Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре и трудовое законодательство

ЗАКОН ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ И ТРУДОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

В. В. АРХИПОВ

Архипов В. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Академии труда и социальных отношений.

Как известно, в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) содержится ряд положений, сопряженных с вопросами регулирования трудовых отношений. В свою очередь, в специальной литературе об адвокатуре и актах органов адвокатского сообщества можно встретить разъяснения о порядке применения этих положений, которые не соответствуют требованиям, содержащимся в Трудовом кодексе РФ (далее - ТК РФ) и в специальных подзаконных актах, регулирующих трудовые отношения. В целях выяснения правомерности иного, чем в законодательстве о труде, понимания и применения на практике некоторых норм Закона об адвокатуре к трудовым отношениям в данной работе будет осуществлена попытка проанализировать отдельные нормы этого Закона в системной их связи с правилами, содержащимися в ТК РФ.

Анализируемые положения

К положениям Закона об адвокатуре, сопряженным с законодательством о труде, можно отнести следующие. 1. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности (п. 1 ст. 2). 2. Претендент на статус адвоката помимо заявления представляет в квалификационную комиссию копию документа, удостоверяющего его личность, анкету, содержащую биографические сведения, копию трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности, копию документа, подтверждающего высшее юридическое образование либо наличие ученой степени по юридической специальности, а также другие документы в случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре (п. 2 ст. 10). 3. Представление органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о создании юридической консультации должно включать в себя сведения, в частности, о материально-техническом и финансовом обеспечении деятельности юридической консультации, в том числе о предоставляемом юридической консультации помещении, об организационно-технических средствах, передаваемых юридической консультации, а также об источниках финансирования и о размере средств, выделяемых на оплату труда адвокатов, направляемых для работы в юридической консультации (подп. 4 п. 3 ст. 24). 4. Совет адвокатской палаты утверждает порядок, в соответствии с которым адвокаты направляются для работы в юридических консультациях. При этом советом адвокатской палаты может быть предусмотрена выплата адвокатам, осуществляющим профессиональную деятельность в юридических консультациях, дополнительного вознаграждения за счет средств адвокатской палаты (п. 5 ст. 24). 5. Труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов (п. 8 ст. 25). 6. Юридическая помощь гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход семей которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте Федерации в соответствии с федеральным законодательством, а также одиноко проживающим гражданам России, доходы которых ниже указанной величины, оказывается бесплатно в следующих случаях (в том числе истцам): по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов; возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью (подп. 1 п. 1 ст. 26). 7. Помощник адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете - с адвокатом, которые являются по отношению к данному лицу работодателями. Адвокатское образование вправе заключить срочный трудовой договор с лицом, обеспечивающим деятельность одного адвоката, на время осуществления последним своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании (п. 4 ст. 27). 8. Стажер адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете - с адвокатом, которые являются по отношению к данному лицу работодателями (п. 4 ст. 28). 9. К затратам на общие нужды адвокатской палаты относятся расходы на вознаграждение адвокатов, работающих в органах адвокатской палаты; компенсация этим адвокатам расходов, связанных с их работой в указанных органах, расходы на заработную плату работников аппарата адвокатской палаты; материальное обеспечение деятельности адвокатской палаты, а по решению совета адвокатской палаты - расходы на оплату труда адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно, и иные расходы, предусмотренные сметой адвокатской палаты (п. 2 ст. 34). 10. Федеральная палата адвокатов является организацией, уполномоченной на представление интересов адвокатов и адвокатских палат субъектов Федерации в отношениях с федеральными органами государственной власти при решении вопросов, затрагивающих интересы адвокатского сообщества, в том числе вопросов, связанных с выделением средств федерального бюджета на оплату труда адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве в качестве защитников по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда (абзац второй п. 2 ст. 35). 11. Список, направляемый в территориальный орган юстиции, должен содержать фамилии, имена и отчества адвокатов, сведения о которых представляются для внесения в соответствующий региональный реестр. К списку прилагаются, в частности, копии трудовых книжек или иные документы, подтверждающие стаж работы по юридической специальности (подп. 4 п. 3 ст. 40).

