Нотариальное право. Сравнительные аспекты

(Андронатий В.)

("Нотариус", 2006, N 5)

Текст документа

НОТАРИАЛЬНОЕ ПРАВО. СРАВНИТЕЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ

В. АНДРОНАТИЙ

Андронатий В., председатель Ассоциации нотариусов Молдовы "NOTA".

26 - 27 июня сего года в столице Молдовы Кишиневе проходила Международная конференция, организованная Германским фондом международного правового сотрудничества при непосредственном участии Министерства юстиции Республики. Темой форума было "Нотариальное право. Сравнительные аспекты".

Эта Конференция вызвала нескрываемый интерес у нотариусов. Плодотворности работы способствовали как содержательная информационная основа мероприятия, так и дискуссии с экспертами - коллегами из Германии, представлявшими нотариат этой страны - один из самых уважаемых и авторитетнейших нотариатов в романо-германской системе права. Германский нотариат имеет богатейшие традиции и сильную школу, который занимает весомые позиции как у себя в стране, так и на международном уровне. В нашей Республике действующие нотариусы впервые собрались на подобном профессиональном форуме и смогли поговорить о насущных проблемах, ознакомиться на практике с германским законодательством.

Программа Конференции была хорошо продуманной, интересной и разнообразной.

В первый день с огромным интересом были заслушаны доклады по основным аспектам организации нотариата в Германии, по функционированию и порядку создания нотариальных палат, а также о целях и задачах, возлагаемых на них. Были заслушаны доклады германских и молдавских коллег об организации и функционировании нотариальных бюро в свете предъявляемых требований закона, связанных с осуществлением нотариальной деятельности, а также возникающие в связи с этим проблемы и перспективы их разрешения. Интерес вызвали и доклады о порядке учреждения, назначения и наделения полномочиями нотариусов; о соблюдении профессиональной этики в работе.

Второй день Конференции также был насыщенным и разнообразным, так как рассматривались практические вопросы с комментариями германских коллег по применению на практике конкретных статей из Германского гражданского уложения. Были освещены такие вопросы, как: понятие наличного имущества; договор о наследстве третьего лица, находящегося в живых; договор, заключенный между будущими наследниками по закону; приобретение права собственности посредством соглашения и регистрации; предпосылки и последствия внесения предварительной записи в поземельную книгу; процедура нотариального удостоверения договоров о передаче права собственности на земельные участки.

Рассмотрение практических вопросов по указанным темам обусловлено прежде всего введением в нашей Республике нового Гражданского кодекса, нормы которого во многом идентичны нормам Германского гражданского уложения.

В германском праве параллельно с завещанием существует договор о наследовании, посредством которого наследодатель может назначить наследника, а также установить завещательные отказы и возложения (§ 1941 ГГУ). Настоящий договор удостоверяется нотариально и имеет значение для наследодателя, так как уже при его жизни он связывает себя обязательством в отношении назначения определенного наследника. Договоры о наследовании могут быть заключены между различными лицами, а также между лицами, не являющимися родственниками. Чаще всего такие договоры предусматриваются в качестве договора о наследстве между супругами. Эти договоры обычно объединяются в так называемый договор о супружестве и наследстве.

Гражданский кодекс Молдовы также предусматривает заключение договора о наследстве, но только между будущими законными наследниками в отношении доли наследства по закону, который подлежит обязательному нотариальному удостоверению (ст. 675 ч. 2 ГК).

Профессиональный интерес молдавских нотариусов привлек порядок удостоверения договоров купли-продажи земельных участков.

Это связано с тем, что германская модель правоотношений по купле-продаже земельных участков основана на принципе двухступенчатого перехода права собственности от продавца к покупателю, т. е. договором купли-продажи автоматически право собственности на вещь от одного лица к другому не переносится, им только порождается обязательство продавца предоставить право собственности на нее покупателю. Это видно из требований п. 1 § 433 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ), в котором указано: "По договору купли-продажи продавец вещи обязуется передать вещь покупателю и предоставить право собственности на нее". Этим определением четко разграничивается два юридически значимых момента: соглашение сторон и фактическая передача вещи. (Для сравнения: в Гражданском кодексе Молдовы ст. 753 дает понятие договору купли-продажи как договору, по которому "одна сторона (продавец) обязуется передать вещь в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять ее и уплатить за нее обусловленную цену".) При этом соглашение возникает тогда, когда одна из сторон делает другой стороне соответствующее предложение (оферта) о заключении договора и последняя принимает такое предложение (акцепт).

По германскому праву фактическая передача вещи основана на договоре (соглашении) о передаче права собственности. Можно сказать, что процесс купли-продажи оформляется двумя типами договоров - обязательственным (договором купли-продажи) и вещным договором (соглашением) о передаче права собственности на вещь и договором о передаче права собственности на деньги (при полной уплате покупной цены). Германской системе права присуще четкое разграничение двух стадий существования обязательства - возникновение и исполнение. Возникнувшие в рамках обязательства (договор купли-продажи) права и обязанности впоследствии подлежат исполнению. Отделение сделки, обусловливающей возникновение соответствующих обязанностей у сторон, от сделки, направленной на само исполнение, исходит из принципа так называемого разъединения. Любую конструкцию договора, связанного с переходом права собственности на земельные участки, в германской системе права необходимо рассматривать именно с этих позиций. По смыслу § 433 ГГУ и § 453 ГГУ (купля-продажа прав) договором купли-продажи обозначается лишь обязательственный договор, а не совокупность двух договоров, которыми опосредуется процесс купли-продажи, и при этом процесс купли-продажи не заканчивается заключением обязательственного договора. На основе этого договора покупатель еще не приобретает права собственности на купленную вещь, этим договором у него только обосновывается притязание на передачу ему такого права. Договором купли-продажи порождаются обязательства сторон по сделке, которые остаются еще не реализованными, но подлежащими обязательному исполнению. Приобретение же права собственности на земельный участок происходит в результате вещного договора (соглашения) о передачи права и регистрации права собственности покупателя в поземельной книге (§ 873 ГГУ). О соглашении отчуждателя и приобретателя для передачи права собственности на земельный участок по предписанию п. 1 § 925 ГГУ должно быть заявлено органу, в котором ведутся поземельные книги, при одновременном присутствии обеих сторон. При этом соглашение о передаче права под условием или на определенный срок недействительно (п. 2 § 925 ГГУ), т. е. продажа земельного участка с оговоркой о сохранении права собственности не допускается. Любой нотариус может принять заявление о передаче права собственности, невзирая на компетенцию иных органов.

