трех лет и применить меру временного или окончательного закрытия предприятия или помещения. Если закрытие является временным, его продолжительность не может превышать пять лет... 3. Если деяния будут совершены по тяжкой неосторожности, будет применено наказание в виде лишения свободы на срок от шести месяцев до двух лет, и штраф в размере от однократного до трехкратного размера стоимости имущества... 4. Виновный будет также наказан, если преступление, от которого происходит имущество, или наказуемые в предыдущих параграфах деяния были совершены в целом или частично за рубежом". В области борьбы с легализацией (отмыванием) денежных средств, полученных преступным путем, в Испании также действуют следующие нормативные акты: - Закон 19/1993 от 28 декабря, измененный Законом 19/2003 от 4 июля, о предотвращении легализации (отмывания) денежных средств; - Королевский указ 925/1995 от 9 июня, измененный Королевским указом 54/2005 от 21 января, о Регламенте, развивающем Закон о предотвращении легализации (отмывания) денежных средств; - Закон 12/2003 от 21 мая о предотвращении и блокировании финансирования терроризма и Королевский указ 1080/1991 об офшорных зонах, дополненный Приказом 2652/2002; - Директива 2005/60 от 26 октября 2005 г. о предотвращении использования финансовой системы для отмывания денежных средств и финансирования терроризма. Из существующей юриспруденции важно отметить решение Главной палаты Юридического суда Европейского союза от 26 июня 2007 г., рассматривавшее в своей преамбуле ряд вопросов, связанных с обязательствами, наложенными на адвокатов, и их возможную коллизию с правом на справедливый суд, установленным в ст. 6 Европейской конвенции по правам человека. Согласно ст. 2.2 Закона 19/2003 от 4 июля о предотвращении легализации (отмывания) денежных средств адвокаты подпадают под обязательства, накладываемые на основании этого нормативного акта, когда они участвуют в организации, реализации или консультировании операций за счет клиентов, относящихся к купле-продаже объектов недвижимости или коммерческих структур, в управлении активами, банковскими счетами, текущими счетами или депозитами, организации соответствующих взносов для создания, функционирования или управления трастами, компаниями или аналогичными структурами, или которые действуют от имени и по поручению клиентов в любой операции, связанной с финансами или с недвижимостью. Обязанностями адвоката являются следующие (ст. 3). 1. Идентификация клиентов и получение информации о происхождении средств и их профессиональной или предпринимательской деятельности. 2. Пристальное внимание к так называемым подозрительным операциям, осуществление их анализа в письменном виде. 3. Хранение в течение шести лет документации, которая подтверждает осуществление операций и личности задействованных в них лиц. 4. Сотрудничество со Специальной комиссией по предотвращению отмывания денежных средств и финансовых нарушений (SEPBLAC), сообщение о всех операциях или действиях, которые могут быть связаны с отмыванием денег. 5. Воздерживаться от осуществления операций, которые могут быть связаны с легализацией (отмыванием) денежных средств. 6. Не сообщать клиенту, что информация была передана в SEPBLAC. 7. Установление процедур и норм внутреннего контроля, с целью воспрепятствовать осуществлению подозрительных операций, и в частности установление специальной политики приема клиентов. 8. Принятие мер к тому, чтобы наемный персонал адвокатского кабинета знал требования, установленные законом. 9. Декларирование происхождения, предназначения и наличия указанных активов (относящихся к движению денег, чеков или других способов оплаты). Как мы видим, ряд вышеуказанных принципов может вступить, и зачастую вступает, в коллизию с таким конституционно закрепленным в Испании принципом, как адвокатская тайна. Статья 24.2 испанской Конституции 1978 г. регулирует основное право граждан на защиту в судах, и в частности на защиту адвоката. И специально упоминает адвокатскую тайну, необходимую для того, чтобы право на защиту не оказалось только на бумаге и стало признанным, действенным и эффективным правом, перекладывая на законодательство его нормативное развитие. Основная норма, которая его регулирует, - это Органический закон о судебной власти (Ley Organica del Poder Judicial (далее - LOPJ). Адвокатская тайна - это не право адвоката, а основное право подсудимого, заключается