Эвфемизмы законодательства об адвокатуре

Прежде всего, обратим внимание на присутствие в Законе об адвокатуре эзопова языка в виде эвфемизмов, вуалирующих истинный смысл профессиональной деятельности адвоката. В п. 1 ст. 1 этого Закона адвокатская деятельность определена как квалифицированная юридическая помощь. Это в буквальном лексическом понимании при отсутствии в Законе об адвокатуре раскрытия специального терминологического значения данной фразы предполагает следующее. В целом помощь, в том числе юридическая - участие какого-либо лица (в рассматриваемом аспекте - адвоката) в чьей-нибудь работе, приносящее облегчение основному работнику (назовем его доверитель), что достигается за счет содействия ему в его деле каким-либо позитивным образом. Действительно, не вдаваясь пока в глубину сути этого понятия, адвокат оказывает помощь своему доверителю, но данная помощь в подавляющем большинстве случаев несет правовую нагрузку юридической услуги возмездного характера. Поэтому, если заглянуть в суть вышеприведенной прописной истины о сути оказываемой помощи, то несколько странной становится роль адвоката, например, в судебном процессе, где сочетание слов "квалифицированная помощь" принимает некий двузначный смысл: кто же является ведомым, а кто ведущим. К сожалению, можно так понять, что ведущим является доверитель - ведь не он же оказывает помощь адвокату, а не наоборот, и, следовательно, доверитель должен разбираться в юриспруденции больше, чем оказывающий ему помощь адвокат. Скорее всего, по своему содержанию слово "помощь" относится к деятельности помощника адвоката, чем к адвокату, который в любом государстве и во все времена оказывал населению прежде всего юридические услуги, а в исключительных случаях - социально-правовую помощь малоимущим в ее буквальном толковании. Здесь будет уместно привести слова авторитетного исследователя природы и этики российской адвокатуры проф. Е. В. Васьковского: "АДВОКАТЫ, отправляя профессиональную деятельность, НЕСОМНЕННО ОКАЗЫВАЮТ УСЛУГИ как тяжущимся, так и обществу. Отсюда само собой следует, что они имеют право на вознаграждение" (выделено мной. - В. А.) <1>. Оказывая же социально-правовую помощь, отдельные адвокаты, достигшие успехов на этом поприще, имели признание, уважение и иные виды поощрения не материального, а морального и психологического характера, в том числе вознаграждение от государства (медали, ордена, грамоты). -------------------------------- <1> Васьковский Е. В. Организация адвокатуры. В 2 т. СПб.: Типография П. П. Сойкина, 1893 // СПС "Гарант"; раздел "Русское юридическое наследие" (см.: т. 2, гл. 4 "Гонорар", параграф первый "Абсолютная безвозмездность").

Все вышесказанное создает устойчивое впечатление, что авторы Закона об адвокатуре максимально старались избегать употребления слов "услуга" и (или) "работа" и, видимо, по следующим причинам. Замена слова "помощь" на эти "неудобные" слова не соответствует концепции о неучастии адвоката (как особого субъекта социальных отношений) в предпринимательской деятельности. В таком случае регулирование адвокатской деятельности специальным законодательством визуально трансформировалось бы в отдельный вид и институт гражданско-правовых отношений, а саму эту деятельность следовало бы отнести к особому типу предпринимательства. К такому же выводу приходишь, когда анализируешь перечень оказываемых адвокатом видов юридической помощи, перечисленной в п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре. Причем часть из них однозначно представляет собой именно услуги, а не помощь в ее буквальном понимании, например, осуществление представительства интересов доверителя в любом виде судопроизводства, а другая часть - выполнение юридико-технических и иных работ юридического характера по поручению заказчика. В связи с этим понятна долговременная активная озабоченность немалой части адвокатов вопросом о трансформации понятия "юридическая помощь" в полноценный термин "юридические услуги". Значительная часть адвокатов готова произвести этот "обмен" даже с потерей части своих налоговых льгот взамен на гонорарный интерес при корректировке экономической составляющей их статуса, что, впрочем, они реально делают почти все и давно. Ведь подмена этих понятий стала (в числе иных более значимых причин) ими же созданной преградой на пути к гонорарам, выплачиваемым, как они их сами называют, бизнес-адвокатам и иным "неквалифицированным" юристам. Последние, кстати, без применения эвфемизмов оказывают именно правовые услуги на коммерческой основе. Кроме того, авторы Закона об адвокатуре не смогли избежать и не вполне уместного применения слова "труд" в контексте тех фактических обстоятельств, которые изложены в некоторых нормах этого Закона. Они связали его в отдельных случаях (п. 7 ст. 25, п. 2 ст. 34, абзац второй п. 2 ст. 35 Закона об адвокатуре) с деятельностью адвоката, оказывающего услуги в публично-правовых отношениях, т. е услуги, которые не подлежат оплате лицом, являющимся в тот момент работодателем, а за которые предусмотрено вознаграждение как за работы, выполненные по решению государственных и общественных органов. Более того, в п. 8 ст. 25 Закона об адвокатуре отражено, что адвокаты, непосредственно занимающиеся адвокатской деятельностью, обязаны оплачивать, в частности, расходы на вознаграждение адвокатов, работающих в органах адвокатской палаты, расходы на заработную плату работников аппарата адвокатской палаты, материальное обеспечение деятельности адвокатской палаты и т. д. Заслуживает внимания и п. 5 ст. 24 Закона об адвокатуре, где установлено, что совет адвокатской палаты утверждает порядок, в соответствии с которым адвокаты направляются для работы в юридические консультации. При этом советом адвокатской палаты может быть предусмотрена выплата адвокатам, осуществляющим профессиональную деятельность в юридических консультациях, дополнительного вознаграждения за счет средств адвокатской палаты. Здесь, во-первых, уместно привести значение термина "принудительный или обязательный труд", данное в п. 1 ст. 2 соответствующей Конвенции Международной организации труда N 29, действующей в России с 1956 г. В ней определено, что такой труд означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для выполнения которой это лицо не предложило своих услуг добровольно. В связи с этим, а также учитывая, что адвокат вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности, становится понятно, почему до настоящего времени на уровне Федеральной палаты адвокатов России (далее - ФПА РФ) не создано примерное положение "О порядке направления адвокатов для работы в юридические консультации" (п. 2 ст. 20 Закона об адвокатуре). Вряд ли сегодняшние организационные и экономические возможности адвокатского сообщества и государства позволяют заинтересовать адвокатов добровольно отправиться в отдаленные районы субъектов Федерации для оказания квалифицированной помощи россиянам. Во-вторых, в п. 5 ст. 24 Закона об адвокатуре однозначно указано, что адвокаты в юридических консультациях должны работать, а не оказывать юридическую помощь населению, но нигде не определено, что тогда с ними, естественно, должен быть заключен трудовой договор. Все эти нестыковки с основной концепцией Закона об адвокатуре требуют существенной его переработки и приведения в соответствие с реальными видами деятельности адвокатов. Напомню, что в п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре недвусмысленно определено, что адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности. Следовательно, вопреки этому предписанию работа в юридической консультации, бюрократическая деятельность адвоката в качестве чиновника либо работника в органах адвокатской палаты, и не исключено, что и в ее аппарате, стала самопроизвольно относиться к научной, преподавательской и иной творческой деятельности, но без заключения трудового договора. Такое же произвольное, а в отдельных случаях сомнительное применение в Законе об адвокатуре терминов, заимствованных из иных отраслей национального законодательства, породило и ошибочное уяснение норм этого Закона, которые якобы непосредственно регулируют некоторые виды трудовых отношений. Рассмотрим отдельные примеры понимания и применения в адвокатском сообществе правил регламентации трудовых правоотношений между адвокатскими образованиями, а также адвокатами, находящимися в статусе работодателей, и иными лицами, обслуживающими их адвокатскую деятельность.

