Адвокатский запрос в уголовном процессе

АДВОКАТСКИЙ ЗАПРОС В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Е. В. КРОНОВ

Кронов Е. В., адвокат Межреспубликанской коллегии адвокатов (г. Москва).

Можно констатировать, что в настоящее время отечественный уголовный процесс переживает переходный период. Несмотря на то обстоятельство, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации вступил в силу уже более 5 лет назад, судебная и следственная практика еще не может подстроиться под изменившееся законодательство. Во многом еще сильны старые установки и догматы, от которых как практикующим юристам, так и ученым-теоретикам бывает сложно избавиться. Одним из серьезных нововведений в уголовно-процессуальном законодательстве является главенство принципов состязательности и равноправия сторон. Наличие этих принципов декларировалось во время действия старого УПК РСФСР. Так, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ провозгласила, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Хотя настоящее воплощение в отраслевом уголовно-процессуальном законодательстве данное начало нашло только с введением УПК РФ. Статья 15 УПК РФ в ч. 1 закрепила названные конституционные принципы, первый из которых, исходя из буквального толкования данной нормы, распространяется как на судебную, так и на досудебную стадии судопроизводства. На практике и в научном мире такое законодательное нововведение вызвало много споров и нареканий, вызванных в основном отсутствием реального воплощения данных положений статьи общего характера в специальных нормах УПК РФ, регулирующих стадию предварительного расследования и, как следствие, противоречием со складывающейся практикой. Результатом провозглашения состязательности уголовного процесса стало и формальное расширение прав защитника на участие в доказывании, т. е. деятельности, традиционно считавшейся безусловной прерогативой представителей государственной власти - прокуроров, следователей, дознавателей (после изменений, введенных Федеральным законом от 05.06.2007 N 87-ФЗ, первые этого права, по существу, лишились). Данное нововведение вызвало большой поток критики со стороны как его противников, так и сторонников. У первых вследствие покушения на священную корову, находящуюся во владении названных представителей власти, у вторых - за половинчатость и слабое регламентирование его механизма в нормах закона. Ученые-процессуалисты разделись во мнениях на две группы: 1) считающие, что собранные защитником сведения, документы, предметы являются доказательствами изначально (таких меньшинство); 2) считающие, что все собранное защитником станет доказательством лишь после того, как следователь (дознаватель) в установленном порядке произведет их проверку и оценку и приобщит к материалам дела (явное большинство). Не вдаваясь в подробности данной дискуссии (автор, со своей стороны придерживается первой версии), укажем, что положениями ст. 53 УПК РФ, регламентирующей права защитника, а именно ее п. 2 ч. 1 недвусмысленно предусмотрено право защитника собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей ст. 86 настоящего Кодекса. Обратившись к норме ч. 3 ст. 86 УПК РФ, мы увидим, что ею предусмотрен исчерпывающий перечень способов, с помощью которых защитник может собирать доказательства, а именно: 1) получать предметы, документы и иные сведения; 2) производить опрос лиц с их согласия; 3) истребовать справки, характеристики и иные документы. Сразу бросается в глаза некоторая схожесть п. п. 1 и 3, поскольку и тот и другой связаны с добычей защитником документов, только в первом случае путем получения, а во втором - путем истребования. Исходя из понимания терминов "получение" и "истребование", можно попытаться определить разницу между двумя правомочиями. Под получением мы понимаем принятие документов от лиц, которые по собственному усмотрению и инициативе предоставляют их защитнику; на практике это либо сам подозреваемый (обвиняемый, подсудимый), либо его близкие, родственники, друзья, знакомые и т. п. Под истребованием же можно понимать действие, которое инициируется самим защитником и заключается в том, чтобы заполучить интересующий документ от обозначенных в рассматриваемой норме лиц. Совершенно логичным представляется отсутствие такого круга субъектов в первом случае, поскольку любое лицо может обладать документами и предметами, свидетельствующими в пользу обвиняемого, которые оно захочет передать его защитнику. Во втором же случае круг субъектов строго очерчен, что объясняется принудительным характером истребования документов. Между тем практика ставит перед специалистами ряд вопросов, связанных с рассматриваемым положением процессуального закона: 1) в какую форму должно быть облачено такое истребование? 