Прокурорский надзор за законностью и обоснованностью избрания меры пресечения в виде заключения под стражу

ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР ЗА ЗАКОННОСТЬЮ И ОБОСНОВАННОСТЬЮ ИЗБРАНИЯ МЕРЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ В ВИДЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПОД СТРАЖУ

В. Г. КЛОЧКОВ

Клочков В. Г., старший научный сотрудник отдела научных исследований Академии прокуратуры Украины при Генеральной прокуратуре Украины, старший советник юстиции, кандидат юридических наук.

Прокурор является субъектом уголовного процесса, на которого в соответствии с п. 3 ст. 121 Конституции Украины возложен надзор за соблюдением законов органами, которые проводят оперативно-розыскную деятельность, дознание, досудебное следствие. Важным направлением надзора прокурора за соблюдением законов на стадии досудебного следствия является надзор за законностью и обоснованностью избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. Под законностью заключения под стражу следует понимать точное соблюдение органами дознания, досудебного следствия и прокурором всех норм уголовно-процессуального законодательства (ст. 148 - 150, 155 - 162, 165, 165.1, 165.2, 165.3, 227 УПК Украины и др.), которыми установлен определенный порядок применения этой меры пресечения. Под обоснованностью применения меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого следует понимать наличие достаточных сведений, которые находятся в представленных материалах, что является основанием для заключения под стражу <1>. -------------------------------- <1> Клочков В. Г. Судебный контроль законности и обоснованности применения меры пресечения - заключения под стражу. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. К., 1998. С. 18; Корж В. П. Участие прокурора в рассмотрении материалов судебной проверки о законности и обоснованности ареста // Учебно-методическое пособие. Харьков, 1997. С. 4 - 5; Клочков В. Г. Судовий контроль законностi та обгрунтованностi застосування запобiжного заходу - взяття пiд варту. Автореферат дисертацii на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. К., 1998. С. 3, 6.

В соответствующем Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации отдельно рассмотрен вопрос, прямо касающийся законности и обоснованности ареста в ходе судебной проверки <2>. -------------------------------- <2> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. N 3 "О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей" // Бюллетень Генеральной прокуратуры Российской Федерации. Прокурорско-следственная практика. Новое законодательство. 1993. N 6. С. 85.

В бывшем Постановлении Пленума Верховного Суда Украины отсутствует понятие законности и обоснованности заключения под стражу подозреваемого и обвиняемого на стадии досудебного следствия <3>. -------------------------------- <3> Постанова Пленуму Верховного Суду Украiни вiд 25 квiтня 2003 р. "Про практику застосування запобiжного заходу у виглядi взяття пiд варту та продовження строкiв тримання пiд вартою на стадiях дiзнання i досудового слiдства". С. 7.

Поэтому можно присоединиться к обоснованной мысли И. С. Кустова о том, что все принципы уголовного процесса органично соединяются одним общим требованием - обеспечением законности и обоснованности принятых решений <4>. -------------------------------- <4> Кустов И. С. Законодательные гарантии достижения истины по уголовному делу. Ашхабад: Издательство "Туркменистан", 1975. С. 36.

К тому же заслуживает внимания позиция тех авторов, которые считают, что законность - это точное применение норм материального права с применением при рассмотрении дел всех требований уголовно-процессуального и других законов <5>. -------------------------------- <5> Демократические основы советского социалистического правосудия / Гуреев П. П., Каминская В. И., Мельников А. А. и др. М.: Наука, 1965. С. 20, 22. Юридический энциклопедический словарь. Главный редактор А. Я. Сухарев. М.: Советская энциклопедия. 1984. С. 101; Юридичний словник / За редакцiею Б. М. Бабiя, Ф. Г. Бурчака, В. М. Корецького, В. В. Цвiткова. К.: Головна редакцiя Украiнськоi Енциклопедii, 1983. С. 282; Хропанюк В. Н. Теория государства и права. 2-е изд., доп., исп. М., 1995. С. 78.

Существенным элементом такого порядка является направление органом дознания, следователем в суд представления, которое должно содержать обязательное согласие прокурора, осуществляющего надзор за соблюдением законов органами дознания и досудебного следствия. Согласие прокурора на представление о применении мер пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого является составной частью его деятельности по надзору за соблюдением законов на стадии досудебного следствия. Прокурорско-следственная и судебная практика показала, что встречаются случаи неправильного применения мер пресечения - заключение под стражу и продление сроков содержания под стражей на стадии досудебного следствия. Поэтому с целью обеспечения правильного и одинакового применения уголовно-процессуального законодательства о применении мер пресечения в виде заключения под стражу и продления сроков содержания под стражей, устранения недостатков и ошибок, которые допускаются при этом судами, Пленум Верховного Суда Украины (п. 4) разъяснил, что суды не должны принимать к производству представления, внесенные в соответствии со ст. 165.2 УПК, если в нарушение ч. 2 этой статьи они не были согласованы с прокурором (или последний с ними не согласился), или из представления непонятно, какой именно прокурор (его должность и фамилия) дал разрешение. Несмотря на разъяснения, которые изложены в Постановлении этого Пленума Верховного Суда, суды продолжают принимать к производству представления, внесенные в соответствии со ст. 165.2 УПК Украины, из которых непонятно, с каким именно прокурором (должность и фамилия) они согласованы. Из 218 дел, поступивших для анализа, 95 рассмотрено именно по таким представлениям <6>. -------------------------------- <6> Слiнько С. С. Аналiз практики розгляду судами м. Киiва у 2003 р. подань органiв досудового слiдства щодо запобiжних заходiв, при розглядi яких виносилися постанови про вiдмову в ix задоволенi. К., 2004. С. 9 - 10.