Трудовой договор и отношения, им порождаемые

В ныне действующей редакции ст. 58 ТК РФ однозначно установлено, что трудовые договоры могут заключаться как на неопределенный срок (бессрочные), так и на определенный срок не более пяти лет (срочные), если иной срок не установлен в ТК РФ или в ином федеральном законе. В ст. 58 ТК РФ, действовавшей в период первой редакции Закона об адвокатуре, установлено: срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, или судом, считается заключенным на неопределенный срок. Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. Обращаем внимание, что на основании ч. 2 ст. 59 ТК РФ заключение срочных договоров в трудовых отношениях даже по соглашению сторон возможно в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 58 ТК РФ или иными федеральными законами. Поэтому, как правило, все трудовые договоры должны быть бессрочными, т. е. заключенными на неопределенный срок. На весь персонал, нанимаемый адвокатским образованием, созданным в любой из указанных в п. 1 ст. 20 Закона об адвокатуре форме (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация), распространяется общее правило о порядке заключение трудового договора и, в частности, срочного. Трудовой договор должен заключаться при соблюдении указанных в ТК РФ требований и при условии, что в Законе об адвокатуре не имеется иных специальных правил, касающихся отдельных категорий работников. В свою очередь, содержание этих правил не должно противоречить нормам ТК РФ как основополагающего нормативного правового акта, регулирующего отношения в сфере труда. Эти же требования распространяются и на заключение трудового договора адвокатом, осуществляющем свою деятельность в адвокатском кабинете, с нанимаемым им персоналом, по отношению к которому он является работодателем. Необходимо отметить, что в ТК РФ об адвокате-работодателе упоминается лишь в ст. 20, которая определяет стороны трудовых отношений. В данной статье сказано, что для целей ТК РФ работодателями - физическими лицами признаются либо физические лица, относимые к работодателям - индивидуальным предпринимателям, либо к работодателям - физическим лицам, не являющимся индивидуальными предпринимателями. Так, работодатели-адвокаты вопреки Закону об адвокатуре отнесены к категории работодателей - индивидуальных предпринимателей, а к работодателям-непредпринимателям отнесены физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. Такая классификация адвокатов-работодателей связана, видимо, с тем, что в иных отраслях законодательства, например в сферах ведения бухгалтерского учета и налогообложения, они приравниваются к индивидуальным предпринимателям, действующим без образования юридического лица. Таким образом, законодатель, приравняв адвоката-работодателя в области действия трудового законодательства к индивидуальному предпринимателю, возложил на него все права, обязанности и ответственность перед работником, что и на юридических лиц. Например, адвокат-работодатель обязан в определенных, в частности ТК РФ, случаях принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (ч. 1 ст. 8) и вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, когда эта работа для него является основной, а не совместительством (ч. 3 ст. 66). Обращает также на себя внимание, что среди работодателей - юридических лиц отдельно не выделены адвокатские образования, хотя им присуща особая специфика. Дело в том, что они создаются в организационно-правовой форме некоммерческих организаций, основанных либо на членстве в них адвокатов (коллегия адвокатов и адвокатское бюро), либо в форме учреждения (юридическая консультация). Тем не менее на них законодатель распространяет общие правила соблюдения трудовых отношений. Кроме того, адвокатские образования, действуя на основании соответствующих правил Гражданского кодекса РФ (ст. ст. 117 и 120) и Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (в ред. от 24 июля 2008 г.) и являясь некоммерческими организациями, могут осуществлять предпринимательскую деятельность, но для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Видимо, все это и послужило поводом для такой оценки обществом этого вида социальной деятельности, в которой, назовем вещи своими именами, превалирует не благотворительный, а коммерческий интерес. В Законе об адвокатуре из всего потенциально возможного персонала, который могут нанимать для работы адвокат и адвокатские образования, выделены лишь помощники и стажеры адвокатов. Поэтому рассмотрим только эти категории работников на предмет распространения на них какой-либо правовой специфики при заключении трудового договора.

