Актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НОТАРИУСОМ

А. И. ЛЕЩЕНКО, А. И. ЛЕЩЕНКО

Лещенко Альфия Исмаиловна, нотариус Санкт-Петербурга, член Методического совета Нотариальной палаты Санкт-Петербурга.

Лещенко Аркадий Игоревич, старший юрисконсульт Судебного отдела Юридического департамента ОАО "Газпром-Медиа".

Вопросы закрепления и сохранения доказательств до предъявления их в суд в условиях активного развития сети Интернет приобретают особую значимость. Авторы статьи знакомят читателя с процедурой нотариального досудебного обеспечения доказательств. Доказывание является одной из основных составляющих судебного процесса и наиболее активной сферой деятельности юристов, представляющих стороны в ходе судебного разбирательства. При оценке перспектив предстоящего процесса потенциальный представитель истца, помимо определения правовой позиции, рассматривает и то, какими именно доказательствами будет подкреплена эта позиция. В ходе сбора доказательств для последующего их предъявления в суд сторона нередко сталкивается с тем, что такое доказательство, имеющееся на конкретный момент времени, может быть утрачено еще до начала судебного разбирательства или даже в процессе такового. Например, в ходе проведения строительных работ требуется зафиксировать состояние объекта на конкретную дату, так как в ходе строительства оно непрерывно изменяется, или необходимо оперативно зафиксировать последствия аварии, допросить свидетеля, который будет в последующем недоступен суду. Каким образом возможно закрепить доказательство для его последующего представления в суд? Для начала попробуем обратиться к законодательству более раннего периода. Закон РСФСР от 02.08.1974 N 852 "О государственном нотариате" содержал в себе главу XIV "Обеспечение доказательств", согласно положениям данного Закона в случае возникновения дела в судебных или административных органах государственные нотариальные конторы вправе были производить обеспечение доказательств, если имелись основания полагать, что представление доказательств в последующем станет невозможным или затруднительным. Нахождение дела в суде или административном органе исключало производство соответствующего нотариального действия. Следует отметить, что в советское время упомянутое нотариальное действие, хотя и не очень часто, совершалось государственными нотариальными конторами. Несмотря на то что ученые периодически затрагивали проблемы регулирования данного нотариального действия <1>, положения Закона о нотариате оставались без изменений. В ныне действующих Основах законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы), регламентирующих деятельность небюджетного нотариата, были продублированы соответствующие нормы советского законодательства. -------------------------------- <1> Васенков В. А. Обеспечение доказательств нотариальными конторами // Правоведение. 1985. С. 88 - 91.

"Обеспечением доказательства называется оперативное закрепление в установленном гражданским (арбитражным) процессуальным законом порядке сведений о фактах... с целью использования их в качестве доказательств при рассмотрении и разрешении гражданских дел в суде или экономических споров в арбитражном суде" <2>. После принятия Гражданского процессуального кодекса РФ возникла дискуссия о возможности совершения данного нотариального действия. В ст. 57 ГПК РСФСР указывалось, что после возникновения дела в суде обеспечение доказательств осуществляет суд, а в досудебном порядке - нотариальные органы. Между тем в ГПК РФ норма о досудебном обеспечении доказательств включена не была, что позволило некоторым авторам сделать вывод о том, что для целей гражданского процесса обеспечивать доказательства может только суд <3>. -------------------------------- <2> Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2005. С. 119. <3> Погуляев В. Правонарушения в сети Интернет // ЭЖ-Юрист. 2004. N 12.