В связи с этим согласие прокурора с представлением в суд о заключении под стражу обвиняемого (подозреваемого) является существенной дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов личности. Осуществляя, в границах своих полномочий, надзор за исполнением законов органами дознания и досудебного следствия, прокурор обязан строго следить за тем, чтобы никто не был задержан или арестован иначе как на законных основаниях. Кроме того, с целью надлежащей организации надзора за соблюдением законов органами, которые проводят дознание и досудебное следствие, генеральный прокурор Украины приказал прокурорам всех уровней своевременно проверять законность задержания подозреваемых, предъявления им обвинения и применения мер пресечения. При согласовании и поддержании в судебном заседании представления о заключении под стражу подозреваемого или обвиняемого руководствоваться исчерпывающим перечнем оснований, определенных УПК. Тщательно изучать необходимость применения этой меры пресечения <7>. -------------------------------- <7> Наказ N 4/1 Генерального прокурора Украiни "Про органiзацiю прокурорського нагляду за додержанням законiв органами, якi проводять дiзнання та досудове слiдство" вiд 20 квiтня 2004 р. С. 1, 4.

Для обеспечения действенности прокурорского надзора закон обязывает следователя и орган дознания немедленно направлять прокурору копии основных процессуальных документов, протокол задержания подозреваемого. Предметом прокурорского надзора при рассмотрении представления органа дознания, следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу являются те обстоятельства, которые находятся в нормах УПК, что дает возможность применения этой меры пресечения. В соответствии с законом заключение под стражу на стадии расследования преступления по уголовному делу может применяться при таких условиях: если лицо подозревается, обвиняется в совершении преступления, за которое Уголовным кодексом Украины предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более трех лет, а в исключительных случаях - в совершении такого преступления, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не более трех лет (ч. 1 ст. 155 УПК Украины); если есть достаточные основания считать, что подозреваемый или обвиняемый будет пытаться уклоняться от следствия и суда, от исполнения процессуальных решений, препятствовать установлению истины по уголовному делу или продолжать преступную деятельность (ч. 2 ст. 148 УПК Украины) <8>. В отношении этого вопроса в юридической литературе обоснованно указывается, что основания для заключения под стражу должны подтверждаться в деле доказательствами. Так, под препятствием установления истины в деле следует понимать такие незаконные действия, как попытка уничтожения документов, подкуп или угроза свидетелям и др. Основание считать, что обвиняемый будет скрываться от суда и следствия, должно исходить из обстоятельств дела, что будет продолжать преступную деятельность - подтверждаться, в частности, ведомостями о личности (данные о его предыдущих судимостях, антиобщественный способ жизни и т. п.) <9>. -------------------------------- <8> Пилипчук П. П. Обрання судом запобiжного заходу у виглядi взяття пiд варту в стадii досудового розслiдування кримiнальноi справи // Вiсник Верховного Суду Украiни. 2001. N 6. С. 46; Руденко Е. В. О гарантиях прав обвиняемого при применении заключения под стражу на предварительном следствии // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе: Межвузовский тематический сборник / Под ред. проф. Я. О. Мотовиловкера. Ярославль, 1974. С. 78 - 79. <9> Марочкин I. I., Грошевой Ю. М., Червякова О. Б., Толочко О. М., Зозулiнський О. Б., Пишньов Д. I. Прокурорський нагляд в Украiнi: Пiдручник для вузiв i фак. // Донецьк, 1997. С. 175.