Трудовой договор с помощником адвоката

О сроке трудового договора. Из сопоставления первой и действующей редакций Закона об адвокатуре вытекает, что лишь с внесением в этот Закон изменений Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ специальное право заключать срочные трудовые договоры возникло только у адвокатского образования и исключительно с помощником адвоката. Учтем при этом, что в п. 4 ст. 27 Закона об адвокатуре не определен конкретный срок, на который можно заключать трудовой договор с помощником адвоката, а определен только его вид - срочный, и тот может быть применим при рассмотренных ниже условиях. Причем в действующей сейчас редакции п. 4 ст. 27 Закона об адвокатуре существенной особенностью реализации дополнительного по отношению к ТК РФ специального права на заключение с помощником адвоката срочного трудового договора является соблюдение следующего условия: помощник адвоката принимается на работу в целях обеспечения деятельности одного адвоката на время осуществления последним своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании. Иными словами, объективной причиной, ограничивающей возможность заключения с помощником адвоката трудового договора на неопределенный срок, является правовая зависимость срока его трудового договора от такого юридического факта, как прекращение "обслуживаемым" им адвокатом сотрудничества с данным адвокатским образованием. Таким образом, согласно ст. ст. 57 - 59, 77 и 79 ТК РФ и с учетом требований надлежащих подзаконных актов, в том числе правил ведения трудовых книжек работников, причины заключения и прекращения срочного трудового договора и срок его действия должны быть отражены в нем следующим образом. Причина и основание заключения срочного трудового договора должны быть указаны в точном соответствии с п. 4 ст. 27 Закона об адвокатуре. Указание окончания срока, на который заключен этот договор, должно выглядеть примерно так: действие данного трудового договора прекращается с даты выбытия адвоката имярек из состава адвокатского образования имярек. Понятно, что такой договор может действовать довольно-таки продолжительное время, если адвокат будет осуществлять свою профессиональную деятельность в этом же адвокатском образовании, например, от момента получения статуса адвоката до дня своего ухода на пенсию по возрасту (по старости). В остальных случаях трудовой договор с помощником адвоката должен быть заключен на неопределенный срок, если действительно не имеется объективных причин, этому препятствующих, как, например, создание временного адвокатского бюро на основании партнерского договора с ограниченным сроком его действия (см. абзац седьмой ч. 1 ст. 59 ТК РФ и подп. 1 п. 4 ст. 23 Закона об адвокатуре). Причем если с помощником адвоката адвокатским образованием будет заключаться трудовой договор для обслуживания нескольких адвокатов, то это юридически значимое обстоятельство не будет служить основанием для оформления срочного трудового договора. Соблюдение перечисленных выше специальных правил о помощнике адвоката не распространяется на адвоката-работодателя при учреждении им адвокатского кабинета (ст. 21 и п. 4 ст. 27 Закона об адвокатуре). Отдельно отметим, что допускаемые Законом об адвокатуре преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов и наоборот не являются в соответствии с ч. 5 ст. 75 ТК РФ основанием для досрочного прекращения (расторжения) трудового договора с помощником адвоката (п. 17 ст. 22 и п. 11 ст. 23 Закона об адвокатуре). Содержание трудового договора. Учитывая все вышеизложенное и руководствуясь нормами ТК РФ, рассмотрим рекомендованные 17 марта 2003 г. ФПА РФ такие ее разработки, как "Форма трудового договора с помощником адвоката" (далее - Форма договора) и Примерное положение о помощнике адвоката (далее - Примерное положение о помощнике) <2>. Примем к сведению, что в территориальных адвокатских образованиях акты ФПА РФ, несмотря на их рекомендательный характер, обычно воспринимаются как императивные предписания. В немалой степени такому пониманию рекомендаций ФПА РФ служат положения Закона об адвокатуре о том, что решения органов адвокатской палаты, а также ФПА и ее органов, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатских палат и адвокатов (п. 9 ст. 29, п. 7 ст. 35). Поэтому все ошибки, допущенные при изложении норм трудовых отношений в указанных актах ФПА РФ, автоматически повторяются в почти дублирующих их аналогичных территориальных актах <3>. -------------------------------- <2> Текст формы трудового договора с помощником адвоката и примерное положение о помощнике адвоката опубликованы в журнале "Адвокат". 2003. N 11. <3> См., например, Положение о стажере адвоката и порядке прохождения стажировки и примерный срочный трудовой договор со стажером адвоката, разработанные Адвокатской палатой Санкт-Петербурга и опубликованные в разделе "Обмен опытом" Вестника Адвокатской палаты г. Москвы (2008 г., выпуск N 7 - 9). Обращает на себя внимание пояснение, содержащееся в тексте Положения о стажере адвоката и порядке прохождения стажировки, о том, что оно разработано в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (с последующими изменениями и дополнениями), Уставом Адвокатской палаты Санкт-Петербурга и на основе Примерного положения о стажере адвоката и порядке прохождения стажировки, утв. Советом Федеральной палаты адвокатов РФ 25 августа 2003 г. (протокол N 3) без каких бы то ни было ссылок на нормы законодательства о труде.

