Регистрация прав на недвижимое имущество и владение: соотношение и влияние на оборот недвижимости

РЕГИСТРАЦИЯ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО И ВЛАДЕНИЕ: СООТНОШЕНИЕ И ВЛИЯНИЕ НА ОБОРОТ НЕДВИЖИМОСТИ

А. Н. ЛАТЫЕВ

Латыев Александр Николаевич Кандидат юридических наук. Родился 8 мая 1979 г. в г. Екатеринбурге. Преподаватель кафедры предпринимательского права Уральской государственной юридической академии. Председатель научного совета Агентства юридической безопасности "Интеллект-С" (г. Екатеринбург). Партнер Некоммерческого партнерства "ЮрКлуб" (г. Пермь). В 2001 г. с отличием окончил Уральскую государственную юридическую академию, после чего поступил в аспирантуру по кафедре предпринимательского права УрГЮА. В 2004 г. защитил кандидатскую диссертацию на тему "Вещные права в гражданском праве: понятие и особенности правового режима". С 2001 по 2002 г. работал в управлении научных исследований УрГЮА. С 2003 г. занимается практической деятельностью. Автор более двух десятков опубликованных научных работ по актуальным вопросам гражданского права (основная специализация - вещное право).

Пожалуй, самой характерной чертой правового режима недвижимого имущества в современном гражданском праве является подчинение его оборота действию регистрационной системы. Как гласит п. 1 ст. 131 действующего ГК РФ, право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. При этом согласно п. 2 ст. 8 ГК РФ сам момент возникновения (и, надо думать, перехода и прекращения) соответствующих прав определяется моментом такой регистрации. Значение государственной регистрации в настоящее время настолько велико, что она рассматривается подчас как один из характерных признаков недвижимого имущества <*>. -------------------------------- <*> Так, разработчики ГК РФ, руководствуясь, очевидно, именно этим критерием, включили в легальный перечень недвижимого имущества вещи, заведомо движимые - "воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты" (абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК). Единственное, что роднит эти объекты с "настоящей" недвижимостью, - это именно государственная регистрация.

Ранее нам уже доводилось отмечать <*>, что признак государственной регистрации вряд ли может использоваться в качестве основного критерия деления имущества на движимое и недвижимое, поскольку вполне возможно создание системы регистрации прав и на движимое имущество. Смысл же выделения такой категории, как недвижимость, заключается в невозможности или чрезвычайной сложности устранения взаимодействия между объектами недвижимого имущества путем их физического отдаления друг от друга, а через то - в необходимости существования целого ряда вещных прав, примиряющих интересы собственников соседних объектов недвижимости. -------------------------------- <*> См.: Латыев А. Н. Недвижимость как объект вещных прав // Гражданин и право. 2003. N 6. С. 58.

В то же время влияние регистрационной системы на правовой режим недвижимости и в особенности на ее участие в гражданском обороте настолько велико, что было бы неразумным оставлять его без внимания. Регистрация прав, как и владение вещами, служит обеспечению публичности вещных прав.

I. Требование публичности вещных прав и способы ее обеспечения

Идея обеспечения публичности вещных прав в настоящее время наиболее последовательно проводится законодательствами и доктриной стран германской правовой семьи <*>, однако не чужда она и отечественной правовой традиции. -------------------------------- <*> См., например, в Германии: Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М.: БЕК, 2001. С. 169; Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 408; в Швейцарии: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Рук. авт. колл. В. В. Залесский. М.: НОРМА, 1999. С. 244; Introduction to Swiss Law / Ed. by F. Dessemontet and T. Ansay. Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1983. P. 95.

Так, весьма ярко она была отражена в законопроектных работах конца XIX - начала XX в. (проекты Вотчинного устава и Гражданского уложения Российской империи (далее - Проект ГУ), и, несмотря на последовавший разрыв в отечественной цивилистической традиции, можно смело утверждать, что эта идея достаточно прочно укоренилась в российском законодательстве и доктрине. Подтверждением тому могут служить и приведенные выше положения действующего законодательства, посвященные регистрации и возникновению прав на недвижимость. В сфере же оборота движимого имущества лучшим подтверждением нашего тезиса является закрепленная в ходе кодификации 60-х гг. прошлого столетия система перехода права собственности с момента передачи имущества <*>. -------------------------------- <*> Подробнее о действии принципа публичности в сфере оборота движимого имущества см.: Латыев А. Н. Начала публичности и добросовестности в гражданско-правовом регулировании оборота движимых вещей // Сравнительное правоведение и проблемы современной юриспруденции. Екатеринбург: Уральская гос. юрид. академия, 2006. Ч. 1. С. 159 - 176.

Некоторые достаточно яркие проявления начала публичности вещных прав можно увидеть в римском праве. Р. Циммерманн, анализируя римское право, пишет: "Вещные права, потенциально затрагивающие каждого (они защищаются против любого, кто удерживает вещь от управомоченного на нее лица), не должны были приобретаться и передаваться частным образом" <*>. Почему? -------------------------------- <*> Zimmermann R. The Law of Obligation: Roman Foundation of the Civilian Tradition. Cape-Town/Wetton/Johannesburg: Juta & Co Ltd, 1992. P. 271.

В основе требования публичности вещных прав лежит глубокий общеправовой принцип, в силу которого невозможно требовать от кого бы то ни было выполнения обязанности, о существовании которой ему ничего не известно. А поскольку субъективное право немыслимо без корреспондирующей ему обязанности, известность этого права обязанным лицам оказывается условием его существования. Соблюдение этого условия может достигаться двумя путями. Первый, который можно условно назвать началом добросовестности, заключается в том, что всякий раз при возникновении спорной ситуации судья должен исследовать, знал ли нарушивший чужое право субъект о лежащей на нем обязанности. Добросовестность, под которой традиционно понимается незнание нарушителя о существовании обязанности, может в этом случае освободить его от несения неблагоприятных последствий совершенного нарушения. Именно по этому пути идет законодатель, устанавливая ограничения виндикации. Индивидуальный подход к каждому случаю представляется справедливым, однако постоянное обращение к внутренним, подчас весьма глубоко скрытым правовым переживаниям лица требовало бы от его контрагентов настолько больших затрат и придавало бы такую неустойчивость обороту, что, несмотря на всю свою справедливость, принцип добросовестности в большей мере свойственен охранительным, а не регулятивным институтам <*>. -------------------------------- <*> Как замечено еще Л. И. Петражицким, "хотя и неправда, будто право принимает во внимание только внешние факты, не касаясь внутренних, но действительно правда, что право "внутренних", т. е. психических фактов очень не любит и стремится их по возможности избегать, стараясь заменить их по возможности более доступными контролю фактами и признаками. Уголовное право больше склонно заглядывать в душу человеческую, но гражданское право тщательно старается этого избегать" (Петражицкий Л. И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. М.: Статут, 2002. С. 258).

Второй вариант, который можно назвать началом предупреждения (превенции), состоит в устранении каких бы то ни было сомнений в осведомленности обязанных лиц путем учреждения системы их уведомления о лежащих на них обязанностях. Несмотря на то, что это решение является, по словам Ф. Регельсбергера, "грубым разрешением коллизии" <*>, именно оно позволяет сохранять общественный порядок и создает меньше затруднений в обороте, а потому лучше подходит для построения регулятивных институтов. Обеспечить уведомление обязанных лиц в рамках относительных правоотношений довольно просто; уведомить же о наличии какого-либо абсолютного права всех обязанных лиц, т. е. всех подчиненных действию данной правовой системы субъектов, намного сложнее. И здесь принцип превенции превращается в требование публичности права. -------------------------------- <*> Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 294.