Прокурор, осуществляющий надзор за досудебным следствием, согласно ст. 165.2 УПК Украины при решении этого вопроса обязан выслушать доклад (информацию) и опросить должностное лицо органа дознания и следователя, в производстве которого находится дело, ознакомиться со всеми материалами, что дают основания для заключения под стражу, проверить законность получения доказательств, их достаточность для обвинения. Руководствуясь ст. 165.1 УПК Украины, прокурор обязан требовать от органа дознания и следователя качества оформления представления, а также, чтобы представление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу имело необходимые реквизиты. Уместно будет указать, что все уголовно-процессуальные акты (документы), в том числе акты прокурорского реагирования, должны быть составлены законно и обстоятельно, грамотно, логично, мотивированно, точно, сжато, без повторений и слов, что не имеют содержательной нагрузки, а также соответствующим образом оформлены. Точность - одно из основных условий обеспечения практической весомости информации, которая находится в тексте уголовно-процессуального документа и акта прокурорского реагирования. Неконкретно употребленное слово может существенно изменить содержание написанного документа, привести к двойственному толкованию какой-либо фразы. Ясность - это умение составлять уголовно-процессуальный документ, прокурорский акт доходчиво, с разъяснением конкретного нарушения и со ссылкой на нормативно-правовой документ. Краткость предусматривает умение избегать ненужных повторов, чрезмерной детализации <10>. -------------------------------- <10> Клочков В. Г. Правовi засоби прокурорского нагляду за додержанням и застосуванням законiв. Навчально-методичний посiбник. К. 2003. С. 5; Клочков В. Г. Культура дiл оводства i результат роботи - взаiмопов'язанi. Закон i бiзнес. Киев, 2001. N 2. С. 28; Клочков В. Г. Що написано пером... або чiткiсть i яснiсть - основнi умови викладання резолюцii // Мiлiцiя Украiни. 2002. N 4. С. 23; Клочков В. Г. Проблемы нанесения резолюции на документе в Украине // Прокурорская и следственная практика. М., 2002. N 2. С. 112 - 113.

Кроме того, изучение служебных и уголовно-процессуальных документов прокурорско-следственной и судебной практики, в том числе представлений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и продления сроков содержания под стражей, показало, что следователи и другие должностные лица указывают о расследовании определенного уголовного дела. Изложение таких слов следует признать неправильным, поскольку согласно установленным правилам украинского и русского языков расследуется именно преступление (например, преднамеренное убийство, грабеж, получение взятки), а не уголовное дело, процессуальные акты (разные постановления, протоколы, схемы, справки и т. д.). К тому же раньше автор обращал внимание на эту грамматическую проблему <11>. -------------------------------- <11> Клочков В. Г. Причини зростання злочинiв i проблеми ефективностi ix розслiдування // Вiсник прокуратури. Киев, 1999. N 1. С. 45 - 49.

В этом контексте следует обратить внимание и на такой дискуссионный вопрос. В юридической литературе и средствах массовой информации, в материалах прокурорско-следственной практики имеются факты, когда термины меры пресечения "арест" и "заключение под стражу" применяются как слова-синонимы <12>. Л. В. Франк сделал такой вывод, что "арест - предупредительная мера". При аресте в качестве меры пресечения относительно подозреваемого... следует придерживаться условий и мотивов применения, которые предусмотрены для мер пресечения в общем и заключения под стражу в частности. Кроме того, Франк обоснованно делает разницу между арестом подозреваемого и заключением под стражу обвиняемого. При этом правильно приходит к выводу, что арест подозреваемого следует отличать от задержания. Отличие заключается в том, что арест - предупредительная мера, а задержание регулируется другими особыми нормами. Существенное отличие этих мер в сроках - 10 суток и 72 часа <13>. -------------------------------- <12> Корж В. П. Участие прокурора в рассмотрении материалов судебной проверки о законности и обоснованности ареста: Учебно-методическое пособие. Харьков: ИПК Генеральной прокуратуры Украины, 1997. С. 1 - 16. <13> Франк Л. В. Задержание и арест подозреваемого (уголовное и криминалистическое исследование). Душанбе, 1963. С. 46, 54.

При исследовании данного аспекта Д. М. Бакаев и И. П. Жилка сделали такой вывод, что в законодательстве, приказах генерального прокурора Украины, юридической литературе и на практике эти понятия используются как равнозначные по содержанию <14>. -------------------------------- <14> Бакаев Д. М., Жилка И. П. Вопросы измерения и оценки эффективности деятельности прокурора по санкционированию ареста обвиняемого // Питання конституцiйно-правового статусу прокуратури Украiни та удосконалення ii дiяльностi. Збiрник науковiх праць. / Ред. кол.: Л. М. Давиденко, П. М. Каркач (вiдп. редактори) та iнш.; IПК Генеральноi прокуратури Украiни. Харкiв, 1999. С. 130.

Для подтверждения этого тезиса можно привести слова З. Д. Еникеева о том, что заключение под стражу или, иначе говоря, арест лица допускаются законом при определенных основаниях <15>. -------------------------------- <15> Еникеев З. Д. Применение мер пресечения по уголовным делам // Уфа, 1988. С. 30.