Чтобы исключить неправомерные действия сторон по передаче права собственности на землю, § 925a ГГУ дополнительно устанавливает, что заявление (соглашение) о передаче права собственности должно быть принято только в том случае, если будет предъявлен либо одновременно составлен документ, необходимый согласно абз. 1 § 311b. Этим документом является нотариально удостоверенный договор купли-продажи или дарения. Параграфом 311b ГГУ также предусмотрено, что договор, заключенный без соблюдения нотариальной формы, по своему содержанию действителен в целом, если состоится передача права собственности и внесение записи в поземельную книгу.

Разделение процесса заключения договора на предложение (оферта) и последующее принятие (акцепт) при нотариальном оформлении передачи права собственности на земельные участки не допускаются. При заключении договора у нотариуса продавец сразу заявляет о своем согласии на передачу права собственности (в рамках § 873 и § 925 ГГУ). При этом вещный договор (соглашение) о передаче права собственности хранится у нотариуса в нотариальном бюро до полного расчета между сторонами, т. е. уплаты покупной цены. В дальнейшем нотариусом производится регистрация в поземельной книге этого соглашения вместе с договором купли-продажи. Все эти действия служат гарантией обеспечения интересов сторон по сделке. Поскольку передача права собственности происходит на основе сложной конструкции: удостоверение обязательственного и вещного договора плюс регистрация их в поземельной книге, покупатель испытывает необходимость в гарантиях на период между начальным и конечным этапами сделки. (Как правило, продолжительность оформления договора купли-продажи земельного участка варьируется до двух недель.) До окончания регистрации продавец может расстроить вещную сделку, организовав вторичную продажу земельного участка или срочную передачу прав и занесение записи о переходе права собственности в поземельную книгу. Избежать этой проблемы помогает предварительная запись в поземельной книге, которая производится с согласия собственника и которая предупреждает заинтересованных третьих лиц о предстоящей регистрации в пользу другого лица (§ 883 ГГУ). Таким образом, предварительной записи в поземельной книге отводится функция защиты интересов правомочного лица. Нотариусы Германии связаны с органами, которые ведут поземельные книги, через систему Intranet, позволяющую оперативно выявлять "историю" любого объекта, в том числе и наличие предварительной записи в поземельной книге, что является одним из эффективных и дополнительных средств защиты сторон при оформлении сделок. Поэтапное оформление договора купли-продажи нотариусами (вкратце) можно представить следующим образом: процесс продажи земельного участка (земельный участок и строения представляют в Германии один объект) начинается с нахождения покупателя как посредством объявления в СМИ, так и посредством услуг маклера. После согласования условий договора, в том числе и покупной цены, стороны приходят к нотариусу, который составляет проект договора купли-продажи и предоставляет им для ознакомления. Это требование не носит формального характера, так как факт ознакомления с проектом, с условиями и с содержанием в целом записывается в тексте самого договора купли-продажи. Процесс ознакомления может происходить как в бюро у нотариуса, который сразу выявляет и разъясняет все возникшие вопросы, так и на дому. (Поэтому и предусмотрен такой длительный срок оформления договора - до двух недель.) После уяснения сторонами всех тонкостей и требований закона по сделке нотариус удостоверяет договор купли-продажи, который составляется более чем на 20 - 30 страницах. Этот договор содержит и такие существенные условия, как: перечень прав и обязанностей сторон, их ответственность, сроки предъявления требований, сроки, в пределах которых продавец отвечает за недостатки вещи, сроки передачи вещи, ссылки на риск случайной гибели или повреждения, расходы, связанные с продажей, покупная цена вещи, сроки и порядок передачи денег, проценты за просрочку платежа, условия исполнения обязательств перед банками, если объект находится в залоге и/или приобретается в кредит, а также разъяснения нотариуса, с описанием конкретных статей из законодательства. Нотариус на этом этапе работает с поземельной книгой посредством электронного реестра. Он выявляет все особенности продаваемого объекта: залоги, обременения, запреты и т. д. На этом же этапе вносится с согласия собственника и предварительная запись, выполняющая функцию защиты покупателя. Далее происходит передача земельного участка и расчет между сторонами. И только после этого нотариусом производится регистрация в поземельной книге соглашения о передаче права собственности вместе с нотариально удостоверенным договором купли-продажи. (Во избежание в дальнейшем разногласий в отношении распоряжения совместным имуществом между супругами (§ 1365 ГГУ) при заключении договоров купли-продажи нотариусы предлагают обоим супругам подписать договор.)

Итак, мы видим, что процедура оформления перехода права собственности на недвижимость у германских коллег занимает не один день и не одну неделю, а структура самого договора купли-продажи намного фундаментальнее и сложнее. Это обусловлено исторически сложившимся четким и эффективным механизмом предупреждения споров и разногласий в области удостоверения сделок. Десятилетиями германские юристы оттачивали механизм, который максимально широко и надежно охватывает различные аспекты и стадии заключения договора, перехода права собственности.