Итак, публичность права заключается в том, что его возникновение, прекращение, переход обусловлены совершением некоторых актов, в большей или меньшей степени позволяющих всем третьим лицам убедиться в наличии и принадлежности конкретному лицу соответствующего права. Истории права известно немало способов достижения публичности. Но в случае с правами на вещи сама природа объекта подсказала, что следует считать фактическим знаком, различимым и очевидным. Материальность и пространственная ограниченность вещей предопределяет возможность владения ими, а поскольку владелец вещи в большинстве случаев имеет права на нее, именно владение стало наиболее естественным символом, "видимостью собственности" (по определению Р. Иеринга <*>), а вслед за ней и других вещных прав. -------------------------------- <*> См.: Иеринг Р. Об основании защиты владения. М., 1883. С. 149.

Самый, пожалуй, показательный пример использования владения для цели публичности права дает нам римское право классического периода, требовавшее для перехода права собственности передачи вещи - неважно, движимой или недвижимой - во владение приобретателя <*>. Аналогичным образом залог - наиболее значимое с точки зрения оборота ограниченное право - требовал первоначально поступления заложенного имущества во владение залогодержателя <**>. -------------------------------- <*> О требовании передачи владения для перехода права собственности по римскому праву см., в частности: Дождев Д. В. Римское частное право. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С. 380; Хвостов В. М. Система римского права. М.: Спарк, 1996. С. 238. <**> О развитии римского залогового права см.: Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. М.: Зерцало, 2004. С. 385 - 392; Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. Варшава, 1872. С. 1 - 29.

Высокая ценность владения вообще характерна для многих древних правовых систем. Так, Д. И. Мейер писал о древнем русском праве: "Кто владеет имуществом, тот имеет возможность осуществить на деле все содержание права собственности и право собственности есть, прежде всего, право на владение. Поэтому первоначально с отчуждением владения должно быть сопряжено понятие о прекращении самой собственности" <*>. -------------------------------- <*> Мейер Д. И. Древнее русское право залога // Мейер Д. И. Избранные произведения по гражданскому праву. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 229.

Владение, по словам Р. Салейля, является публичностью в ее элементарной и естественной форме, какой ее дает нам жизнь <*>. В этом кроется и сильная, и слабая его сторона. Удобство привязки права к владению имуществом проявляется в том, что, будучи естественным состоянием, оно практически не требует ни создания каких-либо специальных институтов, направленных на поддержание публичности, ни дополнительных расходов участников гражданского оборота или государственного бюджета. -------------------------------- <*> Saleilles R. De la possession des meubles. P., 1907. P. 67 (приводится по: Черепахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сб. статей. М.: Статут, 2001. С. 271).

В то же время соединение права с владением влечет и ряд неудобств. И здесь следует согласиться с А. Б. Бабаевым, отмечающим, что если владение движимыми вещами вполне очевидно, то "определить, в чьем владении находится недвижимость, как правило, значительно труднее. Собственник не всегда в состоянии господствовать над недвижимостью в силу сравнительно большей протяженности и объема такой вещи по сравнению с движимостью. В то же время в физической связи с недвижимостью могут одновременно находиться много лиц, при этом ни одно из них может не иметь каких-либо прав на нее" <*>. Кроме того, нельзя не отметить, что наиболее типичный для классических правовых систем объект недвижимого имущества - земельный участок <**> - является объектом, отграниченным от других однородных объектов лишь в двух измерениях, в то время как объекты движимого имущества всегда ограничены в трех измерениях, что облегчает владение ими. -------------------------------- <*> Бабаев А. Б. Система вещных прав. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 213. <**> См.: Чубаров В. В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М.: Статут, 2006. С. 39 - 53.

Неудивительно, что в римском праве, которое, как мы уже отмечали, уделяло огромное внимание владению как показателю собственности, вопрос о владении недвижимостью был разрешен наименее удовлетворительным образом. Например, весьма любопытно разрешался вопрос о том, утрачивается ли владение в случае вторжения на земельный участок постороннего лица с намерением завладеть участком. По этому поводу Цельз писал следующее: если собственник мог легко изгнать это лицо со своего участка, то владение собственником не утрачивалось, а посторонним лицом соответственно не приобреталось <*>. Если же собственник не был способен изгнать постороннего, то владение собственника, очевидно, прекращалось. То есть вопрос о владении был поставлен в зависимость от весьма неопределенного критерия возможности или невозможности защиты своего участка. -------------------------------- <*> См.: D.41.2.18.3. Si, dum in alia parte fundi sum, aliusquis clam animo possessoris interaverit, non desisse illico possidere existimandus sum, facile expulsurus finibus, simul sciero. (Если, пока я нахожусь в другой части поместья, кто-либо другой тайно вторгнется (туда) с намерением владеть, я не должен тотчас считаться утратившим владение, поскольку легко выгоню (его) из своих пределов, когда узнаю (о вторжении) - лат.). Здесь и далее Дигесты приводятся по изданию: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. VI. Полутом 2. М.: Статут, 2005.

Более того, именно для недвижимости римским правом был предложен и сугубо умозрительный способ приобретения владения - так называемая longa manu traditio, при которой продавцу достаточно было лишь указать на передаваемый участок, чтобы покупатель считался вступившим во владение <*>. Здесь уже просматривается окончательный разрыв с представлением о владении как о физическом отношении к имуществу, влекущий полную утрату функции владения как внешнего знака собственности. Уловки глоссаторов, пытавшихся доказать, что владение не требует обязательного телесного контакта с вещью, но простого ее ощущения органами чувств (любыми, в том числе и зрением) <**>, достаточно остроумны сами по себе, однако не способны восстановить стремительно разрушающуюся связь между правом и видимым всем третьим лицам отношением к его объекту. -------------------------------- <*> См.: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003. С. 226. Также см.: D.41.2.18.2. ...si vicinum mihi fundum mercato venditor in mea turre demonstret vacuamque se possessionem tradere dicat, non minus possidere coepi, quam si pedem finibus intulissem (...если мне, купившему соседнее поместье, продавец покажет его с моей башни и скажет, что он передает свободное владение, я начинаю владеть не в меньшей степени, чем если бы я вступил в пределы владения - лат.). <**> См.: Savigny F. K. Von Savigny's treatise on possession, or, The jus possessionis of the civil law / translated from the German by Sir Erskine Perry. L., 1848. P. 150.

Еще одним недостатком владения как способа обеспечения публичности вещных прав является содержательная бедность владения. Исходя из требования публичности всякое вещное право должно иметь внешний знак. В том случае, когда на вещь установлено лишь право собственности и нет никаких ограниченных вещных прав, достичь этого не так сложно: собственник является владельцем. Проблемы возникают, когда, помимо права собственности, на вещь установлены и ограниченные вещные права: будучи абсолютными, они также требуют публичности, однако владельцем уже является собственник. Одновременное же физическое владение одной и той же вещью невозможно <*>. Если же владение предоставить носителю ограниченного вещного права, его лишится собственник. Таким образом, в любом случае хотя бы одно из вещных прав оказывается лишенным публичности, и это при том, что на недвижимость ограниченные права устанавливаются несравнимо чаще, чем на движимое имущество. -------------------------------- <*> Как писал Павел, "одно и то же владение может быть у двоих не в большей степени, чем то, что ты окажешься стоящим на том месте, на котором стою я, или окажется, что ты сидишь на том месте, на котором сижу я" (D.41.2.3.5. Non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sidere videaris).

Римляне вышли из этого тупика, отказавшись от требования публичности, и наиболее выпукло это прослеживается на примере залогового права. Институт ипотеки появился в римском праве именно с целью устранить негативные последствия традиционного римского заклада - pignus'а, требовавшего передачи залога во владение залогодержателя. Такой залог лишал собственника-залогодателя возможности пользоваться заложенным имуществом и, возможно, погашать основной долг за счет плодов и доходов от него; в то же время и залогодержатель по общему правилу не имел права пользоваться этим имуществом. Таким образом, вещь полностью выбывала из нормального хозяйственного оборота и мертвым грузом хранилась у залогодержателя. Более поздняя по сравнению с pignus'ом ипотека уже не требовала передачи имущества залогодержателю, что позволяло пользоваться предметом залога, но породило другие проблемы. В отличие от многих других институтов римского права существовавшая в нем залоговая система не только не вызвала одобрения потомков, но, наоборот, была подвергнута жесткой критике. Безгласность и неформальность ипотеки, до предела упростившие установление залога, привели в итоге к его полному обесценению: ни один приобретатель имущества не мог быть уверен в том, что оно не обременено многочисленными залогами, и в силу этого не способен был адекватно оценить приобретаемое; ни один кредитор не был уверен, что полученное им обеспечение является достаточно надежным, поскольку всегда могло оказаться, что еще до него на тот же предмет претендуют залогодатели по более ранним или привилегированным ипотекам <*>. -------------------------------- <*> О недостатках римской залоговой системы подробнее см.: Базанов И. А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М.: Статут, 2004. С. 125 - 128.