Прежде чем приступить к анализу названных рекомендательных актов ФПА РФ, необходимо сделать некоторые разъяснения. Так, согласно ч. 1 ст. 5 ТК РФ регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений (см. ч. 2 ст. 1 ТК РФ) не может осуществляться органами, не формирующими в соответствии со ст. ст. 10 - 12 Конституции РФ государственную и муниципальную власть, кроме исключения, определенного в ч. 2 ст. 5 ТК РФ. Следовательно, все разработки в сфере регулирования трудовых отношений, созданные даже такими авторитетными общественными организациями и их органами, к которым относится Совет ФПА РФ (не отраженный в ч. 2 ст. 5 ТК РФ), априори неприменимы, так как они по своей юридической сути ничтожны. Компетенция Совета ФПА РФ в части, касающейся деятельности помощников и стажеров адвоката, буквально ограничивается указанием в подп. 5 п. 3 ст. 37 Закона об адвокатуре о его обязанности разработать единую методику профессиональной подготовки и переподготовки этой категории лиц, составляющих часть адвокатского сообщества. Что же касается локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, которые допустимо издавать работодателям из числа адвокатских образований и адвокатов, то им следует знать, в частности, следующее правило, изложенное в ч. 4 ст. 8 ТК РФ. Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 ТК РФ порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения. Несоответствие Примерного положения о помощнике установлениям законодательства о труде начинает проявляться с п. 3 и до конца его текста, содержащего по всем позициям трудового права умаление прав работника. Так, в п. 3 Положения сказано, что зачисление в состав помощников адвоката производится на основании заявлений лица, желающего стать помощником адвоката (претендента) и адвоката, намеренного использовать в своей деятельности труд помощника (адвокат-куратор). До зачисления в состав помощников адвокатов претенденты проходят аттестацию в адвокатском образовании. Для прохождения аттестации и зачисления помощником адвоката в адвокатское образование представляются личное заявление претендента, заявление адвоката-куратора, письмо с согласием на зачисление претендента в состав помощников от адвокатского подразделения, в котором работает адвокат-куратор, анкета, автобиография, характеристика претендента с места учебы (предшествующей работы), документ об образовании. Из всего этого произвольно включенного в данное Положение комплекта документов требованиям законодательства о труде соответствует только документ об образовании (см. ст. 65 ТК РФ). В тексте Положения проигнорирована ч. 3 ст. 65 ТК РФ, где запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента России и постановлениями Правительства РФ. В частности, со дня вступления в действие (1 февраля 2002 г.) ТК РФ подача заявления работником о приеме на работу и его рассмотрение работодателем исключены, так как эта процедура в полном объеме замещается оформлением трудового договора. К тому же, трудовым законодательством также не предусмотрено проведение аттестации при приеме на работу, что, естественно, нарушает права лиц, претендующих на должность помощника адвоката. Для проверки этих лиц на соответствие их знаний и навыков поручаемой работе в ст. 70 ТК РФ предусмотрена возможность при заключении трудового договора отразить в нем по соглашению сторон условие об испытании работника. В п. 5 Примерного положения о помощнике категорично предложено заключать с претендентом только срочный трудовой договор, что, как изложено выше, должно быть мотивировано в соответствии с требованиями ст. 58 и ст. 59 ТК РФ, но этих оговорок в Примерном положении нет. Далее в этом и последующих пунктах рекомендуются вопреки требованиям ст. 57 и ст. 135 ТК РФ правила формирования содержания трудового договора и оплаты труда помощника адвоката, включая его права и обязанности. В пункте 12 перечисляются основания для увольнения помощника адвоката, большая часть которых сформулирована без учета ч. 2 ст. 77 ТК РФ. Напомню, что трудовой договор, кроме оснований, указанных в этой статье, может быть прекращен и по другим основаниям, предусмотренным только ТК РФ и иными федеральными законами.