Согласиться с подобными выводами сложно. В Основы изменения не внесены, и положения главы XX продолжают действовать, такая ситуация выглядит более чем странно, если исходить из того, что законодатель целенаправленно хотел исключить нотариуса из списка лиц, обеспечивающих доказательства. ГПК РФ просто не регулирует деятельность суда по совершению каких-либо действий с доказательствами до возбуждения производства по делу, а "в силу присущего российскому судебному процессу принципу свободной оценки доказательств (ст. 67 ГПК и ст. 71 АПК) суд... будет оценивать обеспеченные нотариусом доказательства по общим правилам их относимости, допустимости, достаточности, другим критериям" <4>. Мнение о возможности досудебного обеспечения доказательств нотариусом разделяет в настоящее время большинство ученых-процессуалистов <5>. -------------------------------- <4> Ярков В. В. Новый Гражданский процессуальный кодекс и нотариальная деятельность // Центр нотариальных исследований: Материалы и статьи. Выпуск пятый. Современный российский нотариат. Екатеринбург, 2003. <5> См.: Треушников М. К. Указ. соч.; Судебная экспертиза в арбитражном процессе / Под ред. Д. В. Гончарова, И. В. Решетниковой. М., 2007; Вергасова Р. И. Нотариат в России. М., 2006.

Вместе с тем в арбитражном процессе вопрос решается иначе: ч. 4 ст. 72 АПК РФ содержит положения, согласно которым арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 Кодекса (т. е. в порядке обеспечения иска). Данные положения закона совершенно справедливо подвергнуты критике за фактическое смешение двух абсолютно различных процессуальных институтов, имеющих разную направленность <6>. Не следует забывать и о том, что Основы в ст. 103, определяя порядок обеспечения доказательств, отсылают к нормам гражданского процессуального, а не арбитражного процессуального законодательства. Скорее всего, последнее обстоятельство связано с тем, что законодатель практически без изменений перенес в Основы нормы советского Закона о нотариате, последний, разумеется, не мог упоминать о каком-либо ином процессуальном (помимо гражданского процессуального) законодательстве, поскольку деятельность госарбитражей, как известно, не охватывалась понятием деятельности судебной. Представляется, что в настоящее время складывается своеобразная конкуренция юрисдикции нотариусов и арбитражных судов при досудебном обеспечении доказательств. Полагаем возможным согласиться с авторами <7>, допускающими обеспеченные нотариусом доказательства в арбитражный процесс <8>, тем более что при современной системе арбитражных судов, когда в субъекте Федерации имеется только один суд, участие судей в обеспечении доказательств в местностях, расположенных за пределами административного центра, может быть весьма затруднительным. Обоснованными следует признать выводы о том, что в процессуальных кодексах должны предусматриваться процессуальные принципы совершения действий по обеспечению доказательств, поскольку сама возможность совершения таковых закреплена в Основах <9>. Кроме того, при обращении лица за обеспечением доказательств не всегда возможно определить, в каком процессе - гражданском или арбитражном - будет впоследствии представляться этим лицом соответствующее доказательство, а искусственное ограничение применения данного института, направленного в первую очередь на облегчение последующего судебного процесса, нельзя считать соответствующим целям процессуального закона. -------------------------------- <6> Шварц М. З. Обеспечение доказательств - новый способ собирания доказательств в арбитражном процессе? // Арбитражные споры. 2007. N 2. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М. К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <7> Решетникова И. В., Семенова А. В., Царегородцева Е. А. Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ. М., 2006; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. проф. В. В. Яркова. М., 2004; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. М., 2003; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М., 1998. С. 242. <8> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 15.02.2005 по делу N А55-1254/2004-18: "Вывод суда первой инстанции о необоснованности привлечения истцом нотариуса к установлению факта аварии и установлению виновных юридических лиц в связи с отсутствием в Основах законодательства о нотариате ссылки на руководство нотариусом при совершении действий нормами арбитражно-процессуального законодательства найден судебной коллегией ошибочным. Виновное лицо нотариусом при выполнении действий по обеспечению доказательств не устанавливалось. Указание в ст. 103 Основ законодательства о нотариате на руководство нотариусом при осуществлении нотариальных действий нормами гражданско-процессуального законодательства не свидетельствует о невозможности принятия установленных нотариусом доказательств в качестве допустимого доказательства в арбитражном процессе". <9> Вайшнурс А. А. Практические аспекты доказывания правонарушения, совершенного с использованием сети Интернет // Закон. 2006. N 11.