Истории права известно немало институтов, созданных для решения названных проблем. Так, то же римское право на заре своего существования требовало для перехода права собственности на наиболее ценные в хозяйственном отношении вещи, среди которых первейшее место занимали земельные участки, соблюдения особой процедуры - манципации (mancipatio). В романистической литературе достаточно подробно рассмотрен порядок ее проведения, историческое развитие и значение совершаемых при ней символических действий, но для настоящего исследования важным является то обстоятельство, что при осуществлении процедуры необходимо было присутствие пяти свидетелей. Р. Иеринг высказал предположение о том, что эти пять свидетелей олицетворяли собой пять классов ценза, т. е. являлись как бы римским народным собранием в миниатюре <*>. Таким образом, акт манципации совершался как бы перед всем римским народом, который в представлении древних отождествлялся с государством. -------------------------------- <*> См.: Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. 1. СПб., 1875. С. 128 - 129.

Нечто подобное можно было видеть и в средневековом европейском праве. Так, известны различные церемонии, совершавшиеся при передаче земли, имевшие не только идеологическое значение, но и направленные на то, чтобы присутствующие на церемонии надолго запомнили ее и при необходимости могли засвидетельствовать сам факт совершения юридических действий, время их совершения и те особые условия, о которых могли договориться стороны при их совершении <*>. Те же цели преследовал старый русский институт ввода во владение, который осуществлялся в торжественной обстановке в присутствии соседей и представителей местного населения <**>. Совершение таких церемоний делало оборот недвижимости достаточно затруднительным, да и не достигало в итоге своих целей - человеческая память оказалась слишком ненадежным хранителем столь ценной информации. -------------------------------- <*> См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: Эпоха формирования. М.: Изд-во Моск. ун-та; ИНФРА-М-НОРМА, 1998. С. 70; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть первая: Вотчинные права. М.: Статут, 2002. С. 308 - 309. <**> О порядке совершения ввода во владение см.: Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 336 - 341.

Помимо таких "церемониальных" способов обеспечения публичности прав известны случаи использования в тех же целях специальных меток, оставляемых на самом объекте права <*>. Такой способ обеспечения публичности - через оставление знаков на самом объекте права - весьма удобен, поскольку лицо, желающее приобрести имущество, обычно осматривает его и в ходе такого осмотра может выяснить и юридическое состояние интересующего его объекта. Удобство этого способа подтверждает его использование в отношении некоторых объектов движимого имущества (например, французское право требует для установления залога на производственное оборудование без передачи его во владение залогодержателя прикреплять к этому оборудованию специальную табличку с указанием на наличие залога <**>). Подобную функцию выполняют передаточные надписи на ценных бумагах, которые к тому же позволяют придавать публичность сразу нескольким по своему содержанию правам (известно, что помимо обычного - полного индоссамента, вексельное законодательство, например, знает еще и препоручительный, и залоговый индоссаменты). -------------------------------- <*> В частности, слово "ипотека" означало первоначально (в законодательстве Солона) специальный столб, устанавливавшийся на самом земельном участке и свидетельствовавший о том, что участок заложен (Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 247). Для русского севера середины XIX в. обычным было "употребление знаков или клейм в значении межевых знаков" (Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М.: Зерцало, 2003. С. 47). <**> См.: Drobnig U. Security rights in movables // Towards a European Civil Code. Second Revised and Expended Edition / Editors: A. Hartkamp, M. Heselink, E. Hondius, C. Joustra and E. du Perron. Nijmegen: Ars Aequi Libri - The Hague / London / Boston: Kluwer Law International, 1998. P. 517.

Рассмотренный способ - способ оставления знаков на самом объекте - лишен недостатка предыдущего, так как не опирается на столь ненадежную основу, как человеческая память, и при этом достаточно дешев. Вместе с тем и он имеет существенные недостатки: во-первых, знаки о существовании права находятся целиком и полностью под контролем фактического владельца имущества, который легко может уничтожить их, а во-вторых, для ознакомления с этими знаками всегда необходимо осмотреть само имущество, что не всегда удобно.

II. Регистрация и ее влияние на материальное право

К настоящему времени в подавляющем большинстве стран мира обеспечение публичности достигается путем учреждения специальной системы регистрации прав на недвижимое имущество, осуществляемой особо уполномоченными на то органами <*>. Наиболее развитые современные системы регистрации прав на недвижимое имущество возникли на рубеже XIX - XX вв.; самыми известными из них являются германская ипотечная система и англосаксонская колониальная система, известная также по имени ее создателя как система Торренса, некогда охарактеризованная И. А. Базановым как "тип будущего" <**>. -------------------------------- <*> Идея регистрации отнюдь не нова. Так, в Египте "уже в I столетии по Р. Х. мы находим вполне организованный институт обязательной регистрации актов о недвижимостях, своего рода институт поземельных книг", - писал И. А. Покровский (Покровский И. А. История римского права. СПб.: Летний сад, Нева, 1999. С. 365). А современные исследователи обнаруживают сходные институты у индейцев-ацтеков доколумбовой эпохи (см., например: Безбах В. В. Частная собственность на землю в странах Латинской Америки (правовое регулирование). М.: Зерцало, 1997. С. 14). <**> Базанов И. А. Ипотечный режим в Болгарии // Цивилистические исследования: Сб. науч. трудов им. профессора И. В. Федорова / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. Вып. 1. М.: Статут, 2004. С. 363.

Введение регистрационной системы - казалось бы, сугубо техническое усовершенствование - повлекло фундаментальные изменения в материальном праве. Наиболее заметны эти изменения, пожалуй, в сфере залогового права. Так, формальность реестра привела к возможности отказа от строгой акцессорности римского залога и замене его на абстрактное залоговое право. При этом немецкий Grundschuld или швейцарский Schuldbrief оказались настолько удобны, что в течение нескольких десятилетий практически вытеснили из экономической жизни классические акцессорные типы ипотеки, а в настоящее время взяты за образец при конструировании нового обеспечительного института в Европейском Союзе - так называемого еврозалога, который также должен стать независимым от обеспечиваемого обязательства отношением <*>. -------------------------------- <*> См.: Wehrens H. Real security regarding immovable objects // Towards a European Civil Code. Second Revised and Expended Edition / Editors: A. Hartkamp, M. Heselink, E. Hondius, C. Joustra and E. du Perron. Nijmegen Ars Aequi Libri - The Hague / London / Boston: Kluwer Law International, 1998. P. 558.

Для юриста, воспитанного в традиционных римских представлениях о залоге, диковинными кажутся и залог в пользу собственника, и возникновение обеспечения ранее обеспечиваемого требования, и неподвижность залоговых мест - явления, также теснейшим образом связанные с существованием регистрационной системы и в то же время составляющие основания современного поземельного оборота <*>. -------------------------------- <*> Помимо названной выше статьи X. Вэренса, которая, вероятно, труднодоступна для широкого круга читателей, более чем подробное изложение этих модификаций материального залогового права под влиянием регистрационной системы можно найти в недавно переизданной статье: Фрейтаг-Лоринговен А. Л. Возникновение и прекращение залога по проекту Вотчинного Устава // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М.: Статут, 2005. С. 71 - 109.