2) каков круг лиц, у которых защитник может что-либо истребовать? 3) какие документы может истребовать защитник? 4) императивный или диспозитивный характер носит рассматриваемое предписание закона для субъектов, к которым обращается защитник? Далее попробуем найти ответы на обозначенные вопросы. 1. Начнем же с подвопроса, связанного с формой, в которую истребование может быть облачено. Для этого обратимся к положениям ФЗ "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" (далее - ФЗ "Об адвокатуре"), а именно его ст. 6, регулирующей права адвокатов. Необходимо оговориться, что автор на практике столкнулся с ситуацией, когда защитниками в уголовном деле в действительности могут быть привлечены лишь адвокаты. Предусмотренная Законом возможность участвовать в процессе в качестве защитника лица, не обладающего статусом адвоката, на практике имеет редчайшее воплощение. В этой связи понятия адвокат и защитник в статье употребляются как синонимы, хотя по смыслу это не совсем верно. В соответствии с положениями названной статьи профильного адвокатского закона, а именно, ее п. 1 ч. 3, адвокат имеет право "собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы". Мы видим, что формулировка несколько отличается от содержащейся в УПК РФ. Термин "истребовать" выглядит, безусловно, более весомым, внушительным, хотя практического значения такое различие не имеет. Более естественной для адвокатской деятельности представляется возможность запрашивать те или иные документы. Таким образом, законом оговорена форма такого собирания (истребования) - запрашивание, т. е. обращение путем соответствующего запроса. На практике же такой запрос получил название адвокатского, что весьма логично. Данная форма напрямую упоминается и в норме самого п. 1 ч. 3 названной ст. 6 ФЗ "Об адвокатуре", когда называются сроки предоставления запрашиваемой документации: "не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката". Между тем такое обращение защитника-адвоката напрямую не называется более ни в одной норме действующего законодательства, однако адвокатский запрос прижился на практике и стал привычным орудием многих профессиональных защитников. Необходимо отметить, что в отличие от ранее действовавшего законодательства, позволявшего направить подобный запрос лишь через адвокатскую консультацию, в которой трудился адвокат, за обязательной подписью ее заведующего (ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г.), положения УПК РФ и ФЗ "Об адвокатуре" такого условия не ставят, и адвокат может без каких-либо препятствий направлять запрос от своего имени. 2. Говоря же о субъектах, к которым защитник-адвокат может обратиться с соответствующим адвокатским запросом, отметим, что разногласий между положениями ч. 3 ст. 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 ФЗ "Об адвокатуре" не имеется. В соответствии с данными нормами закона адвокат может запросить информацию и документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Таким образом, адвокат может обратиться к любому юридическому лицу, представленному как государством в лице его федеральных и территориальных органов (в том числе правоохранительных и здравоохранения), муниципальным образованием в лице органов местного самоуправления, так и частными коммерческими организациями и некоммерческими объединениями. Важно отметить, что новый УПК РФ так и не предусмотрел права обращения с запросом к физическому лицу, которое также может обладать определенной информацией или документами. На данную особенность в свое время указывал еще Ю. И. Стецовский <1>. Констатируется она и в настоящее время <2>. -------------------------------- <1> Стецовский Ю. И. Участие защитника в доказывании по уголовному делу // Советская юстиция. 1967. N 6. С. 15. <2> См., например: Перетятько Н. М. Право защитника на собирание доказательств // Правовая политика и правовая жизнь. 2006. N 2. С. 203.