Вышеизложенное позволяет прийти к неутешительному выводу: законодатель, принимая новые процессуальные кодексы, оставил без внимания нотариальный закон (так, до сих пор в Основах остается ссылка на обращение нотариуса в народный суд в случае неявки свидетеля), в результате чего вопрос о возможности досудебного нотариального обеспечения доказательств нельзя считать решенным достаточно четко. Но обнадеживающим в данной ситуации следует признать тот факт, что в судебной практике все чаще встречаются дела, в которых стороны ссылались на нотариально обеспеченные доказательства <10>. Следует обратить внимание и на то, что суды сами очень заинтересованы в содействии и активном участии нотариата в этой области, что подтверждается и выступлением председателя Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области С. В. Изотовой на III Конгрессе российских нотариусов <11>. -------------------------------- <10> См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 03.12.2004 по делу N А56-35154/03; ФАС Московского округа от 26.12.2007 по делу N А40-11715/07-93-125, от 17.08.2007 по делу N КГ-А40-7887-07-П; ФАС Уральского округа от 13.06.2006 по делу N Ф09-4730/06-С5. <11> Закон. 2008. N 7.

Рассмотрим механизм совершения данного нотариального действия. В соответствии со ст. 103 Основ нотариус в порядке обеспечения доказательств имеет право допрашивать свидетелей, производить осмотр доказательств и назначать экспертизу. Лицом, которое обращается к нотариусу, может быть не только истец, но и любой потенциальный участник процесса. При этом нотариус перед подготовкой и принятием соответствующего заявления должен выяснить, какие именно обстоятельства угрожают утратой доказательства в будущем, имеется ли в производстве судебных или административных органов дело <12>, в котором будет представляться доказательство, кто является потенциальным судебным оппонентом заявителя и соответствует ли то действие, о совершении которого просит заявитель, перечню, содержащемуся в ст. 103 Основ. Все эти сведения должны быть зафиксированы в заявлении, которое подается заинтересованным лицом или его представителем нотариусу. Кроме того, не следует забывать и об общих условиях совершения нотариальных действий, в том числе и о требовании относительно совершения нотариусом обеспечения доказательств в пределах своего нотариального округа. -------------------------------- <12> Формулировка ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предоставляет нотариусу возможность обеспечивать доказательства только в досудебном порядке, поэтому полагаем ошибочным мнение относительно того, что отсутствует запрет на обеспечение доказательств после возбуждения судом производства по делу. См.: Ярик А. А. Нотариат и суд // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 3. О правильности данного вывода свидетельствует и судебная практика, см.: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 27.06.2006 по делу N Ф03-А73/06-1/1782; ФАС Московского округа от 14.01.2008 по делу N А41-К1-2550/07.