Ст. 149 УПК Украины не установлено такой меры пресечения, как арест, а имеется заключение под стражу. Хотя в других нормах УПК употребляется такой термин, например, в ст. 159 УПК - "Мера попечительства о несовершеннолетних детях арестованного"; в ст. 162 УПК - "Свидание с арестованным". В редакции ст. 161 УПК имеется термин об аресте подозреваемого или обвиняемого. Ст. 29 Конституции Украины предусматривает, что никто не может быть арестован или содержаться под стражей иначе как по мотивированному решению суда. Из этой редакции статьи Конституции усматривается, что сначала лицо подлежит аресту, а потом содержится под стражей. К тому же Конституционный Суд установил, что указанная статья Основного закона предусматривает, что задержание, арест и содержание под стражей как принудительные меры могут применяться при условии и в порядке, установленном законом. Термин "арест" в законах Украины употребляется в разных значениях. В соответствии с нормами Уголовно-процессуального кодекса арест отождествляется с заключением под стражу как видом меры пресечения <16>. -------------------------------- <16> Рiшення Конституцiйного Суду Украiни у справi за конституцiйним поданням 56 народних депутатiв Украiни про офiсне тлумачення положень частини першоi, третьоi статтi 80 Конституцii Украiни, частини першоi статтi 26, частини першоi, другоi, третьоi статтi 27 Закону Украiни "Про статус народного депутата Украiни" та за конституцiйним поданням Мiнiстерства внутрiшнiх справ Украiни про офiцiйне тлумачення положення частини третьоi статтi 80 Конституцii Украiни стосовно затримання народного депутата Украiни (справа про гарантii депутатськоi недоторканностi) // Вiсник Конституцiйного Суду Украiни. 2003. N 3. С. 19.

Слово "арест" происходит от латинского arrec-tum - судебное постановление; немецкого arrest - акт, которым ограничивается свобода лица, и является одной из предупредительных мер уголовно-процессуального принуждения <17>. -------------------------------- <17> Скибицький В. В. Арешт особи // Юридична енциклопедiя. 1 том. А-К Видавництво "Украiнська енц-я" iм. М. П. Бажана. К., 2003. С. 36; Юридическая энциклопедия / Под ред. Тихомирова. М., 1997. С. 36.

Кроме того, автор раньше обоснованно различал эти слова. Подтверждением этого служит само название ниженазванных статей <18>. -------------------------------- <18> Клочков В. Г. Проблемы прокурорского надзора в обеспечении законности и обоснованности применения ареста и содержания под стражей // Проблеми органiзацii прокуратури i оптимiзацii доцiльностi в сучасних умовах. Генеральна прокуратура Украiни. Iнститут пiдвищення квалiфiкацii. Збiрник наукових праць. Харкiв, 1998. С. 160; Клочков В. Г. Роль та проблеми судового контролю за законнiстю та обгрунтованiстю арешту // Iменем закону. К., 1998. N 39. С. 9; Клочков В. Г. Проблемы обжалования постановления судьи об отмене санкции прокурора на арест // Весы Фемиды. Симферополь, 1998. N 2. С. 16 - 21; Клочков В. Г. Роль та проблеми судового контролю за законнiстю та обгрунтованiстю арешту // Попереднi матерiaли до Нацiональноi конференцii "50 рiччя Загальноi декларацii прав людини". К., 17 - 18 грудня 1998. С. 1 - 3.

К тому же согласно ст. 51 ("Виды наказаний") УК Украины термин "арест" употребляется как вид уголовного наказания, а ч. 2 ст. 371 УК Украины предусматривает ответственность за заведомо незаконные арест или содержание под стражей. Поскольку Конституция Украины и нормы УПК предусматривают термин "арест", то возникает проблема толкования и понятия этого термина. Поэтому необходимо четко определиться, что сначала лицо арестовывают (подвергают аресту), т. е. к нему применяют меру пресечения в виде заключения под стражу, а потом он содержится под стражей. Когда к подозреваемому или обвиняемому применена такая мера пресечения, не нужно употреблять слово "арест" по отношению к этому лицу. В этом контексте следует обратить внимание на то, что работники правоохранительных органов и сферы научной деятельности употребляют слово "арест" и по причине того, что оно наиболее удобно и короче пишется или говорится, чем полное название этой предупредительной меры. Однако справедливо будет вспомнить о том, что уголовно-процессуальные документы, в том числе акты прокурорского реагирования, должны строго отвечать правовым нормам. Если ст. 148 и 155 УПК Украины предусматривают меру пресечения - заключение под стражу, то необходимо и употреблять такую терминологию. Обязательным условием заключения под стражу является уверенность прокурора в том, что более мягкие предупредительные меры могут не обеспечить надлежащего поведения подозреваемого или обвиняемого. Приблизительно такой вывод сделал А. Китура, который дальше справедливо подчеркнул, что ст. 148 УПК четко определила основания применения мер пресечения, в том числе и заключение под стражу <19>. -------------------------------- <19> Кiтура А. Взяття пiд варту та продовження строкiв тримання пiд вартою. Практика застосування запобiжного заходу // Вiсник прокуратури. 2002. N 5. С. 60.