в неразглашении того, о чем обвиняемый имеет право молчать, и всегда применяется в тех случаях, когда адвокат действует в качестве такового. Общие тенденции по ограничению прав адвокатов, наблюдаемые в лоне Евросоюза, вызывают серьезное беспокойство адвокатского сообщества. Несколько бельгийских адвокатских палат обжаловали перед арбитражным судом, который в настоящее время носит название конституционного, ряд статей бельгийского закона от 12 января 2004 г., который адаптировал к нормативной базе своей страны Европейскую директиву 2001/97/CE. Обоснованием являлось нарушение принципа адвокатской тайны и права на защиту, которые фигурируют в ст. ст. 10 и 11 бельгийской Конституции и которые связаны со ст. 6 Европейской конвенции по защите прав человека, основными принципами в области права на защиту (ст. 6.2 Договора о Европейском союзе) и ст. ст. 47 и 48 Декларации об основных правах Евросоюза. Директива устанавливает обязанность сотрудничества с властями и органами, отвечающими за борьбу против отмывания денежных средств, нажитых преступным путем, посредством их информирования о любых фактах, которые могут быть признаками отмывания денег, как по собственному желанию, так и по их требованию. Тем не менее, когда эти обязанности касаются адвокатов, применение этих обязанностей существенно ограничивается. Директива 2001/97/CE в ст. 2 бис, параграф 5, гласит, что адвокаты обязаны предоставлять информацию "в той мере, в которой они принимают участие в действиях, перечисленных в этой статье...". С другой стороны, согласно ст. 6.3 этой же Директивы государства-члены не могут налагать на адвокатов обязательства по информированию и сотрудничеству "по отношению к информации, которую они получают или получат от своих клиентов при определении своей юридической позиции в пользу клиента или выполняя поручение по защите или по представительству этого клиента на судебном процессе или по отношению к нему". Как указывалось выше, согласно ст. 6 Европейской конвенции по защите прав человека право на защиту является одной из основных гарантий справедливого процесса. Согласно решению Верховного Суда Европейских сообществ адвокат не смог бы квалифицированно выполнять свои задачи по консультированию, защите или представительству клиента, который таким образом лишается прав, которые ему предоставляет ст. 6 Конвенции, если в ходе судебного разбирательства или его подготовки адвокат должен будет сотрудничать с государственными органами, передавая им информацию, полученную при оказании юридических консультаций, оказываемых в ходе дела. В то же время из анализа вышеуказанной статьи можно сделать вывод, что обстоятельства, обязующие адвоката к информированию, лежат в области, совсем не связанной с судебным процессом, и, таким образом, не нарушают права на защиту. Если эти действия адвоката осуществляются в процессе оказания юридической помощи в качестве защитника или при оказании консультаций для подготовки или избежания процесса, то эти обязательства на них не распространяются. Таким образом, можно сделать вывод, что право на защиту позволяет адвокату избежать обязанности информировать, причем, что существенно, как в случае судебного, так и в случае административного разбирательства. Важно отметить следующее: адвокатская тайна напрямую связана с защитой клиента, так как клиент в числе своих конституционных прав обладает и правом не свидетельствовать против себя, и информация, полученная адвокатом, должна быть использована в его интересах, а не против него. Если клиент считает, что эта информация может выйти за пределы его личных отношений с адвокатом, так как тот обязан сообщать их властям, ответственным за борьбу с отмыванием денежных средств, нажитых преступным путем, он не передаст эту информацию и это повлияет на осуществление права на защиту, осуществляемого в пользу клиента. Кроме того, адвокатская тайна заключается в том, что адвокат не может заставить своего клиента передать информацию, о которой он имеет право хранить молчание, так как получение информации, которая может быть сообщена, в зависимости от ее содержания, может быть использована против подзащитного <1>. -------------------------------- <1> См.: Santiago Milans del Bosch Jordan de Urries. El abogado, sujeto obligado de la normativa antiblanqueo / Blanqueo de capitales // Bolethn de Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. 2007. Septiembre.

