О книге Р. Г. Мельниченко "Поверенное право: курс лекций"

О КНИГЕ Р. Г. МЕЛЬНИЧЕНКО "ПОВЕРЕННОЕ ПРАВО: КУРС ЛЕКЦИЙ"

Ю. Ю. ВЕТЮТНЕВ

Кандидат юридических наук, старший научный сотрудник НИИ современного права Волгоградской академии государственной службы Ю. Ю. Ветютнев представляет книгу Р. Г. Мельниченко "Поверенное право: курс лекций".

В условиях социально-политических реформ при недостаточной обеспеченности многих прав и свобод личности особенно велика роль адвокатуры как института, способствующего законному отстаиванию интересов граждан. В ряде российских юридических вузов преподается специальная учебная дисциплина, посвященная правовому регулированию адвокатской деятельности. Оригинальная концепция такого курса представлена в работе Р. Г. Мельниченко "Поверенное право" <*>. Это издание выгодно отличается от аналогичных учебных пособий компактностью и доступностью изложения. Комментирование действующего законодательства удачно сочетается в нем с теоретическим материалом и материалами адвокатской практики. -------------------------------- <*> Элиста: Джангар. 2005. 160 с.

Наименование учебного курса "Поверенное право" является авторским и, по мнению Р. Г. Мельниченко, наиболее точно отражает специфику дисциплины. Поверенное право представляет собой комплексный межотраслевой правовой институт, многие нормы которого носят самостоятельный характер (например, процедура получения статуса адвоката, организационная форма адвокатуры и т. п.) и не входят ни в одну из традиционных отраслей права. К предмету поверенного права относятся отношения, возникающие по поводу реализации конституционного права на получение юридической помощи. Два основных объекта поверенного права, как указывает автор, - это адвокатская деятельность и адвокатура. В связи с этим рассматриваются основные формы адвокатской деятельности: юридическое консультирование, составление правовых документов, представительство в судах и внесудебных процедурах. Применительно к статусу адвокатуры автор обращает внимание на специфику ее положения в обществе: она не является ни государственным органом, ни коммерческой организацией, ни общественным объединением в точном смысле. Таким образом, поверенное право определяется в работе как "совокупность правовых норм, регулирующих порядок предоставления лицу квалифицированной юридической помощи, а также определяющих порядок формирования и структуру адвокатуры" (с. 11, 12). Основные цели адвокатской деятельности - защита прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечение их доступа к правосудию; кроме того, выделяется ряд конкретных функций адвокатской деятельности - превентивная, восстановительная, охранительная, дисциплинирующая, "санитарная" (с. 12 - 15). Достаточно подробно проанализированы источники поверенного права; при этом помимо традиционных источников (международные договоры, законы, подзаконные акты) особо отмечены корпоративные акты, судебные прецеденты, правовые обычаи. Отдельная тема в курсе лекций посвящена генезису и основным этапам развития поверенного права (с. 25 - 47). Субъектов адвокатской деятельности автор делит на две группы: основные и производные. К основным субъектам относятся адвокат и доверитель. В связи с этим поясняется соотношение терминов "адвокат", "защитник", "представитель" и др., а также определяются требования к адвокату, порядок получения адвокатского статуса и т. д. Производными субъектами поверенного права являются лица, чье участие в адвокатской деятельности носит вспомогательный или непостоянный характер: помощники и стажеры адвоката, государство в лице своих органов, адвокатские образования. Центральное место в работе занимает раздел, посвященный принципам, минимальным стандартам и гарантиям адвокатской деятельности (с. 60 - 109). Принципы поверенного права классифицируются на общие (законность, гуманизм, справедливость), "смежные" (состязательность) и специальные. Последняя группа принципов исследована в курсе лекций наиболее детально, в проблемном ключе, с использованием данных практики и зарубежного опыта. Среди специальных принципов адвокатской деятельности анализируются, в частности, право на свободный доступ к адвокату, право на свободный выбор адвоката, право на конфиденциальное общение с адвокатом (принцип адвокатской тайны), свобода высказывания адвоката и др. Рассматриваются юридические гарантии адвокатской деятельности, закрепленные на международном и внутригосударственном уровне. Так, в законодательстве об адвокатуре содержатся гарантии допуска адвоката к клиенту; гарантии обеспечения адвокатской тайны; юридические гарантии независимости адвоката; гарантии предоставления средств адвокатской деятельности (гарантии допуска к информации, право допроса третьих лиц, право на сбор и фиксирование информации и др.). Автор приходит к выводу о недостаточности существующих гарантий адвокатской деятельности и предлагает ряд мер по их усилению (с. 108). В курсе лекций также охарактеризована организация адвокатуры, включая основные формы адвокатских образований (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация), их особенности, порядок создания и деятельности, а также принципы формирования и полномочия адвокатских палат в регионах и на федеральном уровне (с. 110 - 130). В работе имеется самостоятельная тема, касающаяся финансовых основ адвокатской деятельности (с. 131 - 143). К ним отнесены принципы коммерческой деятельности адвоката (свобода определения гонорара, предварительная выплата гонорара, запрет долговой зависимости и т. п.), элементы договора об оказании юридической помощи, случаи и порядок оказания юридической помощи за счет государства, а также налогообложение адвокатской деятельности. Курс лекций завершается кратким очерком организации адвокатуры в зарубежных странах (Англии, Германии, США, Украине, Франции, Швейцарии). К достоинствам работы Р. Г. Мельниченко относится простота изложения, логичное построение и тщательный отбор материала, опора на практический опыт. Вместе с тем можно отметить некоторые частные изъяны. Едва ли можно признать удачным определение источника поверенного права: "это то, где находятся нормы, регулирующие адвокатскую деятельность" (с. 15). Некоторые положения сформулированы тавтологически, например: "смежные принципы свойственны определенной группе смежных правоотношений" (с. 64); "минимальные стандарты адвокатской деятельности - минимальные требования, которые обязан соблюдать адвокат при осуществлении им адвокатской деятельности" (с. 84). Неточным является представление о коллизионном праве как о "случаях, когда российские государственные органы в своей правоприменительной деятельности обязаны применять право иностранного государства" (с. 53). Во-первых, коллизионное право - это не "случаи", а особый правовой институт, совокупность норм; во-вторых, они регулируют деятельность правоприменителя во всех ситуациях, когда обнаруживается противоречие между двумя или более правовыми предписаниями. Впрочем, эти несущественные замечания не оказывают влияния на общую оценку работы. Курс лекций "Поверенное право" представляет собой ценное учебно-практическое пособие, которое может успешно использоваться в образовательном процессе юридических вузов и факультетов. Автор работы Р. Г. Мельниченко не ограничился комментированием основных положений действующего законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности; он обозначил ряд актуальных проблем теоретического и прикладного характера и высказал по ним собственную позицию, что придает курсу лекций не только методическую, но и научную значимость.