Прокурор также должен выяснить, есть ли в распоряжении органа дознания, следователя установленные законом достаточные данные, которые свидетельствуют о наличии признаков преступления, совершенного подозреваемым или обвиняемым. Такими данными могут быть документы, которые составлены по результатам оперативно-розыскной деятельности, протоколы следственных действий, заключения экспертиз и другие. Если вопрос об аресте решается до возбуждения уголовного дела относительно задержанного лица, прокурор должен проверить, имели ли место предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 106 УПК основания для задержания, приведены они в соответствующем постановлении органа дознания и отмечено ли в нем, в совершении какого именно преступления подозревается лицо, по каким статьям УК Украины квалифицируются его действия. Прокурор осуществляет надзор за тем, чтобы при каждом случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, органом дознания обязательно составлялся протокол с указанием оснований, мотивов, дня, часа, года, месяца, места задержания, объяснений задержанного, времени составления протокола о разъяснении подозреваемому в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 21 этого Кодекса, права иметь свидание с защитником с момента задержания. К тому же согласно ст. 106 УПК Украины копия протокола с перечнем прав и обязанностей немедленно вручается задержанному и направляется прокурору. Если прокурор будет требовать, то ему должны направляться материалы, которые стали основанием для задержания. Кроме того, о задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, орган дознания немедленно сообщает одному из его родственников, а в случае задержания сотрудника кадрового состава разведывательного органа Украины о выполненных им служебных обязанностях немедленно сообщает также и в соответствующий разведывательный орган. Кроме того, когда представление касается лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, прокурор должен изучить, есть ли в наличии приводы и основания к возбуждению уголовного дела, которые предусмотрены ст. 94 УПК Украины, а также указана ли в постановлении статья Уголовного кодекса, по признакам которой возбуждено дело. К тому же прокурор обязан учитывать содержание ч. 1 ст. 11 УК Украины о том, что преступлением является предусмотренное этим Кодексом общественно опасное виновное деяние (действие или бездеятельность), совершенное субъектом преступления <20>. -------------------------------- <20> Кримiнальний кодекс Украiни: Офiц. Видання. К.: Видавничий Дiм "iн Юре", 2001. С. 12.

При решении вопроса о заключении под стражу в отношении обвиняемого прокурор обязан проверить, есть ли в деле доказательства, которые указывают на совершение преступления именно этим лицом, соответствует ли постановление о привлечении его как обвиняемого требованиям ст. 132 УПК Украины, предъявлено ли обвинение с соблюдением требований, предусмотренных ст. 140 УПК Украины. Д. М. Бакаев и А. М. Балашов, считаю, обоснованно утверждают: чтобы правильно решить вопрос об аресте гражданина, прокурор обязательно должен проверить законность и обоснованность предъявленного ему обвинения. Прокурор обязан проверить наличие доказательств всех четырех элементов состава преступления: объекта, объективной стороны, субъекта, субъективной стороны. Особое внимание прокурор уделяет проверке доказательств вины обвиняемого. Если решается вопрос о выдаче санкции на арест подозреваемого, прокурор проверяет наличие подтверждений в материалах дела относительно подозрений совершения преступления именно этим лицом <21>. -------------------------------- <21> Бакаев Д. М., Балашов А. Н. Прокурорский надзор за законностью задержания подозреваемых и ареста обвиняемых. Учеб. пос. Х., 1980. С. 19.

Мы разделяем мысль, высказанную в литературе, о том, что решение об аресте должно основываться на доказательствах, а не на рассуждениях и предположениях. Только соблюдение этого основания обеспечивает законное и обоснованное применение этой меры пресечения <22>. -------------------------------- <22> Еникеев З. Д. Применение мер пресечения по уголовным делам. Уфа, 1988. С. 30.

В связи с этим можно прийти к выводу, что вопрос о доказательстве вины обвиняемого и обоснованности подозрения в отношении задержанного является главным для прокурора, который принимает участие в процедуре избрания меры пресечения - заключения под стражу. Осуществляя надзор за исполнением законов органами дознания и досудебного следствия, прокурор на основании ст. 227 УПК Украины в границах своей компетенции может требовать от органов дознания и досудебного следствия для проверки уголовное дело, документы, материалы и другие сведения о совершении преступлений; дает письменные указания о расследовании преступлений, об избрании, изменении или отмене меры пресечения; поручает органам дознания выполнение постановлений о задержании, приводе, заключение под стражу; а также в отношении расследования преступления по делу в необходимых случаях проводить отдельные следственные действия, в том числе допросы обвиняемого (подозреваемого). Прокурор осуществляет также другие полномочия, данные ему этим Кодексом. Особое внимание прокурор должен уделять при решении вопроса в отношении дачи согласия на заключение под стражу несовершеннолетнего. В ст. 434 УПК Украины предусмотрено, что к такому лицу заключение под стражу может применяться лишь в исключительных случаях, когда это обусловлено тяжестью преступления, в совершении которого оно обвиняется, при наличии оснований и в порядке, предусмотренных ст. 148, 150, 155 УПК. Поэтому генеральный прокурор Украины требует, чтобы несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого прокурор допрашивал во всех случаях. Кроме мер пресечения, перечисленных в ст. 149 УПК, к этому лицу может быть применена одна из мер, предусмотренных ст. 436 УПК, а именно передача его под надзор родителей, опекунов или попечителей, а если несовершеннолетний воспитывается в детском учреждении - под надзор администрации этого учреждения. О задержании и заключении под стражу несовершеннолетнего обязательно уведомляются его родители или лица, их заменяющие. Если несовершеннолетний не достиг шестнадцати лет или он признан умственно отсталым, при предъявлении ему обвинения по усмотрению следователя (прокурора) либо по ходатайству защитника могут присутствовать педагог или врач, родители или другие законные представители несовершеннолетнего. Следует обратить внимание на то, что при принятии решения об отказе на представление следователя на арест необходимо указать мотивы на представление <23>. -------------------------------- <23> Наказ Генерального прокурора Украiни вiд 20 квiтня 2004 р. "Про органiзацiю прокурорського нагляду за додержанням законiв органами, якi проводять дiзнання та досудове слiдство". С. 1, 4.