Между тем практика показывает, что многие из вышеперечисленных органов весьма неохотно выдают информацию, а тем более документы, представителям адвокатуры, образования по своей сути частного, а следовательно, не могущего гарантировать, например, того, что информация не сможет быть использована во вред интересам лица, ее предоставившего. В обоснование же отказа в предоставлении запрашиваемого часто указывается на то, что информация составляет ту или иную тайну, либо в законе, непосредственно регулирующем деятельность органа, не предусмотрена его обязанность предоставлять данные адвокатам. Подробнее об этом далее. 3. Особый интерес представляет вопрос о том, какую именно информацию и документы может истребовать (запрашивать) защитник. УПК РФ предлагает формулировку "справок, характеристик, иных документов". ФЗ "Об адвокатуре" расширяет данный "набор", указывая: "сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы". Таким образом, защитник-адвокат, участвующий в производстве по уголовному делу, вправе истребовать: - справки; - характеристики; - иные документы; - иные сведения. Под "иными сведениями" следует понимать ту или иную информацию, которая предоставляется не в виде официального документа (существовавшего и до направления запроса), а будет содержаться в письме юридического лица, к которому защитник обратится с адвокатским запросом. Происхождение данного письма напрямую связано с самим фактом такого обращения защитника и без него не существовало бы. Представляется, что такие официальные письма могут приобщаться к материалам дела в качестве таких видов доказательств, как иные документы, "если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 настоящего Кодекса" (ст. 84 УПК РФ). Кроме того, весьма важным представляется указание нормы п. 1 ч. 3 ст. 6 ФЗ "Об адвокатуре" на то обстоятельство, что защитник может истребовать сведения, "необходимые для оказания юридической помощи". По мнению автора, это свидетельствует о том, что адвокатский запрос в обязательном порядке в описательной его части должен содержать убедительное, развернутое обоснование необходимости истребуемых сведений для оказания юридической помощи конкретному доверителю - в данном случае подзащитному. К запросу желательно также прикладывать копию адвокатского ордера (лучше заверенную оттиском печати адвокатского образования) для подтверждения процессуального статуса адвоката в уголовном деле. В случае если запрос будет необоснованным и голословным, он с большой долей вероятности может вызвать сомнения у адресата и, как следствие, отрицательную реакцию последнего, поскольку не будет содержать в себе гарантий от возможности использования запрашиваемых документов в иных, недобросовестных целях. Что же касается официальных документов, формулировки, содержащиеся в вышеназванных нормах законодательства, позволяют утверждать, что перечень их является открытым. Однако означает ли это, что защитник вправе требовать предоставления ему любого официального документа, как характеристика или справка, которые составляются непосредственно для ответа на адвокатский запрос (нечто пограничное между сведениями и документами в указанном контексте), так и документов, происхождение которых предшествовало направлению запроса? Представляется, что нет. Препятствий для этого видится два. Во-первых, запрашиваемый документ может иметься у лица, к которому обращается защитник, в одном экземпляре, и его передача является для данного лица крайне нежелательной (например, по причине использования в деятельности данного лица - договоры, контракты, соглашения и т. п.). Здесь, правда, необходимо отметить, что анализируемыми нормами УПК РФ и ФЗ "Об адвокатуре" лицам - адресатам запроса предоставляется возможность выдавать копии запрашиваемого документа. В этой связи при обращении защитника-адвоката с адвокатским запросом ему целесообразно указывать на возможность предоставления в его адрес копии запрашиваемого документа в случае, если его оригинал по каким-либо причинам выдан быть не может. Положительным стоит признать предложение Л. Т. Ульяновой о дополнении п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ указанием на то, что копии документов должны представляться в заверенном виде <3>. -------------------------------- <3> Ульянова Л. Т. Роль адвоката-защитника в реализации принципа состязательности и равноправии сторон в уголовном судопроизводстве // Вестник Московского университета. Серия 11 (право). 2006. N 4. С. 56.