Если нотариус усматривает невозможность обеспечения доказательств, он в соответствии со ст. 48 Основ должен отказать в совершении нотариального действия. Соответствующий отказ заинтересованное лицо может обжаловать в порядке, предусмотренном главой 37 ГПК РФ. Закон предписывает извещать о времени и месте обеспечения доказательства стороны и заинтересованных лиц. Термины "сторона" и "заинтересованное лицо", содержащиеся в ст. 103 Основ, с нашей точки зрения, отсылают нотариуса к нормам процессуального права, поскольку именно процессуальные кодексы определяют, кого следует относить к сторонам и заинтересованным лицам в судебном деле. Как можно заключить из используемой Основами терминологии, нотариус уже при принятии заявления обязательно должен выяснить у заявителя и максимально конкретно зафиксировать в заявлении обстоятельства, побуждающие последнего к подаче в будущем искового или иного заявления, поскольку неисполнение требований Основ о направлении уведомления сторонами заинтересованным лицам может привести к отмене в судебном порядке нотариального акта. Вместе с тем ст. 103 Основ предоставляет нотариусу возможность производить обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц в случаях, не терпящих отлагательств, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. В этом случае нотариусу надо описать в протоколе обстоятельства, свидетельствующие о необходимости совершения нотариального действия в отсутствие стороны. В порядке обеспечения доказательств нотариус имеет право допросить свидетеля, произвести осмотр письменных или вещественных доказательств, назначить экспертизу. К сожалению, нотариальный закон недостаточно регулирует процедуру и порядок оформления данного нотариального действия, а общие правила ГПК РФ нуждаются в адаптации к нотариальной процедуре. Единственным актом, на который может опереться в данном случае нотариус, являются Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утвержденные Приказом Минюста от 15.03.2000 N 91, но даже и этот акт, специально подготовленный с целью оказания практической помощи нотариусам по совершению отдельных видов нотариальных действий, содержит рекомендации весьма общего характера. Допрос свидетеля нотариусом оформляется протоколом. Методические рекомендации определяют, какие именно сведения должны содержаться в протоколе: дата и место допроса, содержание показаний свидетеля, сведения обо всех лицах, принимавших участие в допросе, предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний. Каким образом нотариус может определить круг вопросов, которые он должен задать свидетелю? Полагаем, что наиболее правильно фиксировать такие вопросы в заявлении лица, обращающегося за обеспечением доказательств. Вместе с тем в ходе проведения допроса нотариус может задавать уточняющие и дополнительные вопросы, которые он считает относящимися к делу. Помимо нотариуса в допросе свидетеля имеют право участвовать и иные лица, к которым следует отнести заявителя и его потенциального процессуального оппонента, что следует из положений ГПК РФ, применяемых нотариусом при допросе. Вместе с тем приходится констатировать, что далеко не все нормы ГПК РФ можно автоматически применять в нотариальном процессе, поскольку нотариус не подменяет собой суд. В судебном процессе вопросы свидетелю в первую очередь задает сторона, вызвавшая его, потом иные лица, судьи имеют право задавать вопросы в любой момент. Следует ли из этого, что при допросе свидетеля нотариусом столь активную роль должен играть заявитель? Сомнительно, ведь его вопросы заранее переданы нотариусу, и ст. 103 Основ законодательства, так же как и Методические рекомендации, именно нотариуса определяет в качестве лица, ведущего допрос. В ходе судебного разбирательства в одном судебном заседании может быть допрошено несколько свидетелей, что будет оформлено одним протоколом судебного заседания. В соответствии же с Основами каждый допрос - это самостоятельное нотариальное действие, следовательно, допрос каждого свидетеля должен оформляться самостоятельным протоколом. Методические рекомендации обязывают нотариуса в случае проведения экспертизы выносить постановление с указанием экспертного учреждения и/или данных конкретного эксперта, которому поручается экспертиза, и вопросов, по которым в соответствии с просьбой заявителя требуется заключение эксперта. По результатам проведения экспертизы составляется акт, который впоследствии вместе с постановлением выдается заявителю. Полагаем, что экспертное учреждение или эксперта нотариус должен выбирать самостоятельно, а не по указанию заявителя, чтобы в суде не возникло сомнений в объективности эксперта. Неурегулированным остается вопрос, связанный с выплатой вознаграждения свидетелям и экспертам. "От лица, обратившегося с просьбой о производстве обеспечения доказательств, нотариус требует внести деньги на оплату вознаграждения свидетелям и экспертам и на другие расходы по производству обеспечения доказательств. Экспертам и свидетелям выдается вознаграждение за отвлечение их от занятий по ставкам, установленным для выдачи вознаграждения при вызове свидетелей и экспертов в суд" <13>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Т. Г. Калиниченко "Обеспечение доказательств нотариусами" включена в информационный банк согласно публикации - "Нотариус", 2008, N 2. ------------------------------------------------------------------ <13> Калиниченко Т. Г. Обеспечение доказательств нотариусами // Нотариальный вестник. 2007. N 12.

