Упущенная выгода в составе убытков

УПУЩЕННАЯ ВЫГОДА В СОСТАВЕ УБЫТКОВ

Д. В. ДОБРАЧЕВ

Добрачев Д. В., г. Краснодар.

Важнейшим видом убытков является упущенная выгода. Причем в коммерческом обороте упущенная выгода занимает центральное место. Хайн Кенц, Франк Лорман отмечают, что возмещение убытков, возникших вследствие неисполнения (так называемый позитивный интерес), охватывает все имущественные потери кредитора, связанные с отсутствием исполнения по обязательствам. Это прежде всего упущенная выгода: если предприниматель не поставил заказчику товар по причине его неполучения от своего поставщика и заказчик вследствие этого отказался от исполнения договора, предприниматель причисляет к своим убыткам сумму прибыли, которую он мог бы получить, поставив товар заказчику <1>. -------------------------------- <1> Кенц Х., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 52.

Согласно параграфу 252 ГГУ упущенной выгодой считаются доходы, которые с вероятностью могли быть получены при обычных условиях гражданского оборота (по обычному ходу вещей) или в силу особых обстоятельств, в частности ввиду уже предпринятых мер и приготовлений. В соответствии со ст. 1149 ФГК убытки, которые должны быть уплачены кредитору, являются по общему правилу потерей, которую понес кредитор, или выгодой, которой он лишился. Таким образом, ФГК прямо указывает на возможность возмещения упущенной выгоды, подлежит возмещению также будущий ущерб, который нельзя отождествлять с упущенной выгодой, так как правовая природа упущенной выгоды отличается от будущего ущерба, некоторые элементы будущего ущерба относятся, в частности, к реальному ущербу, а кроме того, возможно возмещение убытков, связанных с "потерей возможностей". Пункт 2 ст. 15 ГК РФ гласит, что под убытками понимаются также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Особую сложность представляет собой доказывание убытков именно в форме упущенной выгоды. Хотя общие принципы для определения таких убытков и установлены в ст. 15 ГК РФ, но их явно недостаточно. Поэтому п. 4 ст. 393 ГК РФ специально предусматривает дополнительные условия для подтверждения расходов по возмещению упущенной выгоды: "При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления". Причем наличие таких подтверждений в виде доказательств является обязательным. По мнению Е. В. Тирской, исходя из современного понимания категории убытков, а также учитывая ее историческое развитие, в ней присутствуют два элемента: первый - денежный эквивалент неисполненного обязательства (сумма основного долга - по денежному обязательству либо денежная сумма, являющаяся эквивалентом стоимости первоначального предмета обязательства) и второй - собственно убытки или упущенная выгода, для возникновения данной обязанности должника кредитор обязан доказать факт причинения убытков, причинную связь между нарушением и возникшими убытками и размер причиненных убытков. Именно второй части убытков может не возникнуть при нарушении договорного обязательства, тогда как первая часть, наоборот, отсутствует при нарушении абсолютного права. В целом это комплексное понятие представляет собой убытки в широком смысле с юридической точки зрения. Часть убытков, именуемая в современном законодательстве реальным ущербом, фактически является своеобразной константой в обязательстве по возмещению убытков, ее природа аналогична природе основного денежного долга. Различия обусловлены стадией развития отношения между сторонами, в которой формируется эта категория. Соответственно определяется значение, которое придается данной денежной сумме на каждом этапе, - при нормальном развитии отношений основной денежный долг служит базой для исчисления процентов за пользование денежными средствами в денежном обязательстве, в случае нарушения исполнения обязательства - основной денежный долг, помимо того что подлежит возмещению как таковой, еще является базой для расчета причиненных кредитору убытков, т. е. предопределяет второй элемент убытков <2>. -------------------------------- <2> Тирская Е. В. Категория денежного долга в гражданском праве России: Дис. на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М., 2004.