Ни одна из названных особенностей не воспринята нынешним российским ипотечным законодательством. Отечественная ипотека хотя и возникает в настоящее время не иначе как при условии регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП), по содержанию своему остается сугубо римским институтом с обязательной акцессорностью (а значит, и со сложностью в обороте), возникновении только с момента возникновения обеспечиваемого требования (п. 3 ст. 11 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)") и с обязательным прекращением ипотеки по прекращении основного обязательства (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ). Современным российским законодательством практически не используется заложенный в регистрационной системе огромный потенциал развития ипотечного права - потенциал, не требующий искусственного имплантирования в континентальные юридические конструкции отечественного права каких-либо инородных англосаксонских элементов, чем грешат многие современные предложения по совершенствованию законодательства. Как бы то ни было, залоговое право сейчас не является предметом настоящей работы. В соответствии с заявленной темой рассмотрим последствия введения регистрационной системы для тех институтов материального права, в которых традиционно большая роль отводилась владению недвижимым имуществом. В силу крайней радикальности системы Торренса она вряд ли может быть актуальна для нашей страны в ближайшее время. По этой причине остановимся на достаточно близкой к нам германской системе с использованием также материалов дореволюционного Проекта ГУ, во многом следовавшего германским образцам, однако приспособленного к российским реалиям, хотя и вековой давности. Первым и наиболее заметным следствием введения регистрационной системы является отказ от требования передачи владения для перехода права собственности или установления ограниченных вещных прав в пользу требования о совершении регистрационной записи. Если для передачи права собственности на движимые вещи, в соответствии с § 929 ГГУ <*>, требуется по общему правилу передача вещи во владение приобретателя, то для недвижимости § 873 ГГУ требует только внесения изменения в поземельную книгу. Более того, последний параграф распространяется не только на переход права собственности, но и на обременение недвижимости каким-либо ограниченным правом, и на переход этого обременения другому лицу. Что касается обременений движимости, то здесь так же, как и в случае с переходом права собственности, ГГУ требует поступления вещи во владение лица, в пользу которого установлено обременение (§ 1032 для установления узуфрукта; § 1204 для установления залогового права на движимые вещи), и если к моменту перехода права собственности ограниченное вещное право не обеспечено владением, оно в соответствии с § 936 ГГУ прекращается. -------------------------------- <*> Текст приводится по изд.: Гражданское уложение Германии = Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfurungsgesetz: Ввод. закон к Гражданскому Уложению / Пер. с нем.; науч. ред. А. Л. Маковский [и др.]. М.: Волтерс Клувер, 2004.

Другим показательным примером действия публичности вещных прав является возможность добросовестного приобретения имущества от неуправомоченного лица, внешне легитимированного в качестве управомоченного. Обращаясь к этому вопросу, мы без труда обнаружим, что по ГГУ добросовестное приобретение движимого и недвижимого имущества от неуправомоченного лица, впрочем, как и вообще все вопросы приобретения прав на движимое и недвижимое имущество, разнесены по разным разделам. Добросовестное приобретение движимых вещей регулируется § 932 - 936 ГГУ. Возможность добросовестного приобретения недвижимости следует из § 892 ГГУ, согласно которому "содержание поземельной книги признается достоверным в отношении лица, которое вследствие совершения сделки приобрело право на земельный участок или право, обременяющее это право, за исключением случаев, когда в поземельную книгу внесено возражение в отношении достоверности записи либо о недостоверности записи известно приобретателю". Как видим, процитированный параграф целиком и полностью возлагает функцию публичной легитимации управомоченного лица на регистрационную запись, совершенно игнорируя факт владения. Точно так же и презумпцию права собственности в отношении владельца § 1006 ГГУ устанавливает лишь для движимого имущества; для недвижимости презумпция установлена в § 891 ГГУ, гласящем: "если право зарегистрировано в поземельной книге в пользу какого-либо лица, то предполагается, что это право принадлежит ему". Аналогичные нормы содержал и Проект ГУ <*>, хотя в нем они и не были разнесены по разным главам, а наоборот, были помещены рядом в первом разделе ("Общие положения") третьей книги ("Вотчинное право"). Надо заметить, что основное содержание этого раздела, состоявшего всего из 15 статей, как раз касалось публичности вещных прав и ее прямого следствия - их бесповоротности (не касались публичности лишь первые две и самая последняя статьи раздела). Согласно ст. 751 Проекта ГУ собственником движимой вещи презюмировался ее владелец и приобретенное от него право оставалось в силе, несмотря на последующее признание его неуправомоченным, тогда как ст. 744 Проекта ГУ предусматривала, что "отчуждать имение, обременять его вотчинными правами и вообще распоряжаться внесенным в нее вотчинным правом может лишь тот, за кем право значится по книге". Добросовестному же приобретению прав на недвижимость было посвящено две статьи - 745 и 746 Проекта ГУ; при этом первая предусматривала добросовестное приобретение права собственности, а вторая - ограниченных вещных прав <**>. Но обе они устанавливали, что такое право должно быть приобретено именно от лица, записанного в книге, совершенно умалчивая о владельце. -------------------------------- <*> Приводится по изд.: Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи, Проект Гражданского уложения Российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург: Изд-во Ин-та частного права, 2003. <**> Институт добросовестного приобретения ограниченных прав был известен еще ГК РСФСР 1922 г., который в ст. 86 предусматривал применение к залогу, совершенному несобственником, правил ст. 59 и 60 об ограничении виндикации. Однако он, как и многие другие институты вещного права, был утрачен в ходе кодификации гражданского права 60-х гг. прошлого века и так и не был восстановлен при последней кодификации. Частичное восстановление этого института предусматривал абз. 2 п. 1 ст. 234.1 первого проекта федерального закона, который стал в итоге ФЗ от 22 декабря 2004 г. N 217-ФЗ "О внесении изменений в статью 223 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Однако ко второму чтению это положение уже было исключено из законопроекта. Таким образом, законодатель вновь упустил возможность восстановить забытый и весьма полезный институт гражданского права.

Изменения претерпел и институт приобретательной давности. Если для приобретения по этому основанию права собственности на движимую вещь в соответствии с § 937 ГГУ требуется владение ею как своей собственной в течение десяти лет, то приобретательная давность для недвижимости имеет совсем иной вид. В соответствии с § 900 ГГУ "лицо, зарегистрированное в поземельной книге в качестве собственника земельного участка, но в действительности собственности не приобретшее, становится собственником, если запись внесена тридцать лет назад и в течение этого срока указанное лицо владело земельным участком как собственным". Владение здесь уже имеет некоторое значение, однако его роль явно второстепенна, в любом случае, без регистрации нет давности. Как видим, во всех сколько-нибудь значимых случаях конкуренция владения и регистрации как способов обеспечения публичности вещных прав разрешается в пользу регистрации - более специального, удобного и надежного средства. Разумеется, все эти черты присущи регистрации лишь при условии ее надлежащей организации. Эффективность системы регистрации обеспечивается с помощью двух взаимосвязанных принципов ее построения: (1) принципа внесения, в силу которого всякое вещное право на недвижимость возникает лишь при условии его регистрации; (2) принципа публичной достоверности, в соответствии с которым содержание поземельной книги исчерпывающим образом отражает юридическое состояние объекта недвижимости, а третьи лица могут полностью полагаться на эти данные. Действие данных принципов в свою очередь обеспечивается рядом дополнительных принципов: (а) гласности реестра, (б) специальности регистрации, (в) старшинства записей и (г) изъятия зарегистрированных прав от действия давности <*>. Принцип внесения отражает содержание реестра прав на недвижимость с отрицательной стороны ("чего нет в реестре - нет в действительности"); принципом публичной достоверности - содержание реестра с положительной стороны ("все, что есть в реестре, - существует в действительности"). В совокупности они исключают возможность придания юридического значения каким бы то ни было иным, кроме записи в реестре, знакам (будь то владение, церемониальные действия либо знаки на самой недвижимости). И вся юридическая жизнь зарегистрированного объекта целиком и полностью сосредотачивается в реестре. -------------------------------- <*> См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 224 - 225.