Из всех действий по обеспечению доказательств, совершаемых нотариусами, наиболее активно применяется осмотр письменных и вещественных доказательств. Осмотр доказательств производится нотариусом лично и может происходить как в помещении нотариальной конторы, так и по месту нахождения доказательства. Крайне важно, чтобы в протоколе нотариального действия присутствовало детальное описание объекта. Помимо описания в протоколе для закрепления доказательств нотариус может применять фото - и видеотехнику, причем к протоколу обеспечения доказательств должны быть подшиты фототаблица и опечатанный конверт с фото - или видеопленкой. К сожалению, вопросы применения технических средств для обеспечения доказательств также не находят пока отражения в законе. В связи с этим нотариусам приходится, с учетом консультаций специалистов в соответствующих отраслях знаний, применять отдельные технические средства практически на свой риск <14>. ГПК РФ и АПК РФ расширили перечень средств доказывания по сравнению с ранее действовавшими процессуальными законами и отнесли к допустимым средствам доказывания аудио - и видеозаписи (ст. ст. 55, 77 ГПК РФ, ст. 89 АПК РФ). Полагаем возможным толковать расширительно тот перечень возможных доказательств, который может обеспечить нотариус в соответствии со ст. 103 Основ, и причислить к нему аудио - и видеозаписи. -------------------------------- <14> В связи с этим хочется обратить внимание читателя, что в Гражданском процессуальном кодексе Республики Беларусь в ст. 239 содержится специальная норма, посвященная использованию технических средств для закрепления доказательств.

Особенно ярко деятельность по обеспечению доказательств нотариусом проявляется при закреплении сведений, содержащихся в сети Интернет. Еще в 1950 г. Ноберт Винер, основоположник кибернетики и математической теории связи, писал: "Право можно определить как этический контроль над коммуникацией и языком как каналом коммуникации..." <15>. Возможности Всемирной сети весьма часто используются во вред участникам гражданского оборота и приводят к существенным нарушениям их прав. Распространение сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, использование объектов чужой интеллектуальной собственности с помощью Интернета могут происходить практически бесконтрольно и, что особенно важно, буквально в считанные минуты можно скрыть следы совершенного правонарушения. В связи с этим необходимость оперативного закрепления сведений, расположенных по конкретному адресу в Сети, становится первоочередной. Помимо указанных выше весьма распространены следующие основания обращений: неисполнение обязательств по договору, защита прав акционеров, необоснованное привлечение к административной ответственности, признание права собственности, нарушение коммерческой тайны, нарушение условий проведения конкурса, нарушение закона о государственной регистрации юридических лиц, нарушение преимущественного права покупки, вмешательство в деятельность органов власти и управления. Кроме того, проектная декларация в отношении объектов долевого строительства может опубликовываться застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещаться в Интернете. Чтобы впоследствии можно было доказать, что эти документы были действительно размещены в определенные сроки <16>, может потребоваться фиксация факта размещения проектной декларации в Интернете. В нашей практике был также случай осмотра "бегущей строки" в связи с защитой деловой репутации. Помимо того что необходимо было осмотреть сайт, заявитель попросил найти технический способ осмотреть и "бегущую строку", в которой среди прочих сведений шли слова, которые оскорбляли честь и достоинство руководителя организации. -------------------------------- <15> Винер Н. Человеческое использование человеческих существ. СПб., 2001. <16> В соответствии со ст. 19 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее, чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства.