В Молдове, как и во многих государствах СНГ, договор купли-продажи недвижимости оформляется за час-другой. Нередки случаи, когда одна и та же квартира продается по два-три раза в один день (естественно, что по поддельным документам, по поддельным паспортам). В настоящее время в целях обеспечения защиты прав и интересов как граждан, так и иных лиц, в том числе и государства, при совершении сделок нотариусами Республики обсуждается вопрос об усовершенствовании процедуры оформления договоров отчуждения недвижимости. Ставится прежде всего акцент на увеличении присутствия нотариуса на всех стадиях подготовки и удостоверения договора. Присутствие нотариуса - от получения необходимых документов от продавца, проверки нотариусом в Реестре недвижимого имущества наличия или отсутствия запрещений, арестов, обременений и т. д. (правовая экспертиза сделки) и до полной регистрации нотариусом как самого договора отчуждения, так и самого права собственности покупателя в кадастровых органах. Предлагается разработать процессуальные этапы (действия) по оформлению договоров купли-продажи. Например, в целях защиты интересов приобретателя недвижимости предложить сторонам заключить предварительный договор, с указанием всех необходимых по сделке условий, с обязательной регистрацией этого договора в кадастре (сразу после удостоверения), посредством установления нотариусом связи через Intranet с Реестром недвижимого имущества. При этом добиться на законодательном уровне установления только для нотариусов активного доступа к указанному Реестру. В случае попытки продажи в один и тот же день одного и того же, например, земельного участка нотариусу будет видна "вся история недвижимости", в том числе и зарегистрированный предварительный договор о намерении продать. Кроме того, нотариусами делается акцент и на активном использовании депозита нотариуса при расчетах между покупателем и продавцом. Например, в договоре купли-продажи можно указать (одним из условий), что покупная цена уплачивается продавцу только после регистрации покупателем права собственности в кадастре. В этом случае гарантом исполнения условий договора и защитником как прав продавца, так и покупателя как раз и выступает нотариус, удостоверяющий и одновременно регистрирующий договор купли-продажи и право собственности в Реестре недвижимости, а также производящий впоследствии перечисление с депозитного счета нотариуса суммы, причитающейся продавцу.

Известно, что при заключении договора купли-продажи недвижимости момент заключения договора не совпадает с моментом перехода права собственности на нее. Так как договор купли-продажи является консенсуальным, то он вступает в силу с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям (ст. 679 ГК РМ), а согласно ст. 321 ГК РМ право собственности у покупателя возникает только с момента государственной регистрации перехода этого права. Кроме того, момент исполнения договора (передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем) следует отличать от момента его заключения и от момента перехода права собственности на недвижимость. Вещь считается врученной с момента фактического поступления во владение покупателя. Так как Гражданский кодекс Молдовы не содержит отдельных норм права, регулирующих только куплю-продажу недвижимости, то соответственно Кодексом не предусмотрен и такой документ, который служил бы подтверждением исполнения обязательств, вытекающих из условий договора купли-продажи. В указанном документе можно было бы предусмотреть и такие пункты, как: покупатель принимает вещь (квартиру, жилой дом), которая полностью соответствует условиям договора, претензий по ее качеству не имеется, оговаривалось бы переоформление номера телефона, факт снятия с учета-прописки, далее указывалось бы, что покупатель получил ключи, расчетные книжки по оплате коммунальных услуг и сам договор купли-продажи в связи с полным денежным расчетом по указанной цене, а также указывалось бы, что стороны выполнили взаимные обязательства в полном объеме и претензий друг к другу, в том числе в отношении взаиморасчетов, не имеют. Таким образом, этот документ являлся бы свидетельством полного исполнения условий договора купли-продажи. Обычно исполнение договора купли-продажи предполагает наличие двух юридически значимых действий: подписание сторонами документа, подтверждающего исполнение обязательства и вручение имущества покупателю (как предусмотрено, например в ст. 556 ГК РФ). Но так как в ГК Молдовы нет, как указывалось выше, нормы права, предусматривающей существование такого документа, в практике нотариусов возникли некоторые разногласия по вопросу составления проекта договора, а именно: одни нотариусы указывают в тексте договора: "...мы, нижеподписавшиеся... заключили настоящий договор о нижеследующем: Я, Ф. И.О., именуемый в дальнейшем продавец, обязуюсь передать в собственность гр. Ф. И.О., именуемого в дальнейшем покупатель (указывается объект), а я - Ф. И.О. (покупатель), обязуюсь принять (указывается объект) и уплатить обусловленную цену".

Большинство же нотариусов указывают: "...мы, нижеподписавшиеся... заключили настоящий договор о нижеследующем: Я, Ф. И.О., продал, а я, Ф. И.О., купил (указывается объект, его характеристики и покупная цена, с указанием "уплачиваемая при подписании или до подписания настоящего договора"). Если рассматривать первый вариант проекта договора, то он практически совпадает со структурой германского, представляя собой обязательственный договор, содержащий весь перечень прав и обязанностей и других существенных условий, которые необходимо исполнить к определенному в договоре сроку. В этом случае можно указать в договоре, что покупная цена уплачивается продавцу только после регистрации права собственности в кадастре, обязав при этом покупателя зарегистрировать свое право к определенному сроку, так как ГК Молдовы также не предусматривает (как ранее было, в течение трех месяцев) и сроков для регистрации прав собственности в Реестре недвижимости. К этому варианту договора как раз и подходит оформление (указанного выше) документа, подтверждающего исполнение договора. Кроме того, п. 20 ("а") Инструкции от 22 июня 2005 г. N 112 Агентства земельных отношений и кадастра РМ оговаривается, что если для регистрации права собственности представлены правоустанавливающие документы - нотариально удостоверенные, то заявление о регистрации права может быть подано каждой из сторон, и продавцом, и покупателем. В этом случае можно предположить сходство с германской процедурой регистрации соглашения о передаче права собственности (§ 925 ГГУ). Но с одной отличительной особенностью: по германскому праву присутствие обеих сторон у регистратора обязательно, по молдавскому - "может быть". Поэтому сторонам по сделке можно в целях защиты законных прав и недопущения возможных конфликтных ситуаций предложить дополнительно удостоверять нотариально заявление продавца на регистрацию права собственности на нового приобретателя.