Таким образом, это право не является просто конституционным принципом. Оно напрямую связано с защитой в уголовном процессе и в случаях наложения административных санкций. Вернемся к испанским реалиям. Адвокат - это профессионал, который действует в интересах и для защиты своего клиента в процессах любого рода, а также при оказании юридической помощи или консультировании. Как указывает ст. 542.1 LOPJ, "название и деятельность адвоката относятся исключительно к лицам с высшим юридическим образованием, профессионально осуществляющим защиту и представляющим интересы сторон в процессах любого рода, или оказывающим юридическую помощь и консультирование". Адвокатская тайна, таким образом, распространяется на три вида деятельности. Об этом говорит и ст. 542.3 LOPJ: "Адвокаты должны будут хранить тайну всех дел или новостей, о которых они узнают в процессе осуществления своей профессиональной деятельности, не будучи обязанными давать показания о них". С другой стороны, Генеральный устав Испанской адвокатуры и Кодекс Испанской адвокатуры говорят о соблюдении адвокатской тайны применительно ко всем профессионалам и их персоналу, которые предлагают свои услуги в адвокатском кабинете, даже если они прекратили профессиональную или трудовую связь с ним. Это относится ко всем фактам, документам или обстоятельствам, которые стали им известны в отношении тех, кто обращался в адвокатский кабинет за квалифицированной помощью (но не в случаях, когда они предлагали другие услуги, отличные от тех услуг, которые оказывает адвокат). Согласно этому обязанность хранить профессиональную тайну применима также к профессионалам-неадвокатам, работающим в составе многофункционального кабинета, упоминаемого в ст. 29 Генерального устава Испанской адвокатуры. Причина этого находится в том, что их действия нельзя выделить из общих действий организации, о чем говорит Королевский указ (Real Decreto) 658/2001 [1]. Как уже отмечалось, борьба с легализацией денежных средств, полученных в результате преступной деятельности, с начала XXI в. превратилась в Испании наряду с непрекращающейся войной против терроризма в проблему номер один. Надо отметить, что юриспруденция по этому вопросу еще недостаточно обширна, но с каждым годом неумолимо растет. Основным ее источником является Верховный Суд Испании. Чтение Приговора от 25 февраля 2005 г., вынесенного Второй Палатой Верховного Суда, показывает нам аргументы, высказанные по поводу обысков в адвокатских кабинетах, а также обжалование нарушения принципа адвокатской тайны и норм об изъятии документов. Вышеуказанный приговор гласит: изъятие всей документации, которая может быть связана с получением доказательств для расследования совершенного преступления, уже было предусмотрено законодателями XIX в. при редактировании Уголовного процессуального кодекса. Соблюдение профессиональной адвокатской тайны возможно только тогда, когда это не влияет на следствие или расследование преступления, но только судья может определить, что представляет интерес и что должно быть возвращено пострадавшему лицу. В этом случае, так как речь идет о компьютерной базе данных, совершенно очевидно, что нельзя определить в ходе обыска, какие материалы имеют значение для следствия и какие к нему не относятся. В настоящее время полностью можно использовать принципы, установленные еще до существования компьютеров, и поэтому полицейские, осуществлявшие обыск, исполнили свой долг, забрав базу данных и переложив на плечи судьи и судебного секретаря определение того, что необходимо и что нет для следствия. В Приговоре делается вывод о том, что в момент изъятия документов не было никаких нарушений. Вопрос адвокатской тайны и обысков в офисах адвокатов снова упоминается в приговоре, с указанием на то, что испанское право в отличие от французского специально не рассматривает в уголовном процессуальном законодательстве способы вторжения и осуществления обыска в профессиональном адвокатском офисе. Существуют ссылки в Уставе адвокатуры и Ассамблее деканов адвокатских палат Испании, которые предложили текст, который не попал в процессуальные нормативные акты. Все сравнительное законодательство основывается на том, что нет препятствий для вторжения и обыска в адвокатском офисе, если существует возможность получения сведений, которые могут представлять важность для расследования преступлений, совершенных одним из клиентов адвоката, или когда сам адвокат является подозреваемым в совершении каких-либо преступлений. В деле, на основании которого был вынесен вышеуказанный приговор, не только был сохранен принцип адвокатской тайны в отношении клиентов, которые не были замешаны в расследовании, но и все оперативно-следственные мероприятия осуществлялись в присутствии третьего лица, тоже адвоката, защищавшего интересы адвокатского кабинета, партнером которого он являлся [2]. Полное название Закона 19/2003 от 4 июля - "О юридическом режиме движения капиталов и экономических переводах за рубежом и об определенных мерах по предотвращению отмывания денежных средств". Как уже указывалось, он внес изменения в Закон 19/1993 от 28 декабря, включив адвокатов, нотариусов и регистраторов в число лиц, на которых наложены определенные обязательства в зависимости от профессиональных задач, которые они выполняют. Европейская директива 2001/97/CE дает права в государствах-членах назначать адвокатские палаты в качестве органов, которым профессионалы должны сообщать о существовании операций, которые могут скрывать за собой перемещение капиталов незаконного происхождения. Вопрос продолжает оставаться открытым, так как есть много тем, границы которых являются достаточно размытыми. Законодатель вряд ли может предусмотреть все области, с которыми сталкивается адвокат в своей профессиональной деятельности. В случаях, если операция вызывает сомнения в ее принадлежности к обязательному информированию, самым целесообразным является перед принятием самостоятельного решения проконсультироваться у декана палаты или комиссии. Таковы рекомендации, которые дают нам испанские адвокатские палаты.

Литература

1. Mercedes Perez Manzano. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacia y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales // Derecho Penal. 2008. Octubre. 2. Jose Antonio Martin Pallin. Blanqueo de dinero, secreto profesional y criminalidad organizada // Derecho y Justicia Penal en el siglo XXI. Madrid. 2006.

Название документа