Проблема сбора адвокатом доказательств

ПРОБЛЕМА СБОРА АДВОКАТОМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

В. В. ВАРФОЛОМЕЕВ

Варфоломеев В. В., помощник судьи Вологодского районного суда Ростовской области, преподаватель-консультант юридического факультета МЭСИ.

Адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности (ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <*>). -------------------------------- <*> Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 23. Ст. 2102.

Адвокат в российском гражданском судопроизводстве вправе участвовать в качестве представителя стороны не только в суде первой инстанции, но и в последующих и вышестоящих судебных инстанциях. Он вправе вести сбор доказательств в интересах своего доверителя. В силу ч. 5 ст. 9 названного Закона адвокат вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения. Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации. В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также - соглашение) для вступления адвоката в дело (ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В некоторых государствах право участия адвоката в качестве представителя стороны в гражданском процессе ограничено законом. К примеру, в Германии (ФРГ) Закон об адвокатах устанавливает, что немецкие адвокаты имеют право представлять интересы своих клиентов во всех судебных округах на территории Германии (в участковых и окружных судах). Однако адвокаты, допущенные к представительству в определенном земельном суде, не имеют права представлять интересы своих клиентов в других судах <*>. -------------------------------- <*> См.: Berger. Das neue Schiedsverfahrensrecht in der Praxis - Analyse und aktuelle Entwicklungen, RIW 1, 2001. Jauernig, Zivilprozessrecht, C. H. Beck, 26. Auflage, 2000

Таким образом, в этом плане полномочия адвокатов в России являются в большей степени объемными. Адвокат может выступать в качестве защитника в уголовном и административном производствах, а также представителем доверителя в гражданском, арбитражном судопроизводстве, в исполнительном производстве, в государственных и муниципальных органах власти и др. Так, в ст. 53 УПК РФ закреплено право защитника (адвоката) на сбор и представление доказательств, необходимых для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Согласно ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. По нашему мнению, следует согласиться с теми авторами, которые считают, что документ, составленный защитником при опросе лица с его согласия, не является доказательством и имеет значение лишь для обоснования им ходатайства о допросе этого лица в качестве свидетеля. Защитник вправе использовать технические средства фиксации результатов опроса (фотосъемку, видео - и аудиозапись). Представляемые защитником доказательства могут быть признаны недопустимыми, если они являются таковыми в соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Это возможно в случаях, когда представленные защитником сведения будут проверены и оценены в установленном законом порядке в ходе предварительного расследования <*>. -------------------------------- <*> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА, 2004. С. 112.

В ст. 25.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях содержится правовая норма, которая подтверждает, что защитник, допущенный к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с законом. В гражданском и арбитражном судопроизводстве адвокат действует в интересах своего доверителя в качестве представителя. Так, согласно ст. 54 ГПК РФ представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. Говоря о процессуальных действиях, следует выделить такие процессуальные действия, о которых идет речь в ст. 35 ГПК РФ, как: - ознакомление с материалами дела; - представление доказательств; - заявление ходатайств, в том числе об истребовании доказательств. В ст. 61 - 62 Арбитражного процессуального кодекса РФ содержатся, по сути, те же положения и полномочия адвоката. Поскольку адвокат хотя и является лицом, осуществляющим правоохранительную деятельность, однако такая деятельность ограничена заявлением ходатайств, а не осуществлением адвокатского расследования. Между тем все органы, должностные лица и учреждения должны содействовать адвокату в собирании информации, предусмотренной законом. Однако адвокату следует учитывать и то, что необходимые ему сведения, составляющие, например, государственную, коммерческую, врачебную, налоговую или другую охраняемую законом тайну, едва ли будут ему предоставлены только лишь на основании составленного им запроса. В таких случаях адвокат должен заявить ходатайство об изъятии предполагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования. Следует также иметь в виду, что поскольку в УПК РФ срок исполнения запросов адвоката не указан, он поставлен в зависимость от правил делопроизводства, действующих в той или иной организации, государственном органе <*>. -------------------------------- <*> См.: Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8.

В соответствии с ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. Вместе с этим в практике возникают проблемы, когда должностные лица или организации отказывают адвокату в предоставлении доказательств. И действительно, можно согласиться с теми, кто полагает, что государственные органы либо отказываются получать адвокатский запрос, либо игнорируют его, либо отвечают, что соответствующая информация может быть предоставлена только по запросу суда, рассматривающего дело. В практике имеются подобные материалы, по которым невозможно получить необходимые письменные доказательства <*>. -------------------------------- <*> См.: Гусев В. Г. Защита права на правосудие в стадии обращения с иском или заявлением // Журнал российского права. 2004. N 2.

Так, ст. 7 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <*> указывает, что "1. Государственная регистрация прав носит открытый характер. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме (юридическому лицу - документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя). Выписки из Единого государственного реестра прав, утвержденные в установленном порядке, должны содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав, сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости. 2. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, должен в течение пяти рабочих дней предоставить запрошенную информацию заявителю или выдать ему в письменной форме мотивированный отказ. Такой отказ может быть обжалован обратившимся за информацией лицом в суд. В случае если Единый государственный реестр прав ведется на магнитном носителе, сведения, подлежащие предоставлению любому лицу в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, предоставляются не позднее чем в течение рабочего дня, следующего за днем обращения за такими сведениями. 3. Сведения о содержании правоустанавливающих документов, за исключением сведений об ограничениях (обременениях), обобщенные сведения о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости, выписки, содержащие сведения о переходе прав на объекты недвижимости, а также сведения о признании правообладателя недееспособным или ограниченно дееспособным предоставляются в установленном законом порядке только: -------------------------------- <*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 30. Ст. 3594.