Безусловное доверие регистрации возможно лишь при условии ее надлежащего организационного обеспечения, ибо, как пишет У. Маттеи, "чем более приходится полагаться на государственную регистрацию, тем более разрушительным будет эффект коррупции и ненадлежащего ведения реестровых книг" <*>. И. А. Базанов, рассматривая систему Торренса, в которой начало публичной достоверности реестра доведено до своего логического завершения, подчеркивает, что Акт Торренса "является крайне острой и опасной системой. Он сулит успех обороту, но он требует от публики такого понимания права и полного умения действовать на свой страх и риск, не ожидая ни участия, ни поддержки со стороны власти" <**>. -------------------------------- <*> Маттеи У. Основные принципы права собственности // Маттеи У., Суханов Е. А. Основные положения права собственности. М.: Юристъ, 1999. С. 153. <**> Базанов И. А. Происхождение современной ипотеки. С. 575.

Отмеченные опасности безусловного доверия записям в реестре вызвали некоторое отступление от начал публичной достоверности регистрации. Так, ст. 747 Проекта ГУ предусматривала следующее исключение: "Бесповоротность вотчинных прав на недвижимое имение (ст. 745 и 746) не наступает (1) если право приобретено безвозмездно, и (2) если приобретатель, во время приобретения права, действовал недобросовестно, зная, что имение не принадлежит лицу, значащемуся в вотчинной книге собственником, или что приобретенное право недействительно". Даже Акт Торренса, наиболее последовательный в проведении начала публичной достоверности, позволяет оспаривать зарегистрированные права в том случае, если они внесены в реестр посредством мошенничества (ст. 67) <*>. -------------------------------- <*> Приводится по изданию: Бабкин С. А. Основные начала организации оборота недвижимости. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001.

Впрочем, действие таких исключений весьма ограниченно, с тем чтобы они не могли подорвать доверие к содержанию реестра, а через это - и весь оборот недвижимости <*>. Гораздо большее внимание уделяется предотвращению каких бы то ни было эксцессов в связи с внесением записей в реестр. -------------------------------- <*> Надо заметить, что существуют и такие исключения из начала публичной достоверности, которые по природе своей никак не могут повлиять на стабильность оборота недвижимости, а потому вполне безопасны и допустимы. К их числу относится, например, регистрация перехода права собственности по наследству. Поскольку наследодателя, зарегистрированного в реестре, уже не существует, он не может распорядиться имуществом. Аналогичные рассуждения применимы в отношении универсального правопреемства при реорганизации юридических лиц (см.: Писков И. П. Границы действия принципа обязательного внесения // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. трудов. Вып. 2. М.: Статут, 2002. С. 262 - 265).

Так, в Германии чрезвычайно высоким является статус регистраторов: они считаются сотрудниками судебных, а не административных органов, к ним предъявляются высокие квалификационные требования, а их действия детальнейшим образом регламентированы нормами Положения о ведении поземельных книг <*>. Кроме того, на случай неправильной регистрации, хоть и маловероятной, но все же возможной, в странах, где действуют системы, придерживающиеся принципа абсолютной (или с учетом отмеченных ранее исключений - почти абсолютной) публичной достоверности земельного реестра, предусмотрено право пострадавшего лица обратиться с требованием о возмещении причиненного вреда к самому государству (в Германии) или к специально созданному за счет регистрационных сборов страховому фонду (в Австралии, где действует система Торренса) <**>. -------------------------------- <*> См.: Венкштерн М. Указ. соч. С. 190. <**> См. там же; Сыродоев Н. А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. N 8. С. 95.

III. Владение и регистрация по действующему российскому праву

Как это ни прискорбно, отечественные чиновники не могут похвастаться ни высоким статусом, ни обеспечивающим достойное существование заработком, ни подчас достаточной квалификацией. Лаконизм ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <*> также не способствует повышению качества организации регистрационной системы. Следует отметить также и весьма невысокую юридическую технику действующего законодательства о регистрации прав на недвижимость, поскольку законодатель не смог определиться с решением ряда вопросов. ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не дает четкого ответа на вопрос, что же является предметом регистрации - права или сделки и в каких случаях они подлежат регистрации, а в каких нет; предписывает обязательную государственную регистрацию в тех случаях, где она выполняет несвойственные ей нотариальные функции <**>, обязывает стороны производить двойную регистрацию и т. п. Является очевидной непоследовательность в структуре самого закона о регистрации: часть его статей предусматривает особенности регистрации в связи с особенностями регистрируемого права или сделки, другая часть - в связи с особенностями объекта, права на который или сделки с которым регистрируются. -------------------------------- <*> Указанный ФЗ в настоящее время содержит 39 статей. Для сравнения: немецкое Положение о порядке ведения поземельных книг (Grundbuchordnung) от 24 марта 1897 г. содержит 144 параграфа, составленный по его образцу эстонский Закон о крепостной книге 1993 г. содержит более 100 статей, австралийский Акт Торренса - 80, калифорнийский закон "Об удостоверении оснований поземельных прав и упрощении передачи вотчинных прав на недвижимое имущество в Калифорнии" от 17 марта 1897 г. (см.: Бабкин С. А. Указ. соч. С. 319 - 368), являющийся модификацией системы Торренса, - 113 статей. <**> Такая ситуация складывается при продаже жилого помещения. Требуемая п. 2 ст. 558 ГК РФ регистрация такого договора направлена исключительно на то, чтобы обеспечить свободное волеизъявление лиц на заключение договора и ясное осознание ими правовых последствий его заключения. Но для решения этих задач нет необходимости в регистрации договора - эти задачи вполне успешно решаются при нотариальном удостоверении договора (о соотношении нотариального удостоверения и регистрации см. также: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Исслед. центр частного права / Под общ. ред. В. В. Витрянского, О. М. Козырь, А. А. Маковской. М.: Статут, 2004. С. 80; Петров Е. Ю. Конструирование правил оборота недвижимости. Принцип внесения прав на недвижимое имущество // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. трудов. Вып. 3. К 80-летию С. С. Алексеева. М.: Статут, Екатеринбург: Ин-т частного права, 2004. С. 450).