Высшим Арбитражным Судом РФ, федеральными арбитражными судами округов выработан довольно взвешенный подход к удовлетворению исков о взыскании упущенной выгоды. Изученная практика по рассмотрению дел о возмещении упущенной выгоды свидетельствует о малочисленности дел указанной категории, причем требования кредиторов далеко не всегда удовлетворяются судом. Традиционно в качестве причины данного явления называется в первую очередь сложность определения и доказывания размера упущенной выгоды. По мнению А. В. Егорова, наиболее типичные основания для отказа в иске о взыскании упущенной выгоды могут быть сведены в три основные группы: 1) отсутствие факта нарушения, 2) недоказанность размера убытков, 3) отсутствие причинной связи между возникшими убытками и действиями причинителя <3>. -------------------------------- <3> Егоров А. В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006.

В судебной практике выработано такое толкование нормы ст. 15 ГК РФ, при котором, исчисляя размер неполученных доходов, истцу следует определить достоверность (реальность) тех доходов, которые он предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 сентября 2003 г. по делу N Ф08-3125/2003 <4>; Постановление ФАС Московского округа от 3 марта 2003 г. по делу N КГ-А40/559-03) <5>. -------------------------------- <4> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 сентября 2003 г. по делу N Ф08-3125/2003. Официально не опубликовано // СПС "КонсультантПлюс". <5> Постановление ФАС Московского округа от 3 марта 2003 г. по делу N КГ-А40/559-03. Официально не опубликовано // СПС "КонсультантПлюс".

При этом сложившаяся судебная практика указывает на необходимость установления факта наличия безусловной причинной связи между неполучением истцом дохода и неправомерными действиями ответчика (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 марта 2000 г. по делу N Ф08-393/2000-114А) <6>. -------------------------------- <6> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 марта 2000 г. по делу N Ф08-393/2000-114А. Официально не опубликовано // СПС "КонсультантПлюс".

Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) необходимо определять с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров (п. 11 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8) <7>. -------------------------------- <7> Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // РГ. 1996. 13 авг.

Безусловно, можно говорить о том, что упущенная выгода "проявляется" через размер, при этом речь идет о точной цифре упущенной выгоды, т. е. об ее объективной количественной характеристике. При определении размера упущенной выгоды необходимо пользоваться критерием "при обычных условиях гражданского оборота", который установлен законодателем именно для упущенной выгоды. Нередко можно столкнуться с такой точкой зрения, что в настоящее время применение критерия, указывающего на "обычные", "нормальные" условия оборота, вызывает определенные трудности. Согласно другой точке зрения данный ориентир позволяет говорить о возможности расчета упущенной выгоды исходя из средних показателей прибыли в конкретной организации за предшествующий период или иной организации, по объективным критериям сравнимой с последней. Подчеркивается, что этому критерию присуще абстрактное начало, схожее в правовом регулировании с критерием "предвидимости" убытков в англо-американском праве, во французском праве. А. В. Мякинина отмечает, что новеллой ст. 15 ГК РФ является такое понятие, как "обычные условия гражданского оборота", которое в ст. 219 ГК РСФСР 1964 г. отсутствовало. Несмотря на то что в данном контексте ГК РФ не раскрывает самого понятия "обычные условия гражданского оборота", представляется достаточно ясным, какой именно смысл вкладывал законодатель в эту статью. В современных условиях жизни значение нормы о возмещении убытков в рамках общих условий гражданского оборота заключается в том, что в случае возмещения убытков в условиях высокой инфляции, кризиса или военных действий они должны исчисляться с учетом этих форс-мажорных событий. Такого рода экономические катаклизмы нельзя считать обычными условиями гражданского оборота, а реальное возмещение всех понесенных убытков оказывается невозможным <8>. -------------------------------- <8> Мякинина А. В. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве Российской Федерации // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006.

По мнению В. С. Евтеева, критерий обычных условий оборота носит, безусловно, оценочный характер и должен определяться в каждом случае исходя из конкретных обстоятельств. В определенных случаях данный критерий может существенно ограничивать размер возмещаемых убытков <9>. -------------------------------- <9> Евтеев В. С. Возмещение убытков как вид ответственности в коммерческой деятельности. М., 2005. С. 33.

