Работа адвоката с недопустимыми доказательствами в уголовном процессе: базовые положения и рекомендации

РАБОТА АДВОКАТА С НЕДОПУСТИМЫМИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВАМИ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ: БАЗОВЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ И РЕКОМЕНДАЦИИ

М. С. БЕЛОКОВЫЛЬСКИЙ

Белоковыльский М. С., адвокат Первомайской коллегии адвокатов г. Ижевска.

Участие адвоката в доказывании по уголовному делу включает в себя такой важный элемент, как деятельность по проверке допустимости доказательств. На основе собственного опыта адвокатской практики и опыта работы коллег автор сформулировал в данной статье некоторые положения и рекомендации, которые могут быть полезными адвокатам, ведущим уголовные дела. Суть их в следующем. 1. Следует помнить, что перечень недопустимых доказательств, перечисленных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, не является исчерпывающим. К ним относятся также: 1) данные о личности подсудимого, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого (ч. ч. 7 - 8 ст. 335 УПК РФ). Проблемы, возникающие из признания их недопустимыми, - тема отдельного исследования, выходящая за рамки данной статьи; 2) доказательства, полученные с нарушением федерального закона, иного, нежели УПК РФ. В отличие от ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, ч. 3 ст. 7 и ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ связывают признание таких доказательств недопустимыми лишь с нарушением УПК РФ, но не иного закона. Представители стороны обвинения, как правило, пытаются обратить эту новеллу в свою пользу и толкуют ее как запрет на признание недопустимыми и исключение из числа доказательств, полученных не с нарушением норм УПК РФ, но иного закона, пусть даже федерального <1>. -------------------------------- <1> См., например: Некрасов С. В. Юридическая сила доказательств в уголовном процессе. М.: Экзамен, 2004. 128 с. С. 97 - 99.

Несмотря на буквальный текст положения, содержащегося в ч. 1 ст. 75 УПК РФ, данная позиция неверна. Исходя из приоритета конституционных норм над нормами федеральных законов (в том числе и кодексов), при решении вопроса о том, является ли нарушение иного федерального закона (КоАП РФ, Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" <2>, Законов РФ "О частной детективной и охранной деятельности в РФ", "О милиции" и пр.), необходимо руководствоваться ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, согласно которой при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (и не только УПК РФ). В основном это законы, регламентирующие получение (по большей части в публичных целях) сведений, прямо направленных на то, чтобы стать процессуальными доказательствами или могущими ими стать при определенных условиях после соответствующей процессуальной легализации. -------------------------------- <2> Федеральный закон от 12.08.1995 (ред. от 29.04 2008) N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" // СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 3349.

Такая позиция содержится и в официально опубликованной судебной практике Верховного Суда РФ, как общего характера <3>, так и по отдельным делам, позволяющая, в частности, признавать недопустимыми доказательства, полученные не только с нарушением норм УПК РФ, но и норм иных федеральных законов, в частности с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а также изданных в соответствии с ними подзаконных актов <4>. Соответственно в тех случаях, когда при получении доказательства были нарушены не положения Уголовно-процессуального кодекса, а иного федерального закона или отсылочного от данного закона нормативного акта, и правильнее, и целесообразнее ссылаться не на нормы ч. 3 ст. 7, ст. 75, ч. ч. 2 - 4 ст. 88 УПК РФ, а непосредственно на ч. 2 ст. 50 Конституции РФ. В противном случае мы даем субъекту разрешения ходатайства, который в целом и так не очень-то охотно идет на исключение доказательств, формальный повод отказать в его удовлетворении, ссылаясь на отсутствие нарушения норм УПК РФ при получении доказательства. -------------------------------- <3> См.: пп. 2 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1. С. 3 - 6), в котором указывается на недопустимость использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением как федерального закона, так и собственно требований УПК РФ. <4> См., например, Инструкцию "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденную Приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г. (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 23), на необходимость соблюдения требований которой указывает официально опубликованная судебная практика, в частности Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 5. С. 23 - 24). В настоящее время указанная Инструкция утратила силу в силу принятия аналогичной Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной Приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, МО России от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147, зарегистрирован в Минюсте России 7 мая 2007 г. Регистрационный N 9407 (Российская газета. 2007. N 101. 16 мая).

2. Каковы правила проверки допустимости доказательств в уголовном процессе? Обычно выделяют четыре общих правила, соблюдение которых позволяет считать доказательство допустимым, а именно: а) доказательство должно быть получено надлежащим субъектом (дознавателем, следователем, лицами, входящими в состав следственной группы, действующими от ее имени в порядке следственного поручения, а также судом, и в установленные процессуальные сроки); б) из надлежащего (т. е. перечисленного в ч. 1 ст. 74 УПК РФ) источника; в) в рамках надлежащего следственного (судебного) или иного процессуального действия; г) с соблюдением установленных законом правил производства указанного следственного (судебного) или иного процессуального действия <5>. -------------------------------- <5> Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юристъ, 2005. 128 с. С. 27.

