Нотариат и предпринимательство в современных российских условиях

НОТАРИАТ И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО В СОВРЕМЕННЫХ РОССИЙСКИХ УСЛОВИЯХ

О. В. РОМАНОВСКАЯ

Романовская О. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры частного права Пензенского государственного университета.

В соответствии со ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы о нотариате) нотариат выполняет публичные функции и призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. Закрепление правозащитных функций нотариата, помноженное на предоставление права осуществления нотариальных действий от имени государства, предполагает наличие особого статуса у нотариусов. На это, в частности, обращено внимание в Постановлении Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" <1>: "Осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов и обусловливает необходимость организации государством эффективного контроля за их деятельностью, включая деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии". В ст. 1 Основы о нотариате также подчеркивают, что нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. В ст. 6 дополнительно указывается, что нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской. Это означает также, что индивидуальный предприниматель, прежде чем стать нотариусом (в порядке, установленном Основами о нотариате), должен обратиться с заявлением о прекращении деятельности в качестве индивидуального предпринимателя (ст. 22.3 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <2>). -------------------------------- <1> Собрание законодательства РФ. 1998. N 22. Ст. 2491. <2> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.

Необходимо отметить, что указание на непредпринимательский характер деятельности присутствует во многих законах о нотариате стран - участниц СНГ. В частности, ч. 6 ст. 2 Закона Республики Молдова от 8 ноября 2002 г. N 1453-XV "О нотариате" <3> устанавливает: "Нотариальная деятельность не является предпринимательской и не может быть приравнена к таковой, не осуществляется на основе предпринимательства и не подпадает под действие законодательных и других нормативных актов, регламентирующих предпринимательскую деятельность". Нетрудно увидеть более жесткий характер правила, подчеркивающего невозможность регулирования нотариальной деятельности нормативными актами, посвященными предпринимательству. Подобный "водораздел" направлен на устранение какой-либо путаницы и стимулирует законодателя не пользоваться отсылочными нормами к актам по предпринимательству (а потом пусть правоприменитель додумывает, что следует распространять на нотариат, а что нет), а формулировать специальные правила, имеющие узкопредметную направленность. -------------------------------- <3> Тексты нормативных актов о нотариате любезно предоставлены Центром нотариальных исследований Федеральной нотариальной палаты.

Часть 2 ст. 4 Закона Республики Беларусь от 18 июля 2004 г. N 305-З "О нотариате и нотариальной деятельности" содержит лишь краткое упоминание: "Частная нотариальная деятельность не является предпринимательской деятельностью". Закон Эстонской Республики от 21 декабря 2000 г. N 948 "О нотариате" не подчеркивает непредпринимательский характер нотариальной деятельности, указывая, что нотариус является носителем публично-правовой должности, ни предпринимателем, ни государственным чиновником. Нотариус исполняет свои служебные обязанности в качестве лица свободной профессии от своего имени и под свою ответственность (ст. 2). Кстати, в ч. 5 ст. 13 Закона проводится аналогия: "Обложение нотариуса налогом производится аналогично обложению налогом предпринимателя - физического лица. Нотариус обязан платить налог с оборота". Соотношение нотариата и предпринимательства имеет под собой принципиальную подоплеку: соотношение публичного и частного в нотариальной деятельности. Если исходить из ее публично-правового предназначения, то нотариус должен как минимум находиться под особым контролем со стороны государства, как максимум - быть интегрированным в систему государственного управления. "Если же рассматривать нотариат как сугубо частноправовой институт, - отмечает В. В. Ярков, - то в этом случае следует снять с нотариусов какую-либо обязательную компетенцию, отменить регулирование тарифов (как и у адвокатов), численности и, конечно же, освободить от обязанности по оказанию бесплатной либо на льготных условиях юридической помощи" <4>. -------------------------------- <4> Нотариальное право России / Под ред. проф. В. В. Яркова. М., 2003. С. 32.

В то же время соотношение предпринимательства и нотариата раскрывает ряд существенных проблем, которые можно систематизировать следующим образом: 1. Введение института частного нотариата повлекло за собой появление нового субъекта экономических отношений, который, с одной стороны, наделен государственно-властными полномочиями, а с другой - доход, полученный от профессиональной деятельности, обращается им в личную собственность. Налицо прямая заинтересованность в получении высокого дохода от результата собственного труда. В этой части сложно не согласиться с И. В. Москаленко в том, что "декларации о непредпринимательском характере нотариальной деятельности еще не препятствуют сами по себе превращению ее в предпринимательскую" <5>. Законодательство о нотариате не создает гарантий от реального скатывания нотариата в предпринимательство. Практика знает примеры недобросовестной конкуренции, переманивания клиентов, ведения "черных" реестров, неэтичной рекламы, завышения или занижения нотариального тарифа, установления неформальных договорных отношений с клиентами и др. В принципе включение нотариуса в рынок юридических услуг не имело бы столь негативную окраску, если бы нотариус был всего лишь лицом, оказывающим именно услуги, а не выполняющим публичные функции от имени государства. Кроме того, настораживает отсутствие действенных форм постоянного государственного контроля за нотариатом, что и позволяет действовать последнему в решении публичных вопросов с помощью рыночных механизмов, когда их использование носит неоправданный характер. -------------------------------- <5> Москаленко И. В. Нотариальная деятельность и деятельность предпринимательская // Нотариус. 2006. N 3.