В заявлении об обеспечении доказательств лицо указывает адрес интернет-сайта, который требуется осмотреть. Далее нотариус осматривает соответствующий информационный ресурс, начиная с главной (стартовой страницы) сайта, делает распечатки на бумажный носитель и составляет протокол осмотра доказательств. При совершении данного нотариального действия, как и любого другого, самым важным является подтверждение достоверности доказательств. Исходя из этого, считаем необходимым в процессе осмотра доказательств в Интернете применять специальные программы-утилиты, рекомендованные Комиссией по использованию информационных технологий Федеральной нотариальной палаты и отделом информационных технологий Нотариальной палаты Санкт-Петербурга. Кроме того, отдельным протоколом оформляется ответ из службы Whois Сетевого информационного центра Российского НИИ развития общественных сетей (РосНИИРОС) с результатами поиска конкретного доменного имени в базе данных, который приходит в ответ на запрос нотариуса. В протоколе отражаются технические средства и программы (разумеется, только лицензионные), которые применялись в процессе осмотра, дата и время проведения осмотра. Процедура оформления протокола заканчивается ознакомлением заявителя с его содержанием, подписанием его заявителем и нотариусом и регистрацией протокола в реестре. Протокол обеспечения доказательств нотариусу следует оформлять не менее чем в двух экземплярах, один из которых передается заявителю, а второй хранится в делах нотариуса на случай обжалования его действий другой стороной спора или иным заинтересованным лицом. Применительно к обеспечению доказательств в Интернете хочется отметить необходимость исключения из общего правила положения о том, что осмотр доказательства происходит в присутствии сторон и заинтересованных лиц. Во-первых, в случае уведомления потенциального ответчика о подобном действии ему не составит особого труда изменить содержащуюся на сайте информацию, а, во-вторых, если становится известно время и место выхода нотариуса в Интернет на конкретные сайты, технически возможно направить информацию четко определенного содержания на компьютер нотариуса, что может исказить действительное содержание доказательства. В связи с этим полагаем полезным закрепление в законе норм, позволяющих обеспечивать доказательства такого рода нотариусом самостоятельно в то время (естественно, максимально приближенное к подаче заявления об обеспечении) и с использованием тех каналов связи, о которых неизвестно заявителю, иной стороне и заинтересованным лицам. Отсутствует необходимость и привлечения дополнительных свидетелей, которые могут присутствовать при осмотре сайта, как предлагают делать некоторые авторы <17>, поскольку дополнительной силы обеспечиваемому нотариусом доказательству это не придаст, а вот допрос свидетеля в суде по прошествии даже относительно небольшого времени на предмет того, что именно он видел в конкретный момент времени на экране компьютера, может оказать не самую лучшую услугу заявителю. -------------------------------- <17> Погуляев В. Указ. соч.

Кроме того, имеется необходимость в осмотрах таких специфических доказательств, как диски, дискеты, карты памяти, содержащие определенный объем информации. По таким вопросам к нотариусу обращаются изобретатели, инженеры, архитекторы со своими проектами, техническими разработками. Нотариус осматривает такие диски или дискеты в виде вещественного доказательства, запечатывает их в конверт, который пришивает к протоколу. Это тоже один из вариантов помощи в защите авторских прав, поскольку подобный протокол может зафиксировать дату представления материалов нотариусу. Протокол нотариуса не имеет заранее предустановленной доказательственной силы, но в основном только с его помощью в делах такой категории может быть доказан в суде факт нарушения прав истца действиями ответчика. Как следует из вышеизложенного, нотариальное законодательство нуждается в корректировке, более детальном регулировании процедуры обеспечения доказательств и создании норм, учитывающих специфику положения нотариуса и порядка совершения им действий по оказанию сторонам помощи в досудебном сборе и фиксации доказательств. Не менее актуальными остаются и вопросы теоретического осмысления и научного изучения поднятых в настоящей статье проблем. Радует, что в практике обеспечения доказательств нотариусом масса случаев, когда только путем предварительного раскрытия доказательств клиентом перед противоположной стороной удавалось добиться разрешения конфликта, не прибегая к судебной процедуре, что лишний раз свидетельствует о том, что нотариат как орган превентивного правосудия может и должен оказывать сторонам помощь при досудебном разрешении конфликтов.

Название документа