Название документа Интервью: Адвокат должен бороться за подзащитного (интервью с адвокатом МГКА Е. Л. Липцер) ("Адвокат", 2006, N 3) Текст документа

"АДВОКАТ ДОЛЖЕН БОРОТЬСЯ ЗА ПОДЗАЩИТНОГО"

ИНТЕРВЬЮ С АДВОКАТОМ МГКА Е. Л. ЛИПЦЕР

Ю. В. ИВАНОВА

По сложившейся традиции в мартовском номере нашего журнала всегда присутствуют материалы о женщинах, посвятивших себя адвокатуре. Предлагаем вашему вниманию интервью заместителя главного редактора Юлии Ивановой с адвокатом Московской городской коллегии адвокатов Еленой Липцер.

Елена Львовна, Вы - адвокат, специализирующийся по уголовным делам. Это ваше изначальное устремление или так сложилось? Так сложилось. Я пришла в адвокатуру довольно-таки кружным путем. Сначала окончила Московский институт стали и сплавов (специальность называется "металлургическая кибернетика"). Поступая в технический вуз, я собиралась заниматься программированием, но в дальнейшем поняла, что это совсем не мое призвание. В 2000 году закончила Московский институт экономики, менеджмента и права и поступила на стажировку в Московскую городскую коллегию адвокатов, а в июне 2001 года получила статус адвоката. Сейчас работаю в адвокатской конторе N 10 МГКА. Наверное, мой приход в адвокатуру был предопределен тем, что мой папа Лев Пономарев, не будучи юристом по специальности, в 80-е годы начал заниматься правозащитной деятельностью и в 1997 году познакомил меня с известным адвокатом Каринной Москаленко, которая тогда возглавляла правозащитную организацию "Центр содействия международной защите". Центр оказывал помощь желающим обратиться в Комитет по правам человека ООН в тех случаях, когда были нарушены их права, гарантированные подписанным Россией Международным пактом. Мне эта идея показалась очень интересной, и я начала работать в Центре в качестве волонтера, отвечая на письма заключенных, а в последующем - направляя жалобы от их имени в Комитет по правам человека ООН. Тогда-то я и пошла учиться, чтобы получить юридическое образование. Учебу совмещала с работой в Центре. Выбор специализации по уголовным делам был осознанным и без всякого пафоса глубоко прочувствованным: поработав в Центре, я поняла, с каким количеством нарушений закона и прав человека сталкиваются люди, обвиняемые в совершении уголовных преступлений, и насколько тяжело им защищать свои права, особенно когда они лишены свободы.