В этих условиях принятие государством на себя всей ответственности за последствия ненадлежащей регистрации нисколько не способствует защите нарушенных прав. Более того, введенная с 1 января 2005 г. компенсация на случай незаконной регистрации (ст. 31.1 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним") является явно недостаточной полумерой. Во-первых, она предусмотрена лишь в случае утраты вследствие незаконной регистрации прав на жилое помещение (хотя права на нежилые помещения также достойны защиты). Во-вторых, она ограничена предельной суммой в 1 млн. руб., что явно недостаточно для полной компенсации убытков, причиненных утратой собственности. Сказанное позволяет признать, что на сегодняшний день отсутствуют необходимые институциональные предпосылки для введения абсолютной публичной достоверности реестра прав на недвижимое имущество. Рассмотрим теперь, насколько высока степень публичной достоверности российского ЕГРП и соответствует ли он имеющемуся уровню правового и организационного обеспечения отечественной регистрационной системы. При этом мы исходим из того, что в каждом случае отступления от начала публичной достоверности образующаяся лакуна в публичности права заполняется другим способом, а именно владением имуществом. Прежде всего обратимся к вопросу о переходе права собственности на недвижимое имущество по договору. Здесь, казалось бы, в силу п. 2 ст. 223 ГК РФ господствует регистрационное начало, передача же владения недвижимостью не влечет никаких вещно-правовых последствий, а влияет исключительно на обязательственные отношения между продавцом и покупателем. Действующее законодательство не требует для регистрации перехода права собственности предъявления каких-либо документов о передаче проданного имущества во владение покупателя. Сказанное позволяет утверждать, что регистрация может быть произведена как до, так и после фактической передачи недвижимости. В случае регистрации до передачи проблем возникнуть не должно: покупатель уже стал собственником и может требовать от продавца передачи ему фактического владения по правилам ст. 398 ГК РФ, а продавец, утратив право собственности, уже не имеет возможности распорядиться проданной недвижимостью. Несколько более сложная ситуация возникает, когда фактическая передача происходит до регистрации перехода права собственности. Несмотря на состоявшуюся передачу, собственником имущества, согласно данным ЕГРП, остается продавец. Следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 209 ГК РФ он вправе распоряжаться этим имуществом. А поскольку для регистрации перехода права собственности представления документов о его фактической передаче не требуется, не исключена ситуация, в которой продавец повторно продаст недвижимость и будет зарегистрирован переход права собственности ко второму покупателю. Таким образом, у нас возникает сложная ситуация, в которой имеется первый покупатель, владеющий имуществом, однако не имеющий возможности зарегистрировать право собственности, поскольку продавец уже не является собственником, от него нельзя потребовать регистрации перехода права собственности по правилам ст. 165 ГК РФ. В то же время такое требование не может быть предъявлено первым покупателем и ко второму покупателю, который как раз значится собственником, по данным ЕГРП, поскольку покупатели не связаны между собой никакими обязательственными отношениями. В свою очередь второй покупатель не имеет возможности получить владение имуществом: он не может истребовать имущество от продавца, так как тот не является более владельцем и не может отобрать его у первого покупателя, так как тот получил его по законному основанию и потому является законным владельцем. Разумеется, в такой ситуации оба покупателя смогут требовать возмещения убытков от продавца в связи с ненадлежащим исполнением им своих обязательств, однако на их отношениях между собой это никак не скажется. Последовательное проведение регистрационной системы требовало бы отдать предпочтение второму покупателю как ставшему собственником в силу внесения в ЕГРП записи о переходе к нему права собственности. Так, по ГГУ владелец вправе не возвращать вещь собственнику лишь в том случае, когда в силу обязательственного отношения между ним и собственником он имеет право владеть имуществом (§ 986). То есть для решения вопроса о том, может ли собственник (в нашем случае - второй покупатель) истребовать имущество от фактического владельца (в нашем случае - первого покупателя), важно, имеются ли обязательственные отношения между ними. Как мы видели, таких отношений между ними в нашей ситуации нет: каждый из покупателей имеет требования лишь к продавцу. Однако действующее отечественное законодательство ставит решение вопроса о возможности истребования имущества от фактического владельца в первую очередь в зависимость от того, является ли владение законным (ст. 301 ГК РФ: "Собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения"). Законность владения - характеристика абсолютная, действующая против всех лиц, а не только против контрагента. В нашем случае первый покупатель является владельцем законным, поскольку в момент передачи ему имущества продавец еще был собственником, а значит, мог им распоряжаться. Отечественная судебная практика в результате отдала предпочтение фактическому владельцу: в соответствии с абз. 4 п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" признается, что "после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец также не вправе им распоряжаться, поскольку указанное имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем". Это правоположение в высшей степени примечательно: фактически высшей судебной инстанцией введено новое, неизвестное законодательству ограничение права собственности, нарушение которого влечет недействительность договора. Тем самым ВАС РФ решительнейшим образом порвал с регистрационной системой и отдал предпочтение владению. Вследствие этого в настоящее время, даже получив выписку из ЕГРП, никогда нельзя быть уверенным в том, что указанный в ней собственник все еще имеет право распоряжаться недвижимостью. Всегда будет сохраняться необходимость проверить, не находится ли имущество во владении какого-либо третьего лица (что, как уже было отмечено, подчас довольно проблематично), и если вдруг оно находится в таком владении, придется выяснять, на каком основании - продано ли оно этому лицу или перед нами простой арендатор или иной зависимый владелец <*>. -------------------------------- <*> О зависимом и самостоятельном владении подробнее см.: Латыев А. Н. Объем понятия владения в современном гражданском праве // Арбитражные споры. 2005. N 2. С. 153.

Другой показательный пример соотношения владения и регистрации по нашему законодательству можно увидеть в случае виндикации недвижимости. Какой иск следует предъявлять собственнику в том случае, когда его имуществом противоправно завладел другой, но при этом никаких изменений в ЕГРП сделано не было, - виндикационный или негаторный? С первого взгляда, исходя из традиционного, еще с римского права ведущего свою историю, определения виндикации как иска невладеющего собственника к владеющему несобственнику, здесь имеются основания для виндикации. Однако тщательное рассмотрение этой проблемы позволяет сделать вывод о том, что ответ не столь очевиден. Обратимся к историческим основаниям приведенного определения виндикации. Как известно, в римском праве далеко не всякий, в чьем фактическом обладании находилась вещь, считался ее владельцем. Ими считались лишь те, кто имел намерение владеть вещью для себя - animus rem sibi habendi. К числу таких лиц принадлежали в первую очередь собственники имущества (законные владельцы), а также владельцы незаконные - лица, владеющие чужим имуществом, однако добросовестно или недобросовестно полагающие себя его собственником. Те же, кто получил имущество на время по договору с собственником - арендаторы, хранители, перевозчики и т. п., - владельцами вовсе не считались. Они рассматривались как держатели от чужого имени (detentores alieno nomine), а их отношению к вещи не придавалось юридического значения <*>. Вследствие этого ответчиком по виндикационному иску могли быть только те лица, кто относился к имуществу как к своему собственному, т. е. те, чье владение выполняло функцию внешней легитимации их как собственников. Заявляя об истребовании вещи - meum esse aio <**>, - собственник требовал не просто возвращения предмета в сферу его хозяйственного господства, но восстановления своего владения как внешней легитимации его права собственности и прекращения чужого владения - прекращения чужой легитимации, не имеющей материального основания. -------------------------------- <*> См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 346; Хвостов В. М. Указ. соч. С. 278. <**> Заявляю, что является моим - лат.

Несмотря на то что институт виндикации со времен римского права существенно изменился, в новейших законодательствах именно эта его характеристика получила дальнейшее развитие. Пожалуй, существеннейшим изменением виндикации явилось появление в праве фигуры добросовестного приобретателя, от которого имущество истребовано быть не может. Не обсуждая сейчас правовое положение этого приобретателя, основания его защиты от виндикации и юридическую конструкцию добросовестного приобретения, отметим, что таким лицом может быть не всякий владелец, а лишь тот, кто приобретал вещь в собственность и чье владение соответственно является самостоятельным. Добросовестное приобретение, таким образом, завершается в тот момент, когда приобретателем получена внешняя легитимация его в качестве собственника, и именно на этот момент определяется, соответствует лицо критериям добросовестного приобретения или нет: "Приобретатель должен обладать добросовестностью до момента передачи включительно, то есть до завершения фактического состава приобретения" <*>. Однако для недвижимого имущества при условии действия регистрационной системы фактический состав приобретения завершается не в момент передачи владения, а в момент регистрации перехода права в реестре. Как мы уже видели, ГГУ и Проект ГУ подтверждают этот вывод, связывая добросовестное приобретение именно с регистрацией, а не с приобретением владения. -------------------------------- <*> Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском праве // Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 185.