В юридической литературе возник вопрос, имеет ли право следователь оспорить решение прокурора на отказ в даче согласия на применение предупредительной меры в виде заключения под стражу. Считаю, что с такой точкой зрения следует согласиться. В связи с этим следователь в установленном порядке, предусмотренном ст. 114 УПК, имеет возможность в случае несогласия с таким решением прокурора, осуществляющего надзор, обжаловать его процессуальное действие вышестоящему прокурору. Не останавливая следствие по уголовному делу, следователь имеет право подать дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих замечаний. Решение последнего является окончательным <24>. -------------------------------- <24> Кондратьев А. В., Давыденко Л. М., Каркач П. М. Прокурорский надзор и судебный контроль в стадии досудебного следствия за законностью применения мер процессуального принуждения: Учебное пособие. Донецк: ДонНУ, 2003. С. 31 - 32.

К тому же прокурор должен принимать во внимание и то, что при решении вопроса о мере пресечения в виде заключения под стражу определенный круг лиц имеет дополнительные гарантии, поскольку арест допускается лишь с согласия Верховного Совета Украины, на основании и в порядке, установленном Конституцией и законами Украины. К таким лицам относятся: Президент Украины, который на основании ст. 105 Конституции Украины пользуется правом неприкосновенности на время выполнения своих полномочий; народные депутаты Верховного Совета Украины, которые без согласия Верховного Совета Украины не могут быть привлечены к уголовной ответственности, задержанные или арестованные (см. ч. 3 ст. 80 Конституции Украины от 28 июня 1996 г., ч. 1 ст. 27 Закона Украины "Про статус народного депутата Украины" от 17.11.2002); не могут быть задержаны или арестованы судьи всех звеньев судебной системы Украины до вынесения обвинительного заключения суда, в том числе судьи Конституционного Суда Украины (см. ч. 3 ст. 126, ст. 149 Конституции Украины, ст. 13 Закона Украины "О статусе судей" от 15.12.1992, ст. 28 Закона Украины "О Конституционном Суде Украины" от 16.10.1996), не может быть без согласия Верховного Совета Украины привлечен к уголовной ответственности, задержанный или обвиняемый Уполномоченный (ст. 20 Закона Украины "Об Уполномоченном Верховного Совета Украины по правам человека" от 23.12.1997). Представление о согласии на привлечение к ответственности народного депутата Украины вносится на рассмотрение в Верховный Совет. Ходатайства, возбужденные органами досудебного следствия, должны быть поддержаны генеральным прокурором Украины, а ходатайства судебных органов - председателем Верховного Суда Украины. Представления о даче согласия на привлечение к ответственности депутата должны быть мотивированными, содержать конкретные факты и доказательства с приложением материалов, что подтверждают обвинение в совершении общественно опасного деяния или административного проступка, за которые взыскания накладываются в судебном порядке. Представление, что не отвечает этим требованиям, Президиум Верховного Совета возвращает генеральному прокурору или председателю Верховного Суда Украины, о чем сообщается Верховному Совету на ближайшем заседании. Если представление отвечает требованиям ч. 2 этой статьи, Президиум Верховного Совета в кратчайший срок определяет день рассмотрения представления на заседании Верховного Совета (глава 9.6 "Рассмотрение вопросов о согласии на привлечение к ответственности", статья 9.6.1 Закона Украины "О Регламенте Верховного Совета"). Нормы международного права (Венская конвенция о дипломатических сношениях) дают личную неприкосновенность и исключают из-под уголовной юрисдикции Украины дипломатических представителей иностранных государств вместе с определенным кругом других граждан или частично это ограничивают относительно консульских должностных лиц и консульских служащих, исходя из принципа взаимности. Так, согласно ст. 29 этой Конвенции личность дипломатического агента считается неприкосновенной. Она не подлежит аресту или задержанию в какой-либо форме. Государство, в котором находится такое лицо, обязано относиться к нему с уважением и принимать все меры для предупреждения каких-либо посягательств на его личность, свободу или достоинство. Полный дипломатический иммунитет имеют дипломатические агенты, а именно: председатель дипломатического представительства - посол, посланник, поверенный в делах, члены дипломатического персонала дипломатического представительства, которые имеют дипломатический ранг, - советники, торговые представители, военные атташе, первые, вторые и третьи секретари, заместители торговых представителей, помощники атташе и члены семей всех указанных лиц, если они не являются гражданами Украины. Дипломатический курьер является неприкосновенным и не подлежит украинской уголовной юрисдикции лишь во время исполнения своих обязанностей, а временный дипломатический курьер - лишь на время доставки почты по назначению. Ограниченный дипломатический иммунитет имеет дипломатический агент, который является гражданином Украины или постоянно в ней проживает. Он пользуется иммунитетом от уголовной юрисдикции Украины и личной неприкосновенностью лишь в отношении официальных действий, совершенных им при выполнении своих функций. Неприкосновенностью и иммунитетом от уголовной юрисдикции пользуются также дипломатические агенты, аккредитованные в других государствах, которые транзитом проезжают через территорию Украины <25>. -------------------------------- <25> Вiденська конвенцiя про дипломатичнi вiдносини вiд 18 квiтня 1961 р. // Международное право в документах. М., 1982. С. 138.