Адвокат обязан всеми законными средствами добиваться оправдания подзащитного или смягчения наказания. Для успешной защиты необходим психологический контакт между адвокатом и подзащитным. Наверное, это не так просто сделать, как может показаться? Действительно, люди очень разные. Одни полностью доверяются адвокату, другие стремятся защищать себя сами, полагая, что адвокат делает не все возможное или делает что-то неправильно. Психологический контакт очень важен, ведь несогласованными действиями можно серьезно навредить защите. Я стараюсь своим подзащитным подробно рассказывать, в чем будет состоять линия защиты и какие возможности есть для обжалования тех или иных действий стороны обвинения. Тогда возникает взаимопонимание и возможна совместная работа.

Сочувствовать, сопереживать своему подзащитному адвокат должен? Да, я считаю, что должен, иначе тот самый психологический контакт может не возникнуть. Для человека, который находится под стражей, адвокат - это связующее звено с внешним миром, с его семьей, он - основной источник информации и доверенное лицо.

И друг, и спаситель, и исповедник? В идеале - да.

Защитник не вправе задаваться вопросом, виновен ли его подзащитный. Но ведь виновность подзащитного может быть совершенно очевидна. Какую линию защиты в этом случае диктует адвокатская этика? Если обвиняемый не признает свою вину и не признан виновным судом, то говорить об очевидности его виновности не могут ни обвинение, ни средства массовой информации, ни тем более его адвокат. В этом случае в соответствии с правилами адвокатской этики адвокат обязан всеми способами, не запрещенными законом, доказывать невиновность подзащитного и добиваться его оправдания. Если же подзащитный признает свою вину, то защитник должен сделать все возможное для того, чтобы ему было назначено минимальное наказание, указав суду на все смягчающие вину обстоятельства. Кроме того, если нарушены какие-либо права обвиняемого вне зависимости от признания или непризнания им своей вины, а также от признания или непризнания его виновности адвокат обязан добиваться восстановления его прав, в том числе обращаясь в Европейский суд по правам человека.

А как быть, если подзащитный неприятен адвокату? Понимаю, что для профессионала вопрос наивный, но все мы - живые люди. Личное отношение не должно сказываться на качестве работы защитника, значит, приходится вырабатывать какие-то приемы профессионального аутотренинга, чтобы нейтрализовать негативные эмоции. Или это не обязательно? На этот вопрос могу ответить только теоретически, так как с подобной проблемой, к счастью, не сталкивалась. Конечно, адвокат не должен поддаваться эмоциям. Каждый человек имеет право на защиту и, выбирая профессию адвоката, надо отдавать себе отчет, что придется защищать и людей неприятных, может быть, даже отталкивающих, и делать это надо честно и добросовестно.

В своем интервью в прошлогоднем мартовском номере "Адвоката" председатель президиума Московской городской коллегии адвокатов А. В. Живина говорила о необходимости введения законодательных гарантий профессиональной независимости адвоката путем установления ответственности за вмешательство в его деятельность и давление на него. Сейчас, через год, проблема видится более чем актуальной. Что Вы думаете о перспективах ее решения? Думаю, что перспектив нет, так как наше государство становится все менее и менее правовым и демократическим, и независимые адвокаты будут только мешать той власти, которая сейчас ими управляет.