Однако ряд правоведов достаточно негативно высказываются относительно такого критерия, как обычные условия гражданского оборота. В частности, В. В. Васькин и А. Брызгалин считают обычные условия оборота заданным административным предписанием или указанным в законе "потолком" и самого оборота, и доходов (прибыли, выгоды), которые находятся в прямой зависимости от оборота <10>. По их мнению, чтобы в максимальной степени стимулировать предпринимательство, ускорять производственные процессы, нельзя искусственно сдерживать хорошо работающих предпринимателей, устанавливая для них "обычные условия оборота". -------------------------------- <10> Васькин В. В. Возмещение реального ущерба и упущенной выгоды // Хозяйство и право. 1994. N 3. С. 117; Брызгалин А. Принципиальные вопросы возмещения убытков в виде упущенной выгоды // Хозяйство и право. 1994. N 5. С. 45.

Однако А. В. Мякинина считает, что подобные мнения нельзя признать обоснованными в первую очередь потому, что такой критерий, как "обычные условия гражданского оборота", отражает общепринятый подход в гражданском праве и данное понятие используется законодателем во многих статьях ГК РФ (ст. 898, 910, 1086) <11>. -------------------------------- <11> Мякинина А. В. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве Российской Федерации // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006.

Л. А. Лунц положительно оценивал критерий обычных условий оборота и считал, что данный критерий указывает на реальность упущенной выгоды, поскольку запланированность прибыли не может рассматриваться в качестве единственного условия возмещения <12>. -------------------------------- <12> Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 371.

По нашему мнению, используя критерий "при обычных условиях гражданского оборота" при рассмотрении споров о взыскании упущенной выгоды, необходимо также обращать внимание и на имущественное положение лица, взыскивающего упущенную выгоду, его реальную возможность при таком финансовом состоянии (например, долговременная неплатежеспособность, отсутствие прибыльной производственной деятельности) получить упущенную выгоду в заявленном к взысканию объеме. Из смысла п. 2 ст. 15 ГК РФ следует, что упущенную выгоду необходимо взыскивать с учетом реальной возможности лица получить доходы при обычных условиях предпринимательской деятельности именно для данного субъекта предпринимательской деятельности, его имущественного положения. Указанный вывод особенно актуален при взыскании значительных сумм - на практике встречаются случаи, когда взыскиваются миллионные суммы упущенной выгоды. Наличие значительной кредиторской задолженности, убыточность деятельности организации создают препятствия в получении значительной прибыли, делают заявленную к взысканию сумму нереальной (недостоверной), создают условия для незаконного обогащения одного лица за счет другого, злоупотребления гражданскими правами. Следовательно, при обычных условиях предпринимательской деятельности именно для данного лица оно не могло и не должно было получить доходы в таких размерах, поскольку отсутствует причинная связь между возможными доходами и предпринимательской деятельностью при обычных условиях именно данного лица. Определение размера упущенной выгоды - задача довольно сложная, требующая четкой и скоординированной работы экономических и юридических служб хозяйствующего субъекта в целях обеспечения надлежащего учета и собирания доказательств на случай, если будет предъявлен иск о возмещении упущенной выгоды в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства. Причиной редкого предъявления требований о возмещении убытков является низкий уровень организации работы, требующей повышения профессионализма, по взысканию убытков в суде, которая заключается, в частности, в сборе и представлении доказательств, расчете размера упущенной выгоды, в подготовке и предъявлении иска о ее возмещении в суд и т. д. Основываясь на нормах действующего законодательства, судебной практике, в предмет доказывания по делам о возмещении упущенной выгоды входят следующие факты, являющиеся необходимыми и достаточными для получения решения суда об удовлетворении требований истца о возмещении упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств: 1) наличие договорных обязательств и факт нарушения обязательства ответчиком (неисполнение или ненадлежащее исполнение, в т. ч. просрочка исполнения), надлежащее исполнение обязательств по договору самим истцом; 2) реальная возможность получения истцом выгоды; 3) наличие причинной связи между нарушением обязательства ответчиком и упущенной выгодой истца; 4) предпринятые истцом для получения выгоды меры и сделанные с этой целью приготовления. В качестве доказательств принятия рассматриваемых мер могут быть представлены: договоры, заключенные истцом с покупателями, заказчиками, потребителями, в том числе предварительные договоры; получение истцом предложения заключить договор (оферты) или акцепта контрагентами истца его оферты; договоры с третьими лицами на перевозку, хранение товара и т. п. Однако этого не всегда достаточно, и истцу часто требуется представить также доказательства того, что у него имелись реальные технические, трудовые и иные ресурсы для получения прибыли; 5) принятие истцом разумных мер по предотвращению возникновения или снижению размера последствий нарушения договора ответчиком. Данное положение известно фактически всем развитым правопорядкам. Кредитор не должен бездействовать, надеясь на полное возмещение ему всех убытков, а потому не должен получить возмещение той части убытков, в том числе упущенной выгоды, которая могла быть им предотвращена надлежащими и своевременными мероприятиями; 6) отсутствие вины ответчика в случае, если стороны не осуществляют предпринимательскую деятельность; наличие оснований для освобождения ответчика от обязанности возместить упущенную выгоду. Необходимо помнить, что расчет упущенной выгоды должен быть основан на результатах анализа производственно-финансовой деятельности хозяйствующего субъекта. Исходные данные, положенные в основу расчета размера упущенной выгоды, должны быть подтверждены как первичными документами (калькуляция запланированной себестоимости и конечной себестоимости, прейскурант и т. п.), так и производными от них (например, справки, выписки т. п.). В. П. Мозолин, Е. А. Фарнсворт отмечают, что размер подлежащих убытков должен быть точно установлен с помощью представленных кредитором доказательств. Взыскание неполученных доходов (упущенной выгоды), в частности, производится лишь на основании бухгалтерских и иных статистических документов, с бесспорностью подтверждающих реальную возможность их получения в ненарушенном должником договорном обязательстве <13>. -------------------------------- <13> Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М., 1988. С. 286.