Как необоснованное расценивает автор высказывание В. Фалилеева и Ю. Гармаева о том, что документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, должны выдаваться только по требованию следователя, дознавателя и суда, а потому соответствующие организации вправе отказать адвокату в их выдаче <4>. Так, действующий закон не указывает на характер истребуемых документов (могут или не могут быть признаны в дальнейшем вещественными доказательствами). Кроме того, как было указано, в распоряжение защитника может быть направлена копия документа, а не его оригинал (что избавит направляющее юридическое лицо от опасения за его будущее уничтожение). -------------------------------- <4> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 90.

Во-вторых, особую сложность на практике вызывает ситуация, когда запрашиваемый документ относится к той части документации, на которую действующий закон распространяет статус тайны, вследствие чего она не может быть свободно передана третьим лицам. Таких тайн законом предусмотрено достаточно для того, чтобы поставить под сомнение жизнеспособность анализируемых норм законодательства: государственная (ст. 5 Закона РФ "О государственной тайне"), коммерческая (ст. 139 ГК РФ), банковская (ст. 26 ФЗ "О банках и банковской деятельности), врачебная (ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан), усыновления (удочерения) (ст. 139 СК РФ) и др. Таким образом, образуется коллизия (противостояние) норм уголовно-процессуального законодательства и специальных законов, регулирующих вопросы гостайны, банковской деятельности, оказания медицинской помощи и ряда других. Н. Кузнецов и С. Дадонов писали по этому поводу: "...адвокату следует учитывать и то, что необходимые ему сведения, составляющие, например, государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, едва ли будут ему предоставлены только лишь на основании составленного им запроса" <5>. -------------------------------- <5> Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32. См. также: Варфоломеев В. В. Проблема сбора адвокатом доказательств // Адвокатская практика. 2006. N 4. С. 26.

4. В этой связи возникает вопрос о том, обязаны ли адресаты запроса выдавать запрашиваемые сведения и документацию либо имеют на это право? Казалось бы, что и ч. 3 ст. 86 УПК РФ, и п. 1 ч. 3 ст. 6 ФЗ "Об адвокатуре" указывают именно на императивную обязанность лиц удовлетворять такой запрос путем выдачи соответствующей информации в требуемой форме. Причем в ФЗ "Об адвокатуре" указывается, что такая выдача должна быть осуществлена "в месячный срок со дня получения запроса адвоката". Представляется, что подобный срок необоснованно велик. Это констатируется многими авторами. В частности, В. В. Варфоломеев указывает: "Месячный срок, указанный в Законе, с которым связано предоставление сведений адвокату, а тем более невыполнение требований адвоката о предоставлении таких сведений, на наш взгляд, нарушает права и интересы доверителя, а также добавляет работы суду, рассматривающему дело" <6>. -------------------------------- <6> Варфоломеев В. В. Указ. соч. С. 27.

Оптимальным видится уменьшение данного срока до 10 дней с момента получения адвокатского запроса. Совершенно очевидно, что для выдачи таких документов должен быть установлен соответствующий порядок. Кстати, норма ФЗ "Об адвокатуре" указывает, что выдача происходит именно "в порядке, установленном законом". Подобная выдача документов процессуальному сопернику защитника - следователю (дознавателю) производится в строго установленном УПК РФ порядке (при производстве обыска, выемки). В случае если такие документы составляют государственную тайну или иную охраняемую законом тайну, их выемка производится на основании судебного решения, принятого в порядке ст. 165 УПК РФ (ст. 183 УПК РФ). Между тем действующим законодательством не установлен порядок предоставления документов адвокату. Вышеназванные и некоторые другие законодательные акты, регламентирующие предоставление профессиональных сведений, относящихся в том числе к охраняемой законом тайне, называют среди его адресатов лишь правоохранительные и судебные органы. Пока не будет удален термин "установленный законом порядок" или этот порядок не будет, наконец, установлен, адвокаты и дальше будут сталкиваться с противодействием на свои запросы <7>. -------------------------------- <7> Мельниченко Р. Г. Поправки к Закону об адвокатуре: работа над ошибками // Адвокат. 2005. N 5. С. 47.

Таким образом, можно констатировать, в случае, если запрашиваемые защитником-адвокатом сведения и документы относятся к охраняемой законом тайне, такие документы вряд ли будут ему выданы. Анализируя сложившееся положение, Е. Карякин указывает: "По справедливому замечанию ряда авторов, неурегулированным остался тот случай, когда защитник истребует документы, составляющие коммерческую и другую охраняемую законом тайну. Как видится, необходимо законодательно оговорить те случаи, когда истребованные защитником документы не могут быть ему предоставлены" <8>. -------------------------------- <8> Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 57.