2. Российское законодательство во многих вопросах отторгает нотариуса как самостоятельного субъекта правоотношений, отождествляя его с индивидуальным предпринимателем. Ярким примером тому служит налоговое законодательство. Так, Налоговый кодекс РФ (далее - НК РФ) до 2006 г. в ч. 2 ст. 11 закреплял: "Индивидуальные предприниматели - физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты". Благодаря отнесению нотариусов к предпринимателям произошла тотальная путаница в практике деятельности налоговых органов. Распространяются ли на частнопрактикующих нотариусов упрощенная система налогообложения, допустимые профессиональные вычеты, какие расходы не включаются в состав затрат нотариальной деятельности (расходы на рекламу, взносы в нотариальную палату, оказание бесплатной помощи гражданам) - это только беглый перечень вопросов, по которым формировалась судебная практика во взаимоотношениях между нотариатом и системой налоговых органов. Следует отметить, что судебные решения по различным регионам отличались своей неоднородностью. По-видимому, такая ситуация породила обращение в Конституционный Суд РФ гражданки Г. Ю. Притулы - частнопрактикующего нотариуса. Конституционный Суд РФ отказал в принятии жалобы, обосновав, что отождествление нотариусов и предпринимателей имеет специально-терминологическое значение, предназначенное для применения исключительно в целях налогообложения <6>. В то же время понятие "индивидуальный предприниматель" - общее понятие, которое используется различными отраслями права, которое формулируется нормами Гражданского кодекса РФ. В научной литературе была высказана резкая критика позиции, изложенной в решении органа конституционного правосудия: "Не совсем понятно, о каком специальном значении может идти речь? Выработанная и законодательно закрепленная дефиниция должна, на наш взгляд, трактоваться однозначно. Заимствование термина другой отраслью законодательства не должно извращать изначальный смысл понятия. Конституционный Суд РФ, по сути, устранился от разрешения этого важного для практики, нотариального сообщества вопроса. С одной стороны, он констатировал, что нотариальная деятельность не является предпринимательской, с другой - сохранил возможность взимания налогов и сборов с нотариусов как с предпринимателей, да еще указал на рисковый характер их деятельности и самостоятельную имущественную ответственность, по существу, вновь уравняв нотариусов с предпринимателями" <7>. -------------------------------- <6> Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 116-О // Собрание законодательства РФ. 2002. N 29. Ст. 3007. <7> Мохов А. А., Колганова С. В., Рабочий П. В. Отечественный нотариат: понятие и сущность // Нотариус. 2007. N 5.

В указанном аспекте вызывает интерес Закон Республики Армения от 27 декабря 2001 г. N ЗР-274 "О нотариате", ст. 15 которого предусматривает, что совершение нотариальных действий является платным, за которое нотариус взимает государственную пошлину. В то же время нотариус "оказывает платные услуги, в частности осуществляет правовую помощь или консультацию, дает разъяснения, составляет проекты сделок или иных правовых документов, оказывает другие правовые услуги, а также осуществляет иные функции, обеспечивающие исполнение нотариальных действий". В отношении данных услуг "применяется режим предпринимательской деятельности, установленный Гражданским кодексом". В упомянутом решении Конституционного Суда РФ был создан прецедент, когда общеправовые понятия в различных отраслях можно расширять или сужать, исходя из узкоотраслевой целесообразности. В принципе это допустимо, если само отраслевое регулирование четко и единообразно регулирует все складывающиеся вокруг этого понятия правоотношения. Однако в НК РФ четкость и единообразие в отношении частных нотариусов отсутствуют, что позволило отметить А. Костылевой: "...правоприменителю всякий раз приходится брать на вооружение здравый смысл и логическое мышление, чтобы определить, к кому же они относятся" <8>. В то же время законодатель понял, что даже "в целях налогообложения" отождествление представляет собой серьезный изъян в юридической технике. Именно поэтому в НК РФ были внесены изменения, фактически учитывавшие претензии гражданки Г. Ю. Притулы. Кстати, Конституционный Суд РФ в другом своем решении выбрал несколько иную позицию, указав, что публично-правовая задача, реализуемая нотариусом "обусловливает необходимость предоставления соответствующих гарантий со стороны государства... Исходя из этого, недопустимо избранное законодателем регулирование, уравнивающее их с другими категориями плательщиков страховых взносов, деятельность которых не носит особого публично-правового характера и направлена на извлечение прибыли, а также не дифференцирующее тарифы страховых взносов в зависимости от получаемого заработка (дохода)" <9>. -------------------------------- <8> Костылева А. Соотношение понятий "индивидуальный предприниматель" и "нотариус, занимающийся частной практикой" в гражданском и налоговом законодательствах // Бюллетень нотариальной практики. 2004. N 3. <9> Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П // Собрание законодательства РФ. 2000. N 3. Ст. 353.