Честно говоря, не ожидала от Вас такого пессимизма. Но давайте все же поговорим о частных проблемах. Ведь есть немало слабых мест в правовом и фактическом положении адвоката как участника уголовного следственно-судебного процесса. Например, многие критикуют как половинчатые нормы о так называемом адвокатском расследовании, впервые введенном в нашей стране действующим Уголовно-процессуальным кодексом. Основные претензии к этому институту состоят в том, что результаты такого расследования крайне сложно процессуально оформить в качестве доказательств по уголовному делу. Исходя из личного опыта, какие проблемы Вы отметили бы как наиболее серьезные? Я считаю, что основная проблема состоит в том, что судьи не соблюдают принцип равенства сторон в процессе и не относятся к стороне защиты как к равной со стороной обвинения, при этом достаточно вольно трактуют уголовно-процессуальный закон. Например, в законе указано, что адвокат может опрашивать лиц с их согласия и нигде не написано, что протокол опроса должен быть кем-либо заверен. Я неоднократно сталкивалась с тем, что суд отказывался приобщать протокол опроса в связи с тем, что он "не заверен должным образом". На таком же основании ("оформлены не должным образом") суды отказывают в приобщении документов, полученных защитой на основании адвокатских запросов. С предвзятым отношением суда к стороне защиты связано также то, что суд критически относится к показаниям специалистов, которых приглашает защита, указывая на их якобы личную или иную заинтересованность в исходе дела. Кроме того, все сложнее получить какой-либо документ от органа государственной власти по адвокатскому запросу. Адвокату отказывают или просто не отвечают, таким образом, сводится на нет сама возможность получения каких-либо доказательств.

Сейчас много говорят о необходимости смягчения наказаний за малозначительные преступления, о более широком применении наказаний, не связанных с лишением свободы. Кое-что уже сделано на уровне законодателя, и Министерство юстиции бодро отчитывается о сокращении количества осужденных в местах лишения свободы. В своей практике Вы ощущаете такую тенденцию? Нет, не ощущаю, скорее наоборот. За малозначительные преступления часто суды назначают наказания в виде лишения свободы, все сложнее становится добиться условно-досрочного освобождения, суды, ссылаясь на ст. 175 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации, отказывают в условно-досрочном освобождении в связи с тем, что осужденный не раскаялся в совершенном преступлении. А если он не признает свою вину и продолжает настаивать на своей невиновности, подавая жалобы в порядке надзора? И если в местах лишения свободы сокращается количество осужденных, то почему москвичей отправляют отбывать наказание за тысячи километров в нарушение закона?

Какие меры, по Вашему мнению, надо предпринять, чтобы сократить количество подследственных в СИЗО? Вам не кажется, что при всех прочих благоприятных условиях должно смениться не одно поколение следователей, чтобы изжить их укоренившуюся привычку держать подозреваемого "под рукой", т. е. за решеткой? Безусловно, необходимо применять преимущественно иные меры пресечения, чем заключение под стражу. УПК предусматривает их - это личное поручительство, залог, домашний арест, - однако они практически не применяются. Что касается привычки держать обвиняемого "под рукой", то она действительно существует. Мера пресечения в виде заключения под стражу применяется произвольно, без наличия оснований, предусмотренных законом. И Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 10 октября 2003 г., и Конституционный Суд РФ в Постановлении от 22 марта 2005 г. указывали, что для применения самой строгой меры пресечения должны иметь место обстоятельства, предусмотренные законом, подтвержденные достоверными сведениями. Следователи не утруждают себя доказыванием, что такие обстоятельства действительно имеют место, а суды избирают меру пресечения без проверки действительной необходимости содержать обвиняемого под стражей. Зачастую обвиняемые содержатся под стражей на одном единственном "основании" - в силу обвинения в тяжком преступлении, но такое основание не предусмотрено законом, и Европейский суд по правам человека неоднократно в своих решениях это подчеркивал. Например, 2 марта 2006 г. Европейский суд вынес решение по делу Нахмановича (я участвовала в составлении жалобы от его имени), где в очередной раз указал на обязательность обоснования наличия оснований для содержания под стражей конкретными доказательствами. Другой пример. Я участвовала в рассмотрении уголовного дела в отношении тридцати девяти национал-большевиков, обвинявшихся в участии в массовых беспорядках (известное дело о "захвате" приемной Администрации Президента РФ). Защита неоднократно указывала суду на незаконность и необоснованность их содержания под стражей, однако эти молодые люди провели целый год в следственном изоляторе, а в результате суд назначил тридцати трем из них условное наказание, тем самым фактически признав, что большинство обвиняемых не опасны для общества. Но при принятии судом решений об избрании и продлении меры пресечения в отношении всех тридцати девяти человек приводились абсолютно идентичные и ни на чем не основанные аргументы. Эти обстоятельства отмечены в недавнем решении Европейского суда по жалобе одной из обвиняемых - Долговой. Я также направила жалобы в Суд от имени нескольких из обвиняемых.