Трудовой договор со стажером адвоката

Как следует из обращений в печатные органы адвокатуры России лиц, ведущих кадровое делопроизводство в территориальных адвокатских образованиях, для них является проблемным уяснение юридической системной связи между установленным п. 1 ст. 28 Закона об адвокатуре сроком стажировки от одного года до двух лет и сроком действия трудового договора, заключаемого со стажером согласно предписанию п. 4 этой же статьи <4>. -------------------------------- <4> См., например, обращение управляющих делами территориальных адвокатских образований в газету "Новая адвокатская газета" (2008. N 7. С. 14; 2008. N 20. С. 12).

Данная проблема вызвана прежде всего тем, что в рекомендованных 17 сентября 2003 г. ФПА РФ коллегиям адвокатов для применения в правоотношениях со стажерами Примерном трудовом договоре со стажером адвоката (далее - Примерный договор) и Примерном положении о стажере адвоката и порядке прохождения стажировки <5> (далее - Примерное положение о стажере) содержится ряд рекомендаций, реализация которых на практике вызывает негативную реакцию у стажеров. -------------------------------- <5> См.: Адвокат. 2003. N 11.

Учитывая, что указанные выше акты касаются трудовых правоотношений, попытаемся дать правовую оценку законности применения этих актов с позиции норм и принципов трудового права, действовавших в конце 2003 г. и действующих в настоящее время, и, таким образом, определим юридическую связь между сроком стажировки и сроком трудового договора. Но сначала отметим, что с п. 4 Примерного положения о стажере и до конца его текста в нем повторяются все нарушении прав работника, которые перечислены при исследовании Примерного положения о помощнике адвоката, но с еще более ярким игнорированием гарантий, установленных трудовым законодательством. Так, в нарушение норм ст. 56 и ряда иных статей ТК РФ на лицо, претендующее исполнять функции стажера адвоката, возложена обязанность уплатить вступительный взнос. В п. 5 Положения о стажере указано, что вступительный взнос уплачивается стажером в размере 25 установленных законодательством минимальных размеров оплаты труда. В случае если стажировка продолжается более года, размер вступительного взноса увеличивается на два минимальных размера оплаты труда за каждый дополнительный месяц стажировки. Таким образом, ограничительным условием приема на работу в качестве стажера является неуплата претендентом вступительного взноса. Это является прямым нарушением гарантий, изложенных в ст. ст. 3 и 64 ТК РФ, и характеризуется в трудовом праве как дискриминация по имущественному положению. В пункте 6 Примерного положения о стажере прием его на работу в нарушение ст. 15 и ст. 56 ТК РФ рекомендуется производить фактически по правилам ст. 19 ТК РФ при несоблюдении ее требований. Статья 19 ТК РФ регламентирует порядок назначения на должность или утверждение в должности, что возможно только в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации. Из пункта 7 Примерного положения о стажере следует, что со стажером адвоката заключается срочный трудовой договор на срок не более двух лет, который утверждается адвокатским образованием одновременно с принятием решения о зачислении претендента в состав стажеров. Здесь вновь нужно ознакомиться с ч. 2 ст. 9 ТК РФ, но в редакции от 30 июня 2003 г., действовавшей в период создания Примерного положения о стажере (сейчас в ТК РФ требования ужесточены, и это относится ко всем рассматриваемым в этом материале нормам), из которой следует: трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством; если же такие условия включены в них, они не могут применяться. В свою очередь, ст. 28 Закона об адвокатуре, не подвергшаяся изменениям, обязывает работодателя заключить со стажером адвоката трудовой договор, оставляя на усмотрение сторон определение его вида - срочный или на неопределенный срок. Причем если стороны придут к соглашению о выборе срочного трудового договора, то период его действия им придется определять с учетом правил, содержащихся в ч. 1 ст. 58 ТК РФ, где установлено, что срочные трудовые договоры могут заключаться на определенный срок не более пяти лет, если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами. Это правило органически вытекает из гарантий, содержащихся в ст. 55 и ст. 56 Конституции РФ, о возможности ограничивать права россиян актом не ниже федерального закона и только в соответствии с указанными в конституционных и законодательных нормах обстоятельствами. Кроме того, правило, изложенное в ч. 1 ст. 58 ТК РФ, об установлении иного предельного срока трудового договора имеет в виду возможность его установления меньшей или большей продолжительностью, но только при условии, что этот срок конкретно определен ТК РФ или иным федеральным