Несмотря на изменение ст. 11, НК РФ в ч. 2 ст. 54 устанавливает: "Индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации". В развитие данной статьи принят Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (утвержден Приказом Министерства финансов РФ и Министерства РФ по налогам и сборам от 13 августа 2002 г. N 86н/БГ-3-04/430), в котором предусматривается: "Индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности и деятельности, осуществляемой частными нотариусами" (п. 2). Далее по тексту деятельность, осуществляемая частными нотариусами, именуется как предпринимательская. Можно только порадоваться, что есть электронные справочные правовые системы, благодаря которым к данному Порядку есть "КонсультантПлюс: Примечание" - "Федеральными законами от 23 декабря 2003 г. N 185-ФЗ и от 27 июля 2006 г. N 137-ФЗ в ст. 11 НК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми частные охранники, частные детективы и нотариусы более не приравниваются к категории индивидуальных предпринимателей". Однако правила юридической техники требуют, чтобы уточнения оформлялись не ремарками для удобства пользователей, а соответствующими официальными изменениями в нормативные акты. Следует добавить, что в соответствии со ст. 221 НК РФ при исчислении налоговой базы право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют частнопрактикующие нотариусы в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций". В результате такой отсылки нотариусы неоднократно сталкивались с проблемами включения в состав расходов членских взносов в нотариальную палату, расходов на рекламу, повышение квалификации и т. д. Поднимался вопрос о переходе нотариусов на упрощенную систему налогообложения. Обобщая, можно отметить, что в вопросах налогообложения нотариусов полная недосказанность, бессистемные аналогии и пробелы. 3. Третий аспект заявленной проблематики включает в себя анализ деятельности независимого нотариуса как субъекта, обеспечивающего нормальное развитие рыночных отношений, развитие предпринимательства. Нетрудно заметить определенную тенденцию: происходит постепенное "вымывание" значения нотариального удостоверения. Подавляющее большинство нормативных актов идет по пути установления перечня документов, копии которых могут заверяться по месту требования или иными уполномоченными должностными лицами, кроме нотариусов. Нотариус не является монополистом "на селе". Согласно ст. 1 Основ о нотариате в случае отсутствия в поселении нотариуса право совершать некоторые нотариальные действия имеют глава местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" <10> поселение может быть городским или сельским. В условиях российской действительности нотариус, как правило, функционирует в центре административно-территориальной единицы. Понятно, что не во многих сельских поселениях присутствует нотариус. В то же время есть территории с высокой плотностью населения, когда трудно говорить о недоступности нотариальных услуг, но при формальном отсутствии нотариуса в конкретном сельском поселении в них указанные услуги могут быть оказаны должностными лицами местного самоуправления. Закон не учитывает, есть ли на самом деле проблема в том, чтобы обратиться именно к нотариусу, который в любом случае является основным субъектом осуществления нотариальной помощи. Зато налицо проблема оказания качественных услуг в условиях дефицита профессионального кадрового состава в муниципалитетах. -------------------------------- <10> Собрание законодательства РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.