Трудность исчисления убытков, а упущенной выгоды в первую очередь, породила ряд предложений, направленных на облегчение их расчета. Речь идет о научно обоснованной методике исчисления убытков, которая была бы универсальной для различных видов договоров, с учетом изменившегося законодательства и экономической ситуации в стране. Нельзя не учитывать и того, что для улучшения этой работы в 1980 - 1990-х годах разрабатывались методики определения убытков, наиболее известной из которых является Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушением хозяйственных договоров, одобренная Государственной комиссией Совета Министров СССР по экономической реформе 21 декабря 1990 г. В этой Методике содержатся рекомендации о методах исчисления убытков (ущерба), приводятся примеры их расчета (например, при уменьшении объема производства продукции, простоях и форсировании производства, замене сырья, материалов, комплектующих изделий, расчете убытков, причиненных потребителю несколькими поставщиками, и т. п.). По-видимому, и в настоящее время имеется необходимость в разработке таких методик, учитывающих все сложности исчисления и доказывания убытков. По мнению И. А. Сушковой, учитывая сам вероятностный характер получения прибыли в предпринимательской деятельности, являющейся рисковой по самой своей природе, можно бы было закрепить в законодательстве положение, в соответствии с которым размер упущенной выгоды определялся бы судом предположительно на основе всех конкретных обстоятельств дела, с применением расчетов по нескольким методикам, содержащим незначительно отличающиеся показатели. Аргументом в пользу данного положения может служить и использование принципов расчетов размера упущенной выгоды в гражданском праве США, согласно которым объем и сумма таких убытков могут быть предметом разумного предположения, трудности установления размера убытков не являются препятствием к его возмещению, а математическая точность в установлении конкретной суммы ущерба не требуется <14>. -------------------------------- <14> Сушкова И. А. Убытки в структуре ответственности: Дис. на соискание ученой степени канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 160.