Как Вы относитесь к идее общественного контроля прав лиц, находящихся в СИЗО и местах лишения свободы? Попытки организации такого контроля известны, но до создания эффективной системы, видимо, еще далеко. Я абсолютно поддерживаю эту идею. Только введение общественного контроля прекратит пытки и издевательства над заключенными в местах лишения свободы. Однако Федеральная служба исполнения наказаний будет всеми силами противиться введению такого контроля, так как можно будет выявить тысячи случаев жестокого и унижающего обращения с заключенными, ведь сейчас из многих мест лишения свободы жалобы не уходят даже надзирающим прокурорам.

Вы участвовали в деле о массовом членовредительстве заключенных в Льговской колонии летом минувшего года. Судя по сообщениям СМИ, поводом для этого выступления послужило как раз ущемление прав заключенных. Как выглядела ситуация глазами адвоката? Каково состояние дела теперь? Неправильно говорить о том, что я участвовала в этом деле. Я посетила в следственном изоляторе нескольких человек, которые были участниками этой акции, и подала от имени двух из них жалобы в Европейский суд по правам человека о нарушении их права, гарантированного статьей 3 Европейской конвенции - не подвергаться пыткам и другому бесчеловечному обращению. По словам заключенных, их избивали в кабинете начальника колонии сотрудники администрации Льговской колонии. Жалобы заключенных вопреки закону из колонии не отправлялись, а на жалобы их родственников и адвокатов приходили отписки, что факты не подтвердились. Доведенные до полного отчаяния, заключенные совершили массовое членовредительство в надежде привлечь внимание общественности к тому, что там происходит. На следующий день более трехсот человек подали заявления приехавшему прокурору с просьбой возбудить уголовное дело по многочисленным фактам избиений. Практически всех, кто написал заявления, вывезли из Курской области и распределили по другим исправительным учреждениям (по всей России), а уголовное дело возбудили против двух сотрудников администрации колонии по факту избиения одного заключенного, оно уже передано на рассмотрение в суд, но еще не рассмотрено. На двух моих доверителей, подавших жалобу в Европейский суд, было оказано колоссальное давление с требованием забрать жалобу и отказаться от моей помощи. Один из них, не выдержав такого давления, отказался от жалобы, второй же - Виталий Князев - сначала написал аналогичный отказ, но затем передал мне при встрече заявление, в котором просил считать этот отказ недействительным и полученным под пытками. Его жалоба принята Европейским судом к рассмотрению в приоритетном порядке, и мы только что получили ответ Правительства России на вопросы Суда. К слову сказать, сейчас, в нарушение статьи 73 УИК РФ, Князев находится в колонии в Комсомольске-на-Амуре! Это сделано с явной целью ограничить мой доступ к нему (в том числе для подготовки возражений на ответ Правительства РФ), на него продолжают оказывать давление, но он намерен идти до конца и не отказываться от моей помощи.

Елена Львовна, давайте подробнее поговорим о Вашем опыте представительства интересов российских граждан в Европейском суде по правам человека в Страсбурге. Можно немного рассказать, насколько позволяют рамки адвокатской этики, об этих делах? В чем основная трудность работы в международном суде? Да, я подала уже несколько десятков жалоб в Европейский суд по правам человека, по некоторым уже есть положительные решения, несколько жалоб признаны приемлемыми. Были, конечно, и неудачи, когда жалобы признавались неприемлемыми. В основном обращения в Страсбург касаются нарушений, связанных с бесчеловечными условиями содержания в СИЗО и колониях, незаконным содержанием под стражей, несправедливостью судебного разбирательства. В моей практике были также жалобы на вмешательство государства в частную и семейную жизнь, нарушение свободы слова, права собственности, права на жизнь - например, недавно я подала жалобу от имени матери одного из заключенных Льговской колонии, который там погиб, а государство не выполнило своих обязательств, не проведя эффективного расследования причин его смерти. Основная трудность работы состоит в том, что рассмотрение жалобы в Европейском суде очень длительное и ждать результата приходится долго. Конечно, Европейский суд - надежда для самых терпеливых и упорных, но это реальная возможность добиться справедливости, так как получить оправдательный приговор в наших судах практически невозможно. Многие