законом. Посмотрим примеры, как в национальном законодательстве императивно установлены сроки предельного действия трудового договора. Так, в ст. 289 ТК РФ определены особенности трудовых отношений при заключении трудового договора на срок до двух месяцев. В ст. 338 ТК РФ работникам, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей, срок трудового договора ограничен тремя годами. В п. 3.1 ст. 20 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" (в ред. от 28 февраля 2008 г.) срок трудового договора, заключаемого с президентом вуза, ограничен пятью годами. Что же касается срока стажировки, установленного в ст. 28 Закона об адвокатуре, то он не является (в буквальном его изложении в данной статье) сроком допустимого периода действия трудового договора со стажером. Из смысла его назначения, указанного в ст. 9 и ст. 10 Закона об адвокатуре, ясно, что целью его введения является установление минимального периода, необходимого для обретения лицом, ранее не связанным с трудом в области юриспруденции, опыта работы в сфере адвокатской деятельности. Причем документальная фиксация этого периода осуществляется путем заключения трудового договора с последующим отражением в трудовой книжке стажа работы в качестве стажера адвоката. Следовательно, предназначением этого срока является подтверждение адвокатскому сообществу, что стаж, а с ним и опыт работы у претендента на статус адвоката, есть, и именно в установленном объеме. Наличие стажа работы в качестве стажера является лишь одним из ряда необходимых условий для допуска к квалификационному экзамену, по результатам которого присваивается статус адвоката. Поэтому данный срок, определяющий достаточный, но не предельный стаж, является принадлежностью только специального законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности, а не трудового права. Следовательно, он не может быть учтен при заключении трудового договора со стажером ни как императивная норма о его сроке, что, по сути, отражено в Примерном положении о стажере, ни как "рекомендация" о нарушении основ законодательства о труде. Обратим внимание и на сам квалификационный стаж, отраженный в п. 1 ст. 9 Закона об адвокатуре, где законодатель приравнивает срок стажировки в один год к двухлетнему стажу работы по юридической специальности. Таким образом, например, двухлетний стаж работы в качестве судьи аналогичен по своей значимости одному году работы стажером адвоката после получения впервые профессионального высшего юридического образования. Учтем также, что в Законе об адвокатуре отсутствуют правила формирования периода стажировки, т. е. временного отрезка, за который должны набираться нужные стаж и опыт. В связи с этим фактом нужно сделать такой вывод. Ко дню представления документов в экзаменационную комиссию количество заключенных трудовых договоров может быть любым: лишь бы в сумме набирался стаж в один год. Ведь от претендента на статус адвоката не требуется иметь только одну запись в трудовой книжке о непрерывном стаже работы стажером у одного работодателя. Не определен и конкретный период, в течение которого стажером должен быть сформирован тот же одногодичный стаж, например, последние пять или десять лет перед подачей (или на момент подачи) заявления в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта Федерации. Причем одногодичный стаж может быть сформирован различными периодами стажировки у одного или нескольких адвокатов, в том числе и "вперемешку" с трудовой деятельностью в адвокатских образованиях. Следовательно, перерывы в этот пятилетний период между заключениями ряда трудовых договоров могут быть любой продолжительности по времени. Не исключено при этом, что запись в трудовой книжке может быть и одна. Например, что стажер принят на работу по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок и отработал по нему уже пять лет. Более того, п. 2 ст. 10 Закона об адвокатуре допускает предоставление в квалификационную комиссию копии трудовой книжки или иного документа (например, справки с места работы), подтверждающего стаж работы по юридической специальности и (или) период стажировки. Отсюда следует, что претендент на статус адвоката может продолжать работать по трудовому договору в качестве стажера и на момент сдачи экзамена. Учтем, что если стажер не сдал экзамен, он вновь может быть допущен к повторной экзаменационной процедуре не ранее чем через год (см. п. 3 ст. 11 Закона об адвокатуре). Следовательно, "недоученный" стажер может продолжить стажироваться и далее, что будет основанием для заключения еще одного трудового договора на один год, если предыдущий был расторгнут в связи с таким событием. К тому же из п. 5 Примерного положения о стажере следует, что процесс передачи опыта адвокатской работы происходит только после его предварительной