О. В. Савенкова считает необходимым, чтобы законодатель отдал вопрос об определении размера убытков на усмотрение суда в тех случаях, когда сам факт причинения убытков доказан, но нет возможности установить их точную сумму. Необходимо ввести в российское право норму, аналогичную правилу ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, в соответствии с которым, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда <15>. Любопытно, что в отечественном праве суды никогда не были наделены такой дискрецией, хотя разговоры об отрицательных последствиях этого велись еще на основе дореволюционного законодательства <16>. -------------------------------- <15> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 229. <16> Савенкова О. В. Возмещение убытков в современном гражданском праве // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006.

А. А. Куликов отмечает, что развитие норм, регулирующих определение размера убытков при нарушении договора, весьма четко отражает достаточно известные положительные и отрицательные стороны английского права как права в значительной мере прецедентного: с одной стороны, гибкость, способность меняться в соответствии с новыми общественными запросами; с другой стороны, стремление отследить корни всякого выносимого судебного решения в некоем устоявшемся в течение веков принципе и - при необходимости отойти от такого принципа в силу его устарелости - способность судов устанавливать правила, лишь формально связанные с имеющимися прецедентами, а по сути являющиеся в основном результатом усмотрения данных судей <17>. -------------------------------- <17> Куликов А. А. Определение размера убытков в английском праве: основные принципы и современные тенденции регулирования // Журнал российского права. 2004. N 12.

Проблему видели и разработчики Гражданского уложения Российской империи: "...если установление размера вознаграждения за убытки... по свойству требования не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами, то вознаграждение может быть назначено судом по справедливому усмотрению, основанному на соображении всех обстоятельств дела (ст. 1657)" <18>. -------------------------------- <18> Герценберг В. Э., Перетерский И. С. Обязательственное право // Гражданское уложение. Книга V. СПб., 1914. С. 20.

В. В. Витрянский указывает, что, конечно, лучше было бы иметь аналогичную норму и в российском гражданском законодательстве. Однако, по его мнению, отсутствие таковой не препятствует изменению судебно-арбитражной практики. В конце концов, легальным основанием для подобного изменения могут служить положения, содержащиеся в ст. 6 ГК, в соответствии с которыми, в частности, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости <19>. -------------------------------- <19> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М., 2001. С. 649.

По мнению А. В. Егорова, в мире уже давно руководствуются иными подходами. В соответствии с п. 3 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда. Позиция об определении судами справедливого размера возмещения встречается где угодно (в решениях МКАС, в отдельных публикациях), но только не в судебно-арбитражной практике <20>. -------------------------------- <20> Егоров А. В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006.

В. С. Евтеев считает, что выходом в данной ситуации является определение судом убытков по своему усмотрению в тех случаях, когда этот размер с точностью не обоснован потерпевшей стороной, а все остальные условия возмещения убытков доказаны. Естественно, при этом суд должен учитывать все обстоятельства дела. К сожалению, в российском законодательстве нет норм, способных послужить ориентиром для судов при самостоятельном установлении убытков, подлежащих взысканию. В то же время отсутствуют правовые препятствия для формирования соответствующей арбитражно-судебной практики при определении размера убытков <21>. -------------------------------- <21> Евтеев В. С. Возмещение убытков как вид ответственности в коммерческой деятельности. М., 2005. С. 102 - 103.

О. А. Папкова отмечает, что усмотрение суда в российском гражданском и арбитражном процессах не представляет собой свободу поведения (выбора). Государство Российской Федерации не наделяет судей таким полномочием, как усмотрение, поскольку данное полномочие законодательно не закреплено. Дискреция в российском гражданском и арбитражном процессах является правоприменительной деятельностью <22>. -------------------------------- <22> Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 392.

Думается, что до внесения изменений, устанавливающих соответствующие положения, в российское законодательство решение указанного вопроса посредством судебного толкования не находит законодательных и теоретических предпосылок. Кроме того, любое заимствование институтов, неизвестных нашему правопорядку, должно быть соотнесено с особенностями нашей правовой системы и правосознания, которое еще очень далеко от стран с развитой правовой и судебной системами. Поэтому, учитывая отсутствие на практике механизма, препятствующего возникновению различных злоупотреблений при определении убытков по усмотрению суда, говорить о введении данного положения в российский правопорядок было бы преждевременным.

Название документа