Также ограниченный дипломатический иммунитет, согласно указу Президента Украины, имеют консульские должностные лица, которые пользуются личной неприкосновенностью и не могут быть задержаны или арестованы иначе как в случае преследования за совершение тяжкого преступления или выполнения приговора (определение, постановление) суда, который вступил в законное действие <26>. -------------------------------- <26> Указ Президента Украiни от 10.06.1993 "Про Положення про дипломатичнi представництва та консульськi установи iноземних держав в Украiнi"; Положення про дипломатичнi представництва та консульськi установи iноземних держав в Украiнi вiд 10 червня 1993 р. // Укази Президента Украiни. 1991 - 1994. К., 1997. Т. 1 С. 813 - 820; Науково-практичний коментар Кримiнального кодексу Украiни. Вiдповiдальнi редактори Бойко В. Ф., Кондратьiв Я. Ю., Яценко С. С. К.: Юринком, 1997. С. 23 - 25.

После ознакомления со всеми материалами, которые дают основания для заключения под стражу, проверки законности полученных доказательств, их достаточности для обвинения, прокурор принимает одно из таких решений: дает согласие или подает суду представление о применении меры пресечения в виде заключения под стражу или отказывает в применении такой меры пресечения. В представлении об избрании меры пресечения - заключения под стражу - прокурор дает согласие своей подписью, которая подтверждается печатью, датой на согласие в отношении ареста. Если прокурор дал согласие на применение меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого, обвиняемого, то орган дознания, следователь вносит этот процессуальный документ на рассмотрение суда. При этом орган дознания, следователь непосредственно подает судье материалы уголовного дела. Следует иметь в виду, что закон не предусматривает ознакомления с этими материалами уголовного дела подозреваемого или обвиняемого, его защитника или законных представителей. Согласно ст. 37 УПК (территориальная подсудность) такое представление должно рассматриваться тем городским судом, в районе деятельности которого совершено преступление или проводится дознание либо досудебное следствие по данному уголовному делу. Если возникают вопросы о передаче этого представления на рассмотрение в другой суд, то это должно решаться по правилам, предусмотренными ст. 38, 39, ч. 2, 3 ст. 40 и ст. 41 УПК Украины. При этом прокурор должен иметь в виду, что вопрос об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу должен быть решен на протяжении 72 часов с момента задержания подозреваемого или обвиняемого. Если в представлении ставится вопрос о заключении под стражу лица, которое находится на свободе, судья имеет право своим постановлением дать разрешение на задержание подозреваемого или обвиняемого и доставку его в суд под стражей. Задержание в этом случае не может продолжаться более 72 часов, а в случае нахождения лица в границах населенного пункта, в котором действует суд, - не позднее 48 часов с момента доставки задержанного в этот пункт. Время, на протяжении которого лицо доставлялось в населенный пункт, в котором действует суд, до срока содержания под стражей, определенного ст. 156 УПК Украины, не засчитывается. Если такое лицо доставляют в порядке экстрадиции, которая определена в установленном законом порядке, с территории другого государства, то до срока содержания под стражей, на мой взгляд, должно засчитываться. Так, согласно Протоколу к Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях в гражданских, семейных и уголовных делах от 22 января 1993 г. время содержания под стражей лица, взятого под стражу в соответствии с положениями ст. 60, 61, 61.1 этой Конвенции, в случае его выдачи засчитывается до общего строка содержания под стражей, предусмотренного законодательством Договаривающейся Стороны, которой это лицо выдано <27>. -------------------------------- <27> Протокол до Конвенцii про правову допомогу та правовi вiд-носини у цивiльних, сiмейних та кримiнальних справах вiд 22 сiчня 1993 року. Дата пiдписання: 29.03.1997 // Мiжнародне спiвробiтництво Украiни у правовiй сферi. Львiв: Кальварiя, 2001. С. 132, 134.