К этому перечню, на наш взгляд, следует добавить требование возможности проверки, вытекающее из ст. ст. 85, 87 УПК РФ. Исходя из этого правила недопустимыми в качестве доказательств признаются анонимные письма и иные сообщения, автор которых неизвестен. 3. Когда и в какой форме целесообразно заявлять ходатайства об исключении доказательств? Ходатайства об исключении доказательств, заявляемые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, могут быть как устными, так и письменными (ч. 1 ст. 120 УПК РФ), заявляемые же на судебных стадиях должны быть облечены в письменную форму (ч. 1 ст. 235 УПК РФ). Уголовно-процессуальный кодекс РФ дает возможность заявлять ходатайства об исключении доказательств и на стадии досудебного разбирательства (ч. ч. 2 - 3 ст. 88), и на стадии рассмотрения дела судом первой инстанции (ч. ч. 2 - 3 ст. 88, ч. 1 ст. 271), и на стадии апелляционного рассмотрения дела (в силу ч. 1 ст. 365). Стороны вправе приводить свои доводы о допустимости доказательств в кассационном и надзорном производстве. Тем не менее представляется, что стороне защиты нецелесообразно заявлять ходатайства о признании доказательств недопустимыми и их исключении на досудебных стадиях процесса <6>, где дознаватель, следователь, прокурор как процессуально более сильная сторона в процессе имеют большие возможности не только необоснованно отказать в удовлетворении данного ходатайства, но и использовать содержащиеся в нем сведения для укрепления позиций обвинения. -------------------------------- <6> Автор не разделяет позицию, отказывающую адвокату в праве выбора момента заявления ходатайств об устранении нарушений закона, к которым относятся ходатайства и об исключении доказательств, и требующие заявлять их непосредственно после обнаружения указанных нарушений. Пример такой позиции см.: Шафир Г. М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии // Вопросы защиты по уголовным делам: Сборник статей // Под ред. д. ю.н., проф. П. С. Элькинд. Л.: Издательство Ленинградского государственного университета. 204 с. С. 68 - 89. С. 79. Правильной представляется позиция авторов, предоставляющих выбор этапа заявления ходатайства на усмотрение адвоката, в зависимости от избранной им тактики. См.: Игнатов С. Д. Адвокат и его деятельность в уголовном судопроизводстве России: Монография. Ижевск: Издательский дом "Удмуртский университет", 2005. 268 с. С. 104.

В практике автора и его коллег заявленные таким образом ходатайства практически не имели успеха. В некоторых случаях несколько больший эффект (прекращение дела по одному или нескольким эпизодам) давали ходатайства (жалобы) на имя прокурора (а с 7 сентября 2007 г. - и на имя руководителя следственного органа) о прекращении уголовного дела, жалобы на постановление следователя о привлечении к уголовной ответственности, дополненные просьбой о признании доказательства недопустимым с перечислением имевших место нарушений. Тактически верным представляется заявление таких ходатайств на стадии предварительного расследования лишь при условии, что доказательства, которые просят исключить, невосполнимы. В противном случае велик риск обратного эффекта ходатайства, противоположного целям защиты: информирования стороны обвинения о ее слабых местах и, как реакция, наращивание доказательственной базы обвинения, нейтрализация нарушений (к примеру, посредством допросов понятых и иных участников следственного действия в качестве свидетелей в нужном для следствия ракурсе). По аналогичным причинам нецелесообразно заявлять ходатайства об исключении доказательств и на стадии предварительного слушания (речь в данном случае не идет о рассмотрении дела с участием присяжных). Заявляя ходатайство на стадии судебного следствия, сторона защиты ничего не теряет, напротив, получает преимущество внезапности, возможность обосновать свою позицию с помощью всего арсенала судебных и иных процессуальных действий, в чем она стеснена на стадии предварительного слушания (в силу ч. ч. 7, 8 ст. 234, ч. 3 ст. 235 УПК РФ). На стадии судебного разбирательства адвокат может заявить его на следующих этапах: а) на этапе разрешения ходатайств (ч. 1 ст. 271 УПК РФ); б) в ходе судебного следствия непосредственно перед или после исследования того или иного доказательства; в) на этапе дополнений к судебному следствию. Выбор этапа зависит от ряда факторов: 1) наличия или отсутствия достаточных доказательств (данных), обосновывающих такое ходатайство (к примеру, для исключения протокола следственного действия необходимо дождаться момента, когда будут допрошены понятые, участвовавшие в нем не на всем его протяжении); 2) вероятности появления производных доказательств от полученных с нарушением закона. Так, перед назначением судебной экспертизы целесообразно перед ее назначением заявить ходатайство о признании недопустимыми всех доказательств, о которых имеются данные о том, что они получены с нарушением закона; 3) возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона при получении новых доказательств, в частности, для давления стороны обвинения на свидетелей, потерпевших и иных участников процесса (к примеру, посредством демонстрации их указанным лицам, ссылки на них в ходе допросов этих лиц, использовании в качестве объектов опознания); 4) осведомленности адвоката на данный конкретный момент о наличии нарушения, влекущего признание доказательства недопустимым. Что касается личного опыта автора статьи, то, приняв решение о заявлении ходатайства о недопустимости доказательства, в большинстве случаев он заявлял его на этапе дополнений судебного следствия, подкрепив (при наличии возможности) документально и посредством допросов свидетелей и тем самым максимально нейтрализовав возможные контрходы стороны обвинения. Другой возможный вариант в ситуации, когда очевидно, что судья до удаления в совещательную комнату для постановления приговора не готов удовлетворить ходатайство об исключении доказательств, - просить суд дать оценку допустимости доказательств в прениях и представить свои доводы о недопустимости доказательств в письменных формулировках решений по вопросам, указанным в пунктах 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, подав их суду по окончании прений, но до удаления суда в совещательную комнату, возможность чего прямо предусматривает УПК РФ (ч. 7 ст. 292).

Название документа