Сказанное позволяет утверждать, что в соответствии с началами регистрационной системы в случае, когда недвижимостью незаконно завладело какое-либо лицо, но изменения в реестр не были внесены, собственник должен пользоваться не виндикационным, а негаторным иском. Лишь тогда, когда посторонним лицом была незаконно приобретена внешняя легитимация в качестве собственника имущества (т. е. когда это лицо было незаконно записано собственником в реестре), возникает основание для заявления виндикационных требований, содержанием которых должен быть не возврат имущества из чужого незаконного владения, а исключение из реестра незаконно внесенной записи и восстановление в нем записи о действительном собственнике. Обратившись к действующему отечественному законодательству, обнаружим, что начала регистрационной системы практически никак не отражены в юридических конструкциях виндикации по современному российскому праву. Действующий ГК РФ по-прежнему определяет виндикацию как истребование из чужого незаконного владения, не проводя никакого различия между движимыми вещами, для которых это определение вполне пригодно, и недвижимыми, для которых в условиях действия системы регистрации прав оно абсолютно неудовлетворительно. Лишь в области добросовестного приобретения наше законодательство делает некоторые движения в сторону регистрационной системы. Так, в соответствии с появившимся с 1 января 2005 г. абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ добросовестный приобретатель признается собственником имущества именно с момента регистрации за ним права собственности, а не с момента поступления имущества в его владение. Неоднократно упоминавшийся уже первоначальный проект ФЗ "О внесении изменений в статью 223 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предполагал также, что единственным основанием для установления добросовестности приобретателя должны были стать сведения ЕГРП (п. 2 ст. 234.1 первоначальной редакции), однако в итоге законодатель не пошел так далеко, и это предложение не вошло в итоговый текст Закона. Наконец, в области приобретательной давности ГК РФ целиком и полностью забывает про существование регистрационной системы, различая движимость и недвижимость лишь по сроку требуемого для приобретения права владения. Статья 234 ГК РФ не требует, чтобы давностный владелец недвижимости был зарегистрирован в ЕГРП в качестве собственника. В отсутствие такой регистрации, правда, неизбежно встает вопрос о добросовестности такого владельца. В современной юридической литературе отсутствует единое понимание добросовестности, требуемой от давностного владельца действующим законодательством. На наш взгляд, наиболее логично и естественно предположить, что в данном случае понятие добросовестности совпадает с понятием добросовестности, данным в ст. 302 ГК РФ, и определяется как незнание о порочности своего права. Несмотря на то что действующее законодательство не раскрывает понятие добросовестного владения или добросовестного владельца, оно дает определение противоположного понятия: согласно абз. 1 ст. 303 ГК РФ недобросовестным владельцем является лицо, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно. То есть законодатель связывает добросовестность или недобросовестность владельца именно с его соответственно неосведомленностью или осведомленностью о пороке в его титуле собственника. И исходя из этого добросовестный владелец - это лицо, которое не знало и не должно было знать, что его владение незаконно. Понимаемое таким образом добросовестное владение не может начаться иначе чем добросовестным приобретением вещи. В свою очередь добросовестное приобретение, как мы уже отмечали, завершается фактом достижения приобретателем внешней легитимации в качестве собственника имущества. Для недвижимого имущества таким фактом является факт регистрации в ЕГРП в качестве собственника. Следовательно, при таком понимании добросовестности давностного владельца, не зарегистрированного в реестре, быть не может. В то же время такой подход к пониманию добросовестности давностного владельца не является общепризнанным. Так, для М. Г. Масевич добросовестность владения определяется не обстоятельствами его приобретения, а характером отношения владельца к имуществу, тем, насколько рачительно обращается с ним владелец <*>. Исходя из высказывания А. В. Коновалова о том, что после "истечения давности по договорному требованию собственника о возврате вещи владение приобретает добросовестный характер" <**>, можно предположить, что, по его мнению, понятие добросовестного владельца совпадает с понятием лица, от которого имущество не может быть истребовано в порядке виндикации. Схожей точки зрения, судя по всему, придерживается Е. А. Суханов: "До окончания срока исковой давности, - пишет он, - имущество может быть истребовано его законным владельцем, а фактическое владение не может быть признано добросовестным" <***>. При таком понимании добросовестность владения никак не связана с регистрацией в реестре. -------------------------------- <*> См.: Масевич М. Г. Основания приобретения права собственности на бесхозяйные вещи // Проблемы современного гражданского права / Отв. ред. В. Н. Литовкин, В. А. Рахмилович. М.: Городец, 2000. С. 187 - 189. <**> Коновалов А. В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2001. С. 40. <***> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации / Рук. авт. колл. М. И. Брагинский. М.: Ред. журнала "Хозяйство и право", Спарк, 1995. С. 286.

В подтверждение второй точки зрения на понятие добросовестности могут быть приведены и некоторые нормы действующего законодательства. Так, ст. 225 ГК РФ предусматривает возможность приобретения по давности владения бесхозяйного имущества, в том числе и недвижимого. Само собой разумеется, что владелец такой недвижимости вступает лишь в фактическое владение без приобретения внешней легитимации в качестве собственника - записи в ЕГРП. Согласно первой из приведенных точек зрения на понятие добросовестности он не мог бы считаться добросовестным владельцем, а значит, и не мог бы приобрести право собственности по давности. Однако такая возможность прямо предусмотрена законом. О том, что отечественное законодательство не требует, чтобы давностный владелец был зарегистрирован в реестре в качестве собственника, свидетельствует также и абз. 2 п. 1 ст. 234 ГК РФ, согласно которому приобретение права собственности по давности завершается регистрацией (а не начинается ею). На наш взгляд, это противоречие между следующим из ст. 303 ГК РФ легальным определением добросовестного владения, которое для недвижимости невозможно без регистрации, и прямым законодательным допущением приобретения по давности (а значит - добросовестного владения) при отсутствии регистрации может быть разрешено разве что признанием существования двух понятий добросовестного владения. Одно понятие (менее жесткое) - для бесхозяйного имущества, а другое (требующее регистрации) - для имущества, приобретенного в ходе обычного гражданского оборота. Как бы то ни было, приведенное обстоятельство свидетельствует о том, что и в области приобретательной давности наше законодательство не следует началам регистрационной системы и придает значение владению как внешнему знаку права собственности. Изложенное демонстрирует, что действующее отечественное законодательство вовсе не придерживается последовательно начала публичной достоверности ЕГРП, допуская существование значимых в вещно-правовом плане ситуаций, не отраженных в реестре и внешне проявляющихся лишь во владении имуществом. Можно привести еще множество примеров, подтверждающих этот вывод. Так, вещно-правовой природой обладает ныне владение арендатора <*>. Отечественные дореволюционные авторы отмечали, что с внесением договора найма в крепостную книгу он предоставляет нанимателю вещное право на недвижимость <**>, а Проект ГУ подтверждал это хоть и не прямо, но косвенно: признавая записанный в книге договор найма сохраняющимся при переходе права собственности на объект. Таким образом, закреплением в законодательстве двух вариантов договора аренды - подлежащего регистрации и нерегистрируемого - можно бы было предоставить участникам гражданских отношений возможность выбора между соответственно вещной (с правом следования и абсолютной защитой) и обязательственной (не обязательной для нового собственника и защищаемой лишь личным иском к арендодателю) конструкциями имущественного найма. Современный российский законодатель, однако, избрал совершенно иной критерий необходимости регистрации аренды - ее срок, а вещно-правовой характер придал отношению вне зависимости от регистрации. Вследствие этого стороны договора лишены возможности самостоятельно решать вопрос о том, нужна им регистрация аренды или нет; владению же в данном случае снова отдается роль внешнего знака вещного права. -------------------------------- <*> Подробное обоснование см.: Латыев А. Н. Объем понятия владения в современном гражданском праве. С. 154 - 157. <**> См.: Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 174; Синайский В. И. Указ. соч. С. 362.

Еще в большей мере владение выполняет эту функцию в случае передачи недвижимости во временное владение и пользование по договору жилищного найма, регистрация которого законом вообще не предусматривается. С вещно-правовой точки зрения это отношение тождественно арендному, а потому в принципе также должно бы было отражаться в реестре. Отказ от требования регистрации был, очевидно, обусловлен скорее социальными, политико-правовыми, нежели собственно юридическими конструктивными причинами. Законодатель не решился, с одной стороны, возложить на граждан бремя регистрации договора (а регистрация, несмотря на все ее усовершенствования, в нашей стране по-прежнему остается процедурой чрезвычайно утомительной), а с другой стороны - лишить нанимателей преимуществ вещного права. Положение в этом случае спасает лишь то, что владение жилыми помещениями, как правило, более очевидно, нежели любой иной недвижимостью, - оно воплощается в возможности запереть помещение на ключ. С учетом сказанного неудивительно, что многие современные российские исследователи признают, что публичная достоверность по нашему законодательству не имеет абсолютного характера <*>. При этом одни настаивают на необходимости придания ей такого характера <**>, другие же категорически возражают против этого <***>. -------------------------------- <*> См.: Ломидзе О., Ломидзе Э. Значение фактической передачи имущества собственника при его отчуждении и проблемы восстановления собственником своего владения // Хозяйство и право. 2002. N 1. С. 103; Петров Е. Ю. К вопросу о публичной достоверности государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. трудов. М.: Статут, 2001. С. 224; Сыродоев Н. А. Указ. соч. С. 96 - 97; Чубаров В. В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Проблемы современного гражданского права / Отв. ред. В. Н. Литовкин, В. А. Рахмилович. М.: Городец, 2000. С. 155. <**> См.: Петров Е. Ю. Указ. соч. С. 224 - 233; Сыродоев Н. А. Указ. соч. С. 96 - 97. <***> См.: Маковский А. Л. О защите собственника недвижимости и ее добросовестного приобретателя // Цивилистическая практика. Вып. 4. Екатеринбург, 2002. С. 25 - 27.