самим правообладателям или их законным представителям; физическим и юридическим лицам, получившим доверенность от правообладателя или его законного представителя; руководителям органов местного самоуправления и руководителям органов государственной власти субъектов Российской Федерации; налоговым органам в пределах территорий, находящихся под их юрисдикцией; судам, правоохранительным органам, судебным приставам-исполнителям, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимого имущества и (или) их правообладателями; лицам, имеющим право на наследование имущества правообладателя по завещанию или по закону; федеральному антимонопольному органу и его территориальным органам в пределах территорий, находящихся под юрисдикцией указанных территориальных органов". Однако, несмотря на данные положения, органы юстиции отказывают адвокатам в предоставлении сведений о регистрации права на объекты недвижимого имущества. Подобные случаи возникают и при истребовании адвокатом сведений, предусмотренных законом, от нотариусов и налоговых органов. В свою очередь, это приводит к: затягиванию поручения по подготовке искового заявления; отложению разбирательства по делу и последующему судебному запросу на неполученную информацию. Следует сказать, что уполномоченные органы и должностные лица обязаны предоставить необходимую информацию адвокату, ничего не требуя от последнего. К тому же следует поставить под сомнение срок предоставления адвокату необходимой информации. В Законе четко говорится о том, что адвокату предоставляются сведения в течение одного месяца. Данный срок был указан законодателем по аналогии с порядком обращения граждан. Порядок и сроки обращения граждан определяются соответствующими законами субъектов Российской Федерации. В большинстве субъектов РФ такие законы приняты и действуют. К примеру, Закон г. Москвы от 18 июня 1997 г. N 25 (в ред. от 21 июня 2000 г.) "Об обращениях граждан" <*> (ст. 8) говорит о том, что "для всех видов обращений - индивидуальных и коллективных, поданных в письменной форме, если их разрешение не требует продления или принятия безотлагательных мер, устанавливаются единые предельные сроки рассмотрения. Решения по обращениям граждан принимаются органами власти города, должностными лицами, а по их поручению государственными и муниципальными служащими в срок до одного месяца со дня их поступления и регистрации. Обращения, не требующие дополнительного изучения и проверки, разрешаются безотлагательно в сокращенные сроки, не позднее 15 дней. Заявления и жалобы военнослужащих и членов их семей разрешаются в сокращенные сроки - до 15 дней со дня их поступления в органы государственной власти города Москвы; безотлагательно, но не позднее 7 дней со дня поступления в органы местного самоуправления, на предприятия, в организации и учреждения. В тех случаях, когда для разрешения предложений, заявлений, жалоб или ходатайств необходимо проведение специальной проверки, истребование дополнительных материалов либо принятие других мер, сроки их разрешения могут быть в порядке исключения продлены руководителем соответствующего органа власти города или его заместителем, но не более чем на один месяц с сообщением об этом лицу, подавшему обращение". -------------------------------- <*> СПС Консультант: Московский регион.

В Законе Ростовской области от 3 октября 2005 г. N 359-ЗС "О порядке и сроках рассмотрения обращений граждан" <*> (ст. 9) указано, что "обращения рассматриваются органами и должностными лицами в срок до одного месяца со дня их регистрации. При необходимости проведения специальной проверки для разрешения вопросов, поставленных в обращении, истребования дополнительных материалов, принятия других мер срок рассмотрения обращения может быть продлен руководителем и (или) заместителем руководителя органа, но не более чем на один месяц, с письменным уведомлением об этом заявителя. В случае если окончание срока рассмотрения обращения приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Устное обращение регистрируется и рассматривается в общем порядке. В сроки, установленные ч. 1 - 4 настоящей статьи, не входит время, необходимое для уведомления заявителя о принятом решении". -------------------------------- <*> СПС Консультант: Ростовская область.

При этом в данном Законе указано, что нарушение порядка и сроков рассмотрения обращений, установленных настоящим областным Законом, влекут за собой ответственность должностных лиц в соответствии с областным законом, т. е. законом об административных правонарушениях. Нужно полагать, что данные Законы не могут распространяться на адвокатов как граждан по следующим основаниям: 1) по смыслу закона адвокат осуществляет свою деятельность в целях защиты прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию; 2) адвокат осуществляет правоохранительную деятельность только в интересах своего доверителя. Месячный срок, указанный в Законе, с которым связано предоставление сведений адвокату, а тем более невыполнение требования адвоката о предоставлении таких сведений, на наш взгляд, нарушает права и интересы доверителя, а также добавляет работы суду, рассматривающему дело. Так, в силу ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. Об истребовании доказательств арбитражный суд выносит определение. Таким образом, в случае судебного запроса об истребовании доказательства, которое не может быть получено иначе как по запросу суда, судебное разбирательство откладывается. В данном случае решение данной проблемы возможно только при сокращении срока представления адвокату информации, а также внесением в Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекс РФ об административных правонарушениях правовой нормы, устанавливающей ответственность за непредставление либо за несвоевременное представление сведений. Если законом, в частности ГПК РФ (ст. 57) и АПК РФ (ст. 66), предусмотрен срок, в течение которого любое лицо обязано представить в суд доказательства, равный пяти дням, то вполне возможно установить сокращенный срок для предоставления информации адвокату, который будет равен десяти дням. Несокращение данного срока, а равно неустановление ответственности за отказ в предоставлении адвокату доказательств либо за несвоевременное предоставление ему доказательств будет в дальнейшем восприниматься как одна из основных причин "тормоза" эффективного осуществления правосудия и индивидуальной защиты прав граждан, иных физических лиц и организаций.

Название документа