Второй вариант проекта договора: "я продал, а я купил" предполагает уже осуществившуюся передачу покупателю объекта (под ключ), а также выполнение всех условий и обязательств по договору, в том числе и уплату покупной цены до подписания договора (или в момент подписания). В тексте договора (второй вариант) в соответствии со ст. 702 ГК РМ нотариусами обычно указывается: "Настоящий договор содержит весь объем соглашений между нами, в отношении предмета настоящего договора, отменяет и делает недействительными все другие обязательства, которые могли быть приняты или сделаны сторонами, будь то в устной или в письменной форме, до заключения настоящего договора".

В нашей Республике, как и во многих странах СНГ, новый Гражданский кодекс сузил область обязательного нотариального удостоверения сделок, в том числе и отчуждения недвижимости, а также другие сферы обязательного присутствия нотариуса. Это вызвано не столько отсутствием доверия к институту нотариата или непониманием и незнанием его возможностей, как влиянием англосаксонской правовой модели, которую в последнее время пытаются "привить" в Молдове. В Республике многие реформы и программы осуществляются с использованием западных кредитов, что, безусловно, влечет появление западных (англосаксонских) правовых моделей. На сегодняшний день больной темой в Республике является существование и функционирование кадастра - как органа, объектами регистрации которого являются недвижимое имущество, право собственности и другие вещные права на указанные объекты, а также как органа, регистрирующего собственников объектов недвижимости. Существование кадастра в сочетании с отсутствием в Гражданском кодексе норм права об обязательном нотариальном удостоверении договоров отчуждения недвижимости является большим и серьезным препятствием для развития молдавского нотариата, с которым нам приходится бороться, убеждая и доказывая преимущества нотариальной, а не судебной защиты, которая является, по сути, нашей континентальной правовой системой. И если говорить о превентивном правосудии, то именно участие нотариуса на всех этапах оформления и удостоверения сделки по отчуждению недвижимости (а не присутствие риелторских компаний, являющихся "детищами" той же англосаксонской системы права) выполняет поставленные задачи по защите прав и интересов участников гражданских правоотношений. Исходя из принципа диспозитивности, нотариусы вправе по просьбе обратившихся лиц без дополнительных полномочий (не на основании доверенности) истребовать от физических и юридических лиц документы и сведения, необходимые для совершения нотариальных актов.

По Закону о нотариате Молдовы нотариусы имеют право на доступ к информации и документам органов публичной власти, в том числе кадастровых органов, необходимым для совершения нотариальных актов (ст. 17 Закона). В соответствии со ст. 20 Закона о нотариате органы правопорядка, органы местного публичного управления, кадастровые органы, Министерство информационного развития, другие учреждения и организации должны оказывать содействие нотариусам в исполнении ими профессиональных обязанностей.

Но на сегодняшний день это только декларативные нормы, так как они не "работают". Министерство информационного развития и кадастровые органы предлагают свои услуги за очень высокую абонентную плату. И это в контексте того, что нотариусы, осуществляя свою нотариальную деятельность, действуют не в своих интересах, а в интересах лиц, обратившихся к ним, в том числе и государства, для обеспечения в установленном законом порядке защиты их прав и законных интересов. Почему-то органам суда, прокуратуры и следствия бесплатно и беспрепятственно предоставляются все необходимые документы и сведения, ведь нотариусы, как и судьи, прокуроры и органы следствия, осуществляют свои функции, пройдя специальную процедуру допуска к профессии, процедуру наделения государственными полномочиями, принесения присяги и другие особенности.

Большой интерес на форуме нотариусов вызвал и доклад об основных аспектах организации нотариата Германии.

Это вызвано начавшейся новой подготовкой к рассмотрению в Парламенте Республики (на осенней сессии) изменений и дополнений в Закон о нотариате (практически третий проект Закона за восемь лет существования свободного нотариата; после 1997 г. Закон реформировали дважды, не считая энное количество мелких изменений и дополнений). Предлагаемые сегодня дополнения касаются создания Национальной нотариальной палаты, но не как профессиональной организации нотариусов, а как публичного учреждения с обязательным членством всех лиц, получивших лицензию на занятие нотариальной деятельностью. Разработанный законопроект регламентирует как основные задачи Национальной нотариальной палаты - как органа государственного надзора за деятельностью нотариусов, так и принципы финансирования указанного учреждения, а также структуру, формирование и полномочия его руководящих органов.

На сегодняшний день действующим Законом о нотариате всем нотариусам Республики предоставлено право объединяться на добровольных началах в соответствии с законодательством о некоммерческих организациях в местные, национальные и международные профессиональные объединения на основе индивидуального или коллективного членства, которые регистрируются в установленном законом порядке.