Получив представление, судья изучает материалы уголовного дела, которые представлены органами дознания, следователем; допрашивает подозреваемого или обвиняемого; при необходимости берет объяснения у лица, в производстве которого находится дело; выслушивает мнение прокурора, защитника, если он присутствует. Указанное в ст. 165.2 УПК Украины понятие "изучение материалов уголовного дела" привело к разным подходам в прокурорско-следственной и судебной практике. Для выполнения предусмотренных в ст. 161 УПК Украины требований объективности, непредвзятости суда судья не должен выходить за границы своей процессуальной функции и требовать от органов дознания, следователя, прокурора передачи ему для ознакомления других процессуальных документов, которые имеются в уголовном деле, или уголовного дела в целом. Решение о применении или неприменении меры пресечения в виде заключения под стражу судья принимает исключительно на основании представления и приложенных к нему материалов уголовного дела. Судья не вправе исследовать доказательства, давать им оценку с точки зрения их достоверности или достаточности, другим способом исследовать или решать вопрос о доказательстве вины подозреваемого, обвиняемого, рассматривать и решать те вопросы, которые должен рассматривать суд во время слушания уголовного дела по сути. Однако, как свидетельствует прокурорско-следственная и судебная практика, такие факты имеют место. Так, отменяя 27 ноября 2003 г. постановление судьи Деснянского районного суда об отказе в избрании меры пресечения в виде заключения под стражу М., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 189, ч. 4, УК Украины (вымогательство), апелляционный суд признал существенным нарушением норм УПК Украины то, что при рассмотрении представления судья исследовал доказательства и дал им оценку в постановлении, т. е. решил те вопросы, которые должен решать суд во время рассмотрения уголовного дела по существу. По результатам рассмотрения представления судья принимает мотивированное решение об отказе в избрании меры пресечения, если для ее применения нет оснований, или об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу. О необходимости принятия законных, мотивированных решений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу свидетельствует и практика Европейского суда по правам человека. Так, в 2002 г. в деле "Лавентс против Латвии" Суд установил нарушения ч. 3 ст. 5 Конвенции, указав на то, что, отклоняя ходатайства об освобождении лица из-под стражи, национальный суд неоднократно обосновал свои решения как "достаточно абстрактный и неопределенный способ, лишь попутно ссылаясь на основания, установленные в Уголовно-процессуальном кодексе Латвии" <28>. -------------------------------- <28> Слiнько С. С. Аналiз практики розгляду судами м. Киева у 2003 р. подань органiв досудового слiдства щодо запобiжних норм, при розглядi яких виносилися постанови про вiдмову в iх задоволеннi // К., 2004. С. 4.

Постановление судьи о применении меры пресечения в виде заключения под стражу печатается в шести экземплярах. Первый присоединяется к уголовному делу; второй - к надзорному производству; третий - направляется в администрацию СИЗО или в другое место досудебного заключения; четвертый - прокурору; пятый - обвиняемому (подозреваемому); шестой - остается в суде. Если обвиняемый является иностранным гражданином, то постановление об аресте направляется в Министерство иностранных дел Украины <29>. -------------------------------- <29> Кримiнально-процесуальний кодекс Украiни: Офiц. видання. К.: Видавничий Дiм "Iн Юре", 2002. 144 - 146.

На постановление судьи прокурором, подозреваемым, обвиняемым, его защитником или законным представителем на протяжении трех дней со дня его вынесения может быть подана апелляция в апелляционный суд. Подача этой апелляции не останавливает выполнение постановления судьи. Такой перечень лиц является исчерпывающим. Предусмотренный нормами УПК Украины апелляционный пересмотр решений суда в отношении избрания мерой пресечения заключение под стражу и продление сроков содержания под стражей должно обеспечивать своевременное исправление судебных ошибок, быть надежной гарантией обеспечения как интересов правосудия, так и законных интересов, прав и свобод лица. К тому же согласно вышеуказанному приказу Генеральный прокурор Украины требует в каждом случае отказа суда в выдаче санкции на заключение под стражу подозреваемого или обвиняемого решать вопрос о внесении апелляционного представления. К тому же уместно будет обратить внимание на то, что согласно вышеуказанному анализу судебной практики, несмотря на разъяснения, изложенные в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25 апреля 2003 г. "О практике применения судами меры пресечения в виде заключения под стражу и продления сроков содержания под стражей на стадиях дознания и досудебного следствия" о том, что в случае поступления в пределах срока, предусматриваемого ч. 7 ст. 162.2 УПК, апелляции на постановление судьи об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или отказ в его применении до суда, который рассматривал представление, последний должен немедленно направить ее с соответственными материалами в апелляционный суд, судьи продолжают возвращать такие апелляции лицам, которые их подали, или присылают их в апелляционный суд без соответствующих материалов, что затягивает сроки рассмотрения таких апелляций. Кроме того, анализ этой судебной практики показал, что в 13 постановлениях об отказе в избрании мерой пресечения заключение под стражу судьи указали в резолюционной части, что контроль за выполнением этих постановлений возлагается на прокурора района, что в данном случае является лишним, поскольку нечего выполнять. Характерным недостатком при рассмотрении представлений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу остается отсутствие протоколов судебных заседаний, обязательное ведение которых предусмотрено ст. 84 УПК. На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что рассмотренные вопросы будут способствовать укреплению законности и правопорядка, отвечают содержанию Конституции Украины, а также демократическим принципам и международным стандартам обеспечения прав и свобод человека и гражданина.

Название документа