оплаты стажером, что делает стажерство удивительным видом трудовых отношений. Таким образом, оплата работы стажера адвоката, якобы вознаграждаемого, например, в минимальном размере, превращается в самооплату, т. е. в нарушение трудового законодательства его труд является, по сути, безвозмездным. Напомню, что право стажера адвоката работать по трудовому договору (впрочем, как и помощника), прекращается не раньше получения статуса адвоката, т. е. когда появляется право самостоятельно осуществлять адвокатскую деятельность (п. 1 ст. 2 и ст. 15 Закона об адвокатуре). Поэтому только потенциальная возможность возникновения такого объективного обстоятельства будет основанием для заключения срочного трудового договора и обоснованной причиной для прекращения его действия. Следовательно, все это должно быть отражено в трудовом договоре. Здесь настала пора пояснить требования, содержащиеся в абзаце девятом ч. 1 ст. 59 ТК РФ, где работодателю предписано заключать срочный трудовой договор для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника. В этом абзаце, как и в целом в ч. 1 ст. 59 ТК РФ, имеется в виду не субъективно определяемая невозможность заключить трудовой договор на неопределенный срок и подмена его срочным договором, а наличие объективных обстоятельств, не зависящих от воли сторон и препятствующих заключению договора на неопределенный срок. Поэтому, что касается стажировки работника, то речь идет о таком ее виде, когда работодатель, в частности, имеет уже какой-либо договор, например о прохождении в организации стажировки студента вуза, не позволяющий ему использовать труд стажера более установленного в договоре с вузом срока. Даже если рассматривать установленный в Законе об адвокатуре срок, необходимый для формирования требуемого стажа работы, как ограничительный для срока трудового договора, то в случае трудового спора по поводу правомерности введения этого срока у работодателя могут возникнуть сложности с обоснованием причин объективной невозможности продолжения трудовых отношений более установленного в нем периода. К тому же нужно учесть, что изложенные в Законе об адвокатуре нормы предоставляют стажерам именно минимальные социально-трудовые гарантии, обеспечивая им возможность выработать необходимый стаж для допуска к квалификационному экзамену на получение статуса адвоката. Если по соглашению сторон со стажером будет заключен трудовой договор на срок больше чем два года, это исходя из принципов трудового права расценивается как улучшение положения работника, поскольку стабильность трудовых отношений обеспечивается на более длительный период. Кроме того, следует учесть, что при увеличении срока стажировки отсутствуют признаки как ущемления интересов сторон трудового договора, так и нарушения каких-либо их трудовых прав, т. е. повода для трудового спора нет. Более того, в рассматриваемом случае одновременно с трудо-правовыми принципами о свободе труда и запрете дискриминации в сфере труда, в том числе по должностному положению, должен действовать и общий принцип частного права, применимый на этапе заключения трудового договора - "дозволено все, кроме прямо запрещенного законом". Как мы видим, в рассмотренных нормах такого положения, как запрет превышения установленного срока стажировки, не содержится. Но зато есть правило об обосновании причин заключения именно срочного трудового договора вопреки установленным работнику гарантиям о том, что в неисключительных случаях трудовой договор с ним должен быть заключен на неопределенный срок. В связи с этим норма, определяющая достаточный срок для стажировки, не должна иметь негативный приоритетный характер перед трудовым договором с удлиненным сроком стажировки или вообще заключенным на неопределенный срок, если работник, как и работодатель, не против его нахождения в статусе "пожизненного стажера". Заметим, что в Законе об адвокатуре отсутствует норма, которая предусматривала бы негативные правовые последствия для стажера (к примеру, недопущение его к сдаче квалификационного экзамена для получения статуса адвоката) в случае превышения установленного срока стажировки, т. е. прохождения ее более двух лет. Что же касается содержания рекомендаций, изложенных в Примерном договоре стажера, то они практически идентичны аналогичному Примерному договору для помощника адвоката и содержат все присущие этому договору нарушения прав работника.

Выводы и предложения

Рассмотренные Примерные положения и формы, предназначенные для "облегчения" регулирования трудовых отношений с помощником и со стажером адвоката, не соответствуют нормам трудового законодательства. В связи с этим рекомендательные акты ФПА РФ, воспринимаемые на местах как руководство к действию, требуют скорейшей их официальной отмены.

Название документа