Отсутствие в нашей Республике единого корпоративного органа нотариусов, наличие множественности объединений, а также закрепление контроля над деятельностью нотариусов (со стороны государства) в лице Министерства юстиции объясняется как допустимостью на уровне действующего в Молдове законодательства, так и допустимостью, которая сочетается с требованиями Устава международной общественной организации "Союз нотариата латинского типа", который предусматривает, что нотариальная деятельность является независимой и осуществляется публично в форме публичной профессии, но под контролем государства - или органа, действующего на основании Устава. Это положение закреплено и в Резолюции Европейского парламента - "Нотариат в европейском сообществе", п. 5 которой гласит, что, "несмотря на положения, закрепленные в Договоре о Европейском Сообществе относительно свободы предоставления услуг, нет необходимых юридических оснований для упорядочения и приведения к единообразию на уровне Сообщества норм и правил организации профессии нотариуса".

Сегодня в Республике контроль и надзор за профессиональной деятельностью всех действующих нотариусов со стороны государства остается за Министерством юстиции, а за совершенными нотариальными действиями - со стороны судебных инстанций.

Приостановление или прекращение деятельности нотариуса осуществляется приказом министра юстиции на основании решения Комиссии по лицензированию нотариальной деятельности (состоящей из 11 членов: шести нотариусов (делегированных общим собранием нотариусов), по одному представителю от Генеральной прокуратуры и Министерства внутренних дел, одного преподавателя права высшего учебного заведения (избранного сенатом) и двух представителей Министерства юстиции), с последующим отзывом лицензии и исключением его из Государственного реестра нотариусов. Дисциплинарные взыскания, в том числе и отзыв лицензии, налагаются на нотариуса министром юстиции и могут быть обжалованы в судебные инстанции.

Рассматриваемый сегодня законопроект предлагает создание Национальной нотариальной палаты (далее - ННП) как органа надзора со стороны государства в форме публичного учреждения, наделенного государственными полномочиями. В соответствии с действующим в Республике Гражданским кодексом государство может учреждать "публичное учреждение" только на основании акта органа публичной власти (ст. 184 ГК РМ). Такое учреждение в дальнейшем финансируется полностью или частично за счет средств государственного бюджета. Учредителями в этом случае выступают юридические лица публичного права. По смыслу Закона о нотариате действующие в Республике нотариусы не являются юридическими лицами публичного права, а только физическими лицами, наделенными государством правом от его имени совершать нотариальные действия. Нотариусы могут учреждать только "частные учреждения" и только на принципах добровольности. "Публичное учреждение" регулируется публичным правом. Если же учредителем ННП по смыслу статей ГК является Министерство юстиции, то тогда спорным становится определение, данное в законопроекте, по которому высшим органом управления "публичного учреждения" является Общее собрание нотариусов. И возникает также вопрос: на основании какого же все-таки акта органа публичного права учреждается данный орган? В предлагаемом законопроекте закрепляется, что Национальная нотариальная палата функционирует на основании Устава, утвержденного общим собранием нотариусов: и частных, и государственных (в обязательном порядке) с последующей регистрацией Устава в Министерстве юстиции.

Порядок же регистрации и момент возникновения правоспособности самого "публичного учреждения" в законопроекте так и не указаны. Регистрация указанной Национальной нотариальной палаты в реестре некоммерческих организаций не предусмотрена, так как учредителями указанного учреждения могут быть только юридические лица публичного права.

В нашей Республике ранее уже был опыт существования нотариальных палат и Союза нотариусов Молдовы: с неопределенным правовым статусом, с не предусмотренной, как и в рассматриваемом сегодня проекте Закона о нотариате, регистрацией указанных организаций в реестре общественных объединений, с признанием впоследствии в административном суде незаконными существования и функционирования указанных профессиональных объединений нотариусов.

Сегодня в Республике существуют две общественные организации нотариусов. Государственные нотариусы не состоят ни в одной из них. Есть и частные нотариусы, которые также не состоят в профессиональных объединениях. До 2002 г. на территории Республики функционировал только один вид нотариата - внебюджетный. С принятием в 2002 г. нового Закона о нотариате вводится понятие "частный нотариус", а также возвращают деятельность и понятие государственного нотариуса, без четкого определения его правового статуса. Этим Законом определили только оплату его труда, которая осуществляется помесячно из средств государственного бюджета и составляет 20% от суммы доходов, полученных за оказание нотариальных услуг (государственная пошлина + нотариальная плата), но которая не может быть ниже среднемесячной заработной платы по экономике, прогнозируемой на соответствующий год. Согласно Закону государственные нотариальные бюро учреждаются Министерством юстиции, а структура и штаты утверждаются Правительством по предложению Министерства юстиции. Деятельность государственных нотариусов обеспечивается техническим персоналом, оплата труда которых производится в соответствии с условиями оплаты труда, установленными для технического персонала, обеспечивающего деятельность органов публичной власти, на основе Единой тарифной сетки. Материально-техническое и финансовое обеспечение государственных нотариальных бюро осуществляется Министерством юстиции из средств государственного бюджета. Органы местного публичного управления обеспечивают государственные нотариальные бюро помещениями, необходимыми для осуществления ими своих уставных функций. При этом государственные нотариусы не являются служащими в соответствии с законом о государственных служащих, они не состоят в трудовых отношениях с Министерством юстиции. Данная категория нотариусов просто получает оплату за свой труд по специальному счету. Взносы социального и медицинского страхования полностью оплачиваются из средств государственного бюджета. Страхование профессиональной деятельности со стороны государства не предусмотрено.

На наш взгляд, законодатель искусственно разделил понятие нотариуса на два: "государственный" и "частный", так как функции, компетенции и порядок предоставления государством полномочий как внебюджетному, так и бюджетному нотариусу идентичны. Кроме того, непонятно, как может осуществлять свои функции нотариус под грифом "государственный", если он не является государственным служащим.