При отсутствии данного условия документы (их копии) независимо от их характера, по всей видимости, должны быть выданы автору обоснованного адвокатского запроса. Между тем практика показывает, что указанные в законе юридические лица крайне неохотно рассматривают и положительно разрешают запросы защитника-адвоката. Так, нередко запросы остаются без какого-либо ответа вообще либо на них приходят формальные отказы со ссылкой на вышеуказанные причины (тайна, законом таким-то не предусмотрено и т. п.) <9>. -------------------------------- <9> Немало подобных примеров отрицательных реакций на адвокатские запросы немало содержится в сети Интернет, в частности: http://dom. bankir. ru/showthread. php? t=65825&highlight.

Подобные уклонения от исполнения возложенной на данных лиц УПК РФ и ФЗ "Об адвокатуре" обязанности возможны по одной простой причине. Любое право одного лица и корреспондирующая ему обязанность другого лица обеспечиваются установленной законом гарантией. Однако в данном случае таковой не предусмотрено. Лицо, не исполнившее адвокатский запрос либо уклонившееся от его исполнения, невозможно привлечь к какой-либо ответственности, поскольку таковой законодательно не закреплено даже в общей форме, как это, например, сделано в ст. 16 ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации". В этой связи представляется крайне необходимым установить подобную гарантию путем внесения дополнений в диспозицию ст. 19.7 КоАП РФ, изложив ее в следующем виде: "Непредставление или несвоевременное представление в государственный орган (должностному лицу), адвокату сведений (информации), представление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом), адвокатом его законной деятельности, а равно представление в государственный орган (должностному лицу), адвокату таких сведений в неполном объеме или в искаженном виде...". Может возникнуть вопрос о том, на что надеются защитники-адвокаты, направляя соответствующие запросы в адрес юридических лиц, если в половине (а то и более) случаев заранее известно, что надлежащего ответа на него получено не будет? Во-первых, отказ в удовлетворении адвокатского запроса или вообще уклонение от ответа на него может использоваться в качестве достаточно весомого довода для заявления соответствующего ходатайства перед судом или лицом, расследующим уголовное дело, об истребовании соответствующих сведений и документов. Во-вторых, отказ (либо бездействие, если на запрос не последовало никакой реакции) государственного или муниципального органа власти можно обжаловать в порядке гражданского судопроизводства (производство по делам, возникающим из публичных правоотношений - глава 25 ГПК РФ), что нередко приносит свои плоды <10>. -------------------------------- <10> См., например: Дмитриев О. Ю. Право на адвокатский запрос // Воронежский адвокат. 2007. N 2. Http://www. advpalata. vrn. ru/cgi-bin/mag. pl/2007/02/7.

Подытоживая вышесказанное, отметим, что изменения и новшества, привнесенные новым УПК РФ и ФЗ "Об адвокатуре", декларирующие ряд новых правомочий защитника-адвоката, оказались действительно крайне плохо проработанными и не до конца продуманными, в свете чего возникли многочисленные трудности с применением их на практике. Е. В. Семеняко весьма обоснованно сетовал: "Многие наши предложения при принятии закона об адвокатской деятельности учтены не были. Они были конкретнее, жестче. Из всех наших предложений, касающихся адвокатского запроса, воспринято пока одно: установление срока ответа - раньше такого не было" <11>. -------------------------------- <11> Интервью с Е. В. Семеняко // Адвокатский Петербург. 2005. N 1(25). С. 3.

Представляется, что задуманные законодателем идеи должны получить дальнейшее воплощение на бумаге. Механизм реализации положений ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 1 ч. 3 ст. 6 ФЗ "Об адвокатуре" должен быть подробно конкретизирован в действующем законодательстве. В противном случае данные нормы закона так и останутся не более чем декларацией и красивой вывеской, не позволяющей профессионалам-адвокатам реально использовать данное правомочие при осуществлении защиты прав, свобод и интересов доверителей, подвергшихся уголовному преследованию.

Название документа