IV. Перспективы дальнейшего развития

Для решения вопроса о направлении развития регистрационной системы - должна ли регистрация приобрести абсолютную (или хотя бы близкую к абсолютной) публичную достоверность или следует сохранить существующее положение, характеризующееся существенным ограничением публичной достоверности (а значит, и достаточно большим значением владения недвижимостью в ущерб регистрации), необходимо взвесить все плюсы и минусы публичной достоверности регистрации. Минусы ее уже были выявлены: они заключаются в том, что при полном подчинении оборота недвижимости регистрационной системе слишком большое значение приобретает надлежащее нормативное, техническое, кадровое и финансовое обеспечение регистрации. Это обусловлено тем, что возможный урон, причиняемый сбоем системы, тем больше, чем больше значения придает регистрации законодательство. В этом плане, безусловно, регистрация, имеющая публичную достоверность, близкую к абсолютной, - весьма опасный институт. Однако, очевидно, и ограничение публичной достоверности не лишено недостатков - в противном случае регистрационная система вообще вряд ли возникла бы и уж тем более не заняла бы столь видное место в законодательстве многих экономически развитых стран. Недостаточность публичной достоверности реестра влечет свои риски. Для решения поставленного вопроса необходимо рассмотреть, каковы отрицательные последствия недостатка публичной достоверности, и решить, которое из двух зол меньшее. Последствия недостаточной публичной достоверности поземельной книги, пожалуй, наиболее явно проявились во французском праве. Характерной чертой современного французского вещного права является разделение моментов, с которого происходит переход или возникновение права для сторон договора и с которого они приобретают силу для третьих лиц. Наиболее известен пример с переходом права собственности: ФГК <*> придерживается консенсуальной модели перехода права собственности по договору, т. е. приобретатель становится собственником с момента заключения договора (ст. 1138) без приобретения внешней легитимации в качестве собственника, будь то владение или регистрация. В то же время собственность такого приобретателя, условно говоря, "не совсем полная", поскольку, несмотря на переход права к покупателю, в случае повторной продажи продавцом того же имущества другому лицу этот последний приобретет право собственности при условии добросовестности приобретателя и поступлении вещи в его владение <**>. Французская доктрина объясняет этот феномен тем, что с момента заключения договора право собственности переходит лишь между сторонами этого договора, а в отношении третьих лиц оно переходит лишь с момента передачи имущества <***>. -------------------------------- <*> Приводится по изд.: Французский гражданский кодекс / Науч. ред. и пред. Д. Г. Лаврова; пер. с фр. А. А. Жуковой, Г. А. Пашковской. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. <**> См.: Drobnig U. Transfer of property // Towards a European Civil Code. Second Revised and Expended Edition / Editors: A. Hartkamp, M. Heselink, E. Hondius, C. Joustra and E. du Perron. Nijmegen: Ars Aequi Libri - The Hague / London / Boston: Kluwer Law International, 1998. P. 499. <***> Ibid.

Между тем право собственности, являющееся типичнейшим примером абсолютного права, действующего в отношении всех лиц, подчиненных конкретной правовой системе, по определению не может переходить отдельно между сторонами и отдельно - для всех остальных. С точки зрения права собственности контрагент по договору ничем не отличается от любого лица, входящего в пресловутый "неопределенный круг лиц", на котором лежит обязанность в рамках абсолютного правоотношения. "Совсем уж нелогично устанавливать по примеру французского законодателя различные моменты перехода права собственности в отношении к отчуждателю и в отношении к третьим лицам и таким образом создавать категорию относительно-абсолютных прав" <*>, - писал Г. Ф. Шершеневич. -------------------------------- <*> Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. Т. 1. С. 301.

Несмотря на такую нелогичность, начало разделения момента возникновения права для участников сделки и для третьих лиц прослеживается и в других частях ФГК. Так, согласно ст. 2127 ФГК "договорная ипотека может быть установлена лишь путем заключения договора в нотариальной форме перед двумя нотариусами или перед нотариусом и двумя свидетелями". Таким образом, ипотека, определяемая ст. 2114 ФГК как "вещное право на недвижимое имущество, предназначенное для исполнения обязательства", возникает непосредственно в момент заключения договора. Между тем допускается и регистрация ипотеки, однако она является добровольной, и возникновение права не зависит от нее. В то же время признается, что "последствия ипотеки по отношению к третьим лицам подчинены записи" <*>, т. е. здесь мы также видим разные моменты возникновения права для сторон сделки и для третьих лиц. -------------------------------- <*> Кассо Л. А. Указ. соч. С. 192.

Такой порядок установления ипотеки самым отрицательным образом сказался на развитии реального кредита во Франции. Широкое распространение генеральных и привилегированных ипотек, существование многочисленных законных ипотек, сложность определения старшинства залоговых прав, в целом - неопределенность правового положения отдельных объектов недвижимого имущества привела к тому, что ипотека не может рассматриваться как надежная гарантия прав кредитора. Это усугубляется еще и тем, что при существовавшей во Франции системе регистрации ипотек не по объектам, на которые они установлены, а по именам залогодателей поиск информации о правах на имущество существенно затруднен <*>. Примечательно, что, несмотря на предлагаемые с середины XIX в. проекты реформы французского ипотечного права, оно по-прежнему на несколько порядков уступает основанным на начале публичной достоверности германским системам. И, как следствие, даже в современной Франции количество залоговых кредитов значительно меньше, чем в других странах Европейского Союза, имеющих более развитые системы регистрации недвижимости <**>. -------------------------------- <*> Подробнее о пороках французской системы см.: Базанов И. А. Происхождение современной ипотеки. С. 296; Башмаков А. А. Основные начала ипотечного права. Либава, 1891. С. 14 - 19; Кассо Л. А. Указ. соч. С. 198. <**> См.: Wehrens H. Op. cit. P. 564.

Французский опыт показывает, что пренебрежение публичной достоверностью реестра недвижимости самым отрицательным образом сказывается как на стабильности вещного оборота, так и на развитии кредитования, а через это - и на всей экономической жизни страны. В связи с этим существующие в отечественном законодательстве существенные ограничения публичной достоверности реестра не могут не вызывать беспокойства. Как представляется, увеличение роли владения недвижимостью в ущерб публичной достоверности ЕГРП не способно нейтрализовать те опасности, которые таит в себе регистрационная система, и в то же время приносит в оборот недвижимости дополнительную неопределенность. При всех своих опасностях публичная достоверность реестра дает слишком многое обороту, чтобы от нее отказываться. Дальнейшее развитие отечественной системы регистрации прав на недвижимое имущество должно идти не в направлении уменьшения ее роли и через то - уменьшении рисков ненадлежащей организации системы, а наоборот - усилении значения регистрации при одновременном ее совершенствовании. В области материального права это должно привести к уменьшению практически до нуля значения владения недвижимостью как способа внешней легитимации прав на имущество. Нейтрализация же рисков, связанных с публичной достоверностью реестра, должна осуществляться путем усовершенствования порядка регистрации (и в первую очередь регламентации оснований регистрации, требований к документам, представляемым на регистрацию, и действий регистратора - регламентации гораздо более подробной, чем это есть на сегодняшний день), кадрового, организационного и технического обеспечения функционирования регистрационной системы.

Название документа