Отсутствие одной законной профессиональной организации нотариусов в Республике в течение более четырех с половиной лет дало свои результаты. Нотариусы на себе прочувствовали необходимость в существовании такой профессиональной организации, как корпоративный защитник и презентатор их интересов. Нотариусами Республики при изучении предлагаемых изменений и дополнений в Закон о нотариате были высказаны мнения и по этой наболевшей проблеме. Было обращено внимание, что если целью создания в нашей Республике Национальной нотариальной палаты является только наделение ее административными, надзирательными, карательными функциями, то никакого положительного и результативного эффекта из этого не последует. Поскольку все эти функции на сегодняшний день по закону Молдовы уже выполняют и Министерство юстиции, и органы правопорядка, и суды, и адвокаты, и т. д. Данные органы и лица в силу предоставленных им полномочий осуществляют это напрямую или опосредованно.

Для осуществления эффективной деятельности профессиональной организации, финансируемой за счет взносов нотариусов, необходимо наделить ее полномочиями регулирующего органа - посредника, осуществляющего функции "мирового судьи" между нотариусами и гражданским обществом, между нотариусами и органами публичной власти; между самими нотариусами внутри нотариального сообщества. Главной целью указанной организации должно быть прежде всего недопущение конфликтов между субъектами правоотношений; разрешение возникающих конфликтов между нотариусами и субъектами правоотношений; повышение профессионального уровня нотариусов; повышение престижа и имиджа нотариальной системы в целом как системы превентивного правосудия. С правом наделения этой организации полномочиями, какими наделены сегодня профсоюзы в Республике. Например, при осуществлении защиты социально-трудовых прав и интересов своих членов выходить с предложениями по изменению действующего законодательства и принятию новых проектов законов; с правом участвовать в разработке проектов программ социально-экономического развития, проектов законов в области социального и медицинского страхования и т. д. Необходима профессиональная организация, которая будет представлять и защищать как коллективные, так и индивидуальные (профессиональные) интересы, а также экономические и социальные права своих членов в органах публичной власти всех уровней, судебных инстанциях, во всех учреждениях и организациях.

В то же время анализ многочисленных примеров существования "обязательных" организаций в странах СНГ показал, что в таких формах и с такими функциями, которыми наделяют организации в данных государствах, вызывают определенные трудности для действенного функционирования нотариата. Совмещение полномочий контроля, надзора, защиты, обучения в рамках одной корпоративной организации является предметом споров и дискуссий при рассмотрении законопроектов о нотариате. В нашей Республике, как и в других странах СНГ, многие представители государственных органов также ставят под сомнение такое положение, как сохранение функций контроля корпоративной организацией, а также и Национальной нотариальной палаты за профессиональной деятельностью нотариусов. При этом ссылаются на позицию, что указанная организация самоуправления учреждается самими нотариусами и существует за счет их взносов. В связи с этим наделение ее или ННП полномочиями контроля над своими же учредителями представляется необоснованным.

Предлагается, чтобы контроль был государственным, в строгих рамках законодательства: контроль за неправильным совершением (или отказом в совершении) нотариального действия осуществляют судебные инстанции, контроль за соблюдением налогового законодательства - налоговые органы, контроль за соблюдением единой практики применения нотариальной процедуры - Министерство юстиции, этот контроль не затрагивает законность и обоснованность нотариальных действий. Задачами же профессиональной организации нотариусов должны быть: представление и защита профессиональных интересов действующих в Республике нотариусов, оказание им организационной, методической и другой помощи, в том числе материальной и социальной.

Необходима и разработка отдельного закона о профессиональных союзах, как лиц свободной профессии.

В этом контексте на Конференции с интересом был заслушан доклад об организации действующего нотариата Германии.

Нотариат ФРГ представляет собой неоднородную структуру. После введения Имперского положения о нотариате 1937 г. и Федерального положения о нотариате 1961 г. (далее - ФП) в государстве сформировались три формы деятельности нотариусов: только нотариус, адвокат-нотариус, нотариус как государственный служащий. Федеральное положение о нотариате признает только единую нотариальную должность. Это следует из § I ФП, в котором нотариус определяется как носитель публичной должности, как независимое должностное лицо, назначаемое для выполнения задач в сфере предупредительного правосудия. И это независимо от того, идет ли речь только о нотариусе (§ 3 (I) ФП), или об адвокате-нотариусе (§ 3 (2) ФП), или о государственном нотариусе. По закону нотариусом согласно § 5 ФП может быть назначен только гражданин Германии, который по Закону о судьях пригоден к должности судьи. Исключения существуют согласно § 114 (3) ФП только для нотариусов государственных учреждений и претендентов на должность нотариуса в округе земельного Верховного суда Штутгарт; согласно Федеральному положению там они могут быть назначены нотариусами, если они состояли на государственной службе в должности нотариуса.

В соответствии с § 65 ФП все действующие нотариусы, назначенные в одном округе Верховного суда земли, образуют региональную нотариальную палату, которая является корпорацией публичного права (§ 66 ФП). Устав палаты и порядок изменения в него утверждается Собранием палаты, с дальнейшим утверждением высшим земельным органом надзора за органами юстиции (§ 66 ФП). Создание и существование нотариальных палат основано прежде всего на конституционных нормах, позволяющих государству создание таких негосударственных организаций с особым статусом. Данные организации создаются в силу закона и в соответствии с нормами публичного, а не частного права, с четкой регламентацией их деятельности на уровне закона, которым определяются как задачи палаты, органы нотариальной палаты, так и задачи и состав Правления, задачи Президента, созыв и задачи Собрания палаты. Кроме того, согласно действующему законодательству Германии правоспособность не является обязательной характеристикой для корпоративных объединений.