Кроме того, можно наблюдать последовательное сокращение видов сделок, требующих нотариального удостоверения. К этому можно добавить вытеснение нотариуса из информационного поля в сфере оборота с недвижимостью. Нотариус фактически не может служить гарантом надежности сделок данного вида, так как в любом случае он является вторичным получателем информации, а не ее держателем, как регистрационные органы. Ко всему этому добавляется уменьшение финансовой основы нотариальной деятельности. Сама история изменения ставок государственной пошлины свидетельствует об их последовательном уменьшении в отношении нотариальных действий. В частности, за удостоверение договоров (неблизким родственникам), предметом которых является отчуждение недвижимого имущества (отметим - самые доходные для нотариуса), взималось 1,5% от суммы договора, но не менее 10 МРОТ (в редакции Закона о государственной пошлине от 20.08.1996). В последующем минимальная сумма была установлена в размере 1 МРОТ (в редакции Закона от 19.07.1997). В настоящее время ст. 22.1 Основ о нотариате установила сумму нотариального тарифа не более 1%, с уменьшением при увеличении суммы договора. Во многих регионах нотариат становится экономически невыгодным, так как обращение к нотариусу объективно не обусловлено. Если же нотариус ставится на грань выживания, то ему приходится участвовать в конкурентной борьбе с другими участниками рынка юридических услуг за ту нишу, которая является уже предпринимательством. Несмотря на это, новый Закон о нотариате пока не принимается. Исходя из приведенных обстоятельств, следует проанализировать некоторые инициативы Министерства экономического развития России, согласно которым предлагается произвести отмену квотирования должностей нотариусов и установление заявительного доступа к профессии. Изначально отметим, что данный подход является усмотрением государства и в принципе может быть вполне реализован при подготовке нового Закона о нотариате. В этом аспекте можно согласиться с Л. В. Усович, считающей, что "эти преобразования могут коренным образом повлиять на ход дальнейшего развития российского нотариата" <11>. Действительно, перевод нотариуса на "рыночные рельсы" будет означать еще одну революцию в масштабе сферы юридических услуг. Нотариальное сообщество оценивает последствия возможного перевода как катастрофические. Авторы же реформы видят в ней продолжение той последовательности, которая наблюдается на протяжении последних лет. Мол, надо придать логическую завершенность постепенному отходу нотариата в предпринимательство. Однако нотариус не оказывает гражданско-правовые услуги, он не заключает сделку с клиентом. Тем самым нотариальная деятельность коренным образом отличается от сферы оказания правовых услуг, в том числе адвокатских. Следует согласиться с Е. Б. Тарбагаевой: "Нотариальное обслуживание публично по своему содержанию и правовой форме: осуществление специально уполномоченными лицами (1) в пределах установленной законом компетенции (2) в определенной законом процедурно-правовой форме (3) от имени государства (4)" <12>. Если же государство обозначит окончательный переход нотариата в предпринимательство, то придется отказаться от осуществления действий от имени государства, серьезно изменится компетенция (особенно в части территориальной компетенции), следует пересмотреть принципы взаимоотношений нотариата и государства. Вдохнет ли такая реформа новую жизнь в организацию нотариальной деятельности, вопрос спорный. Нельзя не сказать, что в таком прогнозе есть и объективный момент: нотариат является уникальным институтом, функционирующим на грани частной и публичной сфер. Это, по-видимому, создает некий маятник: придать большую публичность нотариату или отправить его в вольные рыночные стихии? "Нотариальная деятельность призвана учитывать публичные и частные интересы, - пишет В. В. Гошуляк. - Являясь порождением тех и других интересов, нотариальная деятельность, по нашему мнению, имеет дуалистическую природу. С одной стороны, нотариус выступает как уполномоченный представитель государства, а с другой стороны, он - независимый юридический консультант сторон. В последнем случае нотариус выступает как представитель свободной профессии" <13>. Золотая середина - обеспечение публичности при сохранении статуса свободной профессии - не проведена в Основах о нотариате, что также вопрос о реформах оставляет открытым. Необходимо признать, что решение принципиального вопроса о роли и месте нотариата в сфере оказания правовой помощи населению опосредует реализацию частностей. Однако именно детали будут показывать настоящее отражение дел. В любом случае затягивание с выставлением окончательной точки в дискуссии может привести к тому, что исчезнет сам ее предмет. -------------------------------- <11> Электронный документ: http://notaryfund. ru/pics/kvota. doc. <12> Тарбагаева Е. Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации. СПб., 2006. С. 23. <13> Гошуляк В. В. Прокуратура, адвокатура, нотариат в конституционном праве России. М., 2005. С. 246.

Обобщая, следует отметить: 1. Необходимо скорейшее принятие нового Федерального закона о нотариате, отражающего единую, точную, выверенную концепцию о роли и месте данного института в жизни российского общества. 2. Отражение специфики нотариата (при ее сохранении в новом Законе) обусловливает ее последовательное закрепление во всех иных нормативных актах. Учитывая принципиальное значение финансового обеспечения нотариальной деятельности, с одной стороны, необходимо четкое отражение статуса денежного вознаграждения нотариуса за осуществление нотариального акта, с другой - необходимо принятие специальных правил об особенностях взимания налогов с частнопрактикующего нотариуса. 3. Придание нотариусу статуса "лица свободной профессии" предполагает выработку единой концепции в понимании нового субъекта правоотношений. В настоящее время указанный термин ассоциируется в большей мере именно с предпринимателем, что не соответствует традиционной мировой практике.

Название документа