Федеральное положение о нотариате предусматривает создание региональных корпоративных организаций нотариусов по всей территории Германии. Членство в указанных нотариальных палатах существует по закону, то есть нет добровольного членства и нет возможности выхода из нее. Членство начинается с момента назначения на должность нотариуса и заканчивается с уходом со службы или по другим причинам окончания службы (достижение предельно допустимого возраста, отстранение от должности и т. д.). Освобождение от членства невозможно. Членами нотариальной палаты являются все нотариусы, чья контора находится в области компетенции нотариальной палаты. Так как палаты создаются в силу закона, они также не могут быть распущены решением своих членов.

Возможность введения обязательного членства в силу закона объясняется тем, что нотариальные палаты исполняют государственные задачи, и по этой же причине они считаются публично-правовыми корпорациями. Поскольку палате по закону переданы публичные полномочия, нотариальная палата рассматривается и как часть системы государственного управления, в силу чего палата подлежит государственному контролю (§ 66 ФП). Указанный надзор ограничивается контролем соблюдения законов, устава и выполнения возложенных на палату задач (§ 66, п. 2, ФП). Палата ежегодно представляет отчет о своей деятельности органам юстиции. Нотариальная палата решает совершенно самостоятельно вопросы о принятии или непринятии определенных мер в рамках ее компетенции. Будучи частью управления, нотариальная палата связана правом и законом государства. В связи с этим она не может принимать противозаконные меры. Работа нотариальной палаты финансируется из вносов объединенных в ней нотариусов (§ 73 ФП). Нотариусы принимают проект бюджета и определяют размер своих взносов. Обычно нотариальные палаты имеют так называемую тарифную сетку взносов, в которой закреплен размер выплачиваемых взносов. Размер взносов может быть фиксированным, но может также зависеть и от платежеспособности нотариуса. Органами нотариальной палаты являются Правление и Собрание. Президент представляет палату во внешних сношениях. Он избирается сроком на четыре года. Нотариальная палата является как контрольным, так и корпоративным органом, представляя собой объединение нотариусов. Поэтому ее задачами является не только осуществление контрольных полномочий, но и решение ряда вопросов общей профессиональной деятельности. Представляя совокупность всех объединенных в ней нотариусов, палата заботиться о чести и престиже своих членов, поддерживает органы надзора в их деятельности, поощряет заботу о нотариальном праве и заботиться о добросовестном и честном выполнении нотариусами и стажерами своих должностных обязанностей.

В соответствии с § 76 ФП региональные нотариальные палаты Германии вместе образуют Федеральную нотариальную палату, которая также является корпорацией публичного права. Членами ее является 21 региональная нотариальная палата, а не сами нотариусы. Федеральная нотариальная палата подлежат государственному надзору со стороны федерального министра юстиции. Федеральная нотариальная палата выполняет двойную функцию. Она выступает в качестве эксперта и советника для всех высших федеральных органов (федеральное правительство, федеральный законодатель и федеральные суды) во всех обслуживаемых нотариусом областях права и в сфере профессионального нотариального права. Эту задачу она выполняет посредством высказывания своих суждений по законодательным предположениям и участвуя в рабочих и экспертных группах соответствующих федеральных министерств. Федеральная нотариальная палата представляет интересы нотариата на федеральном уровне. Она представляет германский нотариат и за границей, и в Европейском союзе. При Федеральной нотариальной палате существует "Германский нотариальный институт", являющийся подразделением Федеральной нотариальной палаты, занимающийся вопросами научного консультирования и обеспечения деятельности нотариусов. Разработка законодательных положений, касающихся вопросов нотариата, ведется в тесном сотрудничестве между земельными нотариальными палатами и Федеральной нотариальной палатой, с одной стороны, и соответствующими управлениями юстиции - с другой.

На Конференции немаловажный интерес был вызван освещением такого вопроса, как право региональной нотариальной палаты на вынесение предостережения при негрубом нарушении правопорядка нотариусом (§ 75 ФП).

По закону нотариальная палата имеет право разбирать жалобы граждан и иных лиц, вызванные ненадлежащим исполнением нотариусом своих обязанностей. При недовольстве деятельностью нотариуса любой гражданин или иное лицо может подать жалобу как в нотариальную палату, так и непосредственно через управление юстиции. Но, как правило, управление юстиции сначала передает такие жалобы для рассмотрения нотариальной палате. Палата, в свою очередь, заслушивает коллегу, излагающего обстоятельства дела со своей точки зрения. После этого нотариальная палата решает, представляют ли действия или бездействие нотариуса служебный проступок. В качестве дисциплинарного взыскания нотариальная палата может вынести только предупреждение или предостережение. Это основывается на одном из базовых принципов нотариата латинского типа. Если же налицо более серьезное нарушение служебных обязанностей нотариуса, нотариальная палата предлагает управлению юстиции соответствующую меру дисциплинарного взыскания.

Служебный надзор со стороны управления юстиции заключается главным образом в проверке и наблюдении за исполнением нотариусом своих служебных обязанностей. Сюда относятся, например, открытие и оборудование нотариальной конторы, приемные часы, способ хранения документов, учреждение и ведение реестров и т. д. Предметом служебного надзора может быть также и соблюдение принципов, приличествующих статусу нотариуса, а также его общественное поведение. Материальные акты не могут проверяться на предмет их целесообразности. Особый упор в контроле делается на соблюдении профессиональных правил и законодательства о нотариальной процедуре, которые являются правовой основой нотариальной деятельности. Но при этом принципиально не допускается проверка удостоверения с точки зрения содержания. Нотариус решает по своему усмотрению, каким образом он будет производить удостоверение в рамках его полномочий и какие правовые конструкции он для этого изберет и посчитает целесообразным. Он один несет ответственность, включая материальную, в отношении сторон за правовое оформление. Исполнение нотариусом как независимым носителем публичной должности своих служебных обязанностей подлежит по причине особенностей должности только ограниченному надзору со стороны управления юстиции, так как это "правовой надзор", а не "надзор за целесообразностью", и он ограничен контролем за соблюдением права и закона. Служебный надзор со стороны управления юстиции имеет предупредительный характер и призван обеспечить в первую очередь в интересах граждан и иных лиц, обратившихся к нотариусу, выполнение им своих функций в соответствии с законными предписаниями. Кроме того, надзор осуществляется также и в интересах самого нотариуса, так как раскрытие ошибок в исполнении служебных обязательств помогает избежать тех же ошибок в будущем. Таким образом, служебный надзор представляет собой не изолированный строгий контроль нотариуса, а, скорее, своего рода сотрудничество между нотариусом и управлением юстиции в интересах всех сторон. Служебному контролю не могут подвергаться области и вопросы, которые охраняются предметной независимостью нотариуса. В соответствии с этим управление юстиции не имеет права давать нотариусу указания относительно применения права в каждом отдельном случае. При этом независимость нотариуса ни в коем случае не означает свободу нарушать во время исполнения служебных обязанностей законные предписания или запреты.

Отстранение от должности нотариуса может быть осуществлено только Верховным земельным судом в качестве дисциплинарного суда на основе официальных дисциплинарных процедур. Данные процедуры начинаются с составления обвинительного документа Земельным управлением юстиции в Верховный земельный суд. Процедура его рассмотрения в суде аналогична судебному процессу в рамках уголовного судопроизводства. Верховный земельный суд выносит официальное решение, которое может быть обжаловано нотариусом в Федеральном суде (верховная инстанция по гражданским делам).

Наряду с существованием региональных нотариальных палат и Федеральной нотариальной палаты в Германии функционируют также и региональные ассоциации нотариусов (практически во всех землях), которые объединены в один Союз нотариусов Германии. Указанные ассоциации регистрируются в реестре некоммерческих организаций и организуются по принципу добровольности. Членами ассоциации могут быть только нотариусы в отличие от членства в Палате, где есть и адвокаты-нотариусы, и государственные нотариусы (по желанию), но без права голоса.

Первый союз нотариусов - Рейнский союз нотариусов был создан в 1855 г.

Как самоуправляемые организации, ассоциации не подлежат государственному контролю и регулированию. И именно коллегиальность нотариусов сближает и организует их с точки зрения профессиональной независимости. Ассоциации нотариусов решают проблемы и представляют интересы своих членов в сохранении необходимого профессионального уровня и статуса, а также независимости в правовом регулировании нотариального права. Предметом деятельности ассоциаций является развитие и углубление коллегиального единства, соблюдение и сохранение ценностей традиций нотариата на высоком уровне и его внешнего имиджа. Единство на добровольной основе дает силы, кроме того, нотариусы связаны едиными ценностями.

При этом существует традиция согласования полномочий между палатами и ассоциациями. Они не состоят в конкурентных взаимоотношениях. Палата является органом публичного права, с четкой регламентацией ее деятельности на уровне закона. Палата правомочна решать только то, что ей прямо предписано законодательством. Палата заботится о чести и уважении своих членов, а также поддерживает деятельность органов надзора за соблюдением законодательства о нотариате, т. е. это презентативная организация. Ее особая обязанность - способствовать профессиональному росту, предоставлению средств для повышения квалификации нотариусов, в регулировании порядка обучения и сдачи экзаменов помощников нотариусов, заключать страховые договоры в дополнение к страхованию гражданской ответственности; она может содержать попечительские учреждения.

Ассоциации являются органом частного права. И если основной задачей Палаты является надзор за профессиональной деятельностью нотариусов, то задачей Ассоциации является продвижение чисто корпоративных и профессиональных интересов нотариусов в своей деятельности. При этом для решения внутренних задач, для освоения новых разработок, способствующих развитию нотариата, используются собственные средства ассоциации за счет взносов своих членов, которые не подлежат отчету со стороны вышестоящей организации.

Ассоциации более свободны в использовании своих средств и несут ответственность только перед своими членами. Кроме того, нотариусы в связи с добровольностью вхождения в эти организации могут более демократично создавать свое мнение относительно деятельности объединения.

Ассоциации заботятся об оптимизации страховой защиты нотариусов, представляя, например, услуги по разным видам страхования, а также по созданию кассы взаимопомощи, оказывая как материальную, так и социальную помощь своим членам, в отличие от страхования Палатой, которое является обязательным по закону.

Другими словами, для подведения итога хочется обратиться к написанным в праздничном издании книги, посвященной 150-летию создания Рейнского союза нотариусов, словам: "Палата - это строгий, думающий о воспитании отец, а Ассоциация - заботливая мать. И эта комбинация в семье всегда дает успешный результат".

Много еще других вопросов было задано на проведенном международном форуме, но много еще вопросов осталось решать и самому молдавскому нотариату.

Нотариусы Республики, и в частности Ассоциация нотариусов Молдовы "NOTA", обсудили пути дальнейшего взаимодействия, развития и взаимовыгодного сотрудничества с Германским фондом международного правового сотрудничества, принимая во внимание, что только на основе сравнительного анализа положений отечественного и зарубежного законодательства можно сформировать конкретные предложения по использованию наиболее передового опыта европейских стран. Эти предложения необходимы при разработке законодательной базы для реформирования отечественного нотариата. Нотариусы Молдовы все чаще и чаще сталкиваются с новыми ситуациями, новым регламентированием гражданского оборота, что обязывает нотариат в целом к овладению новыми познаниями в области международного права и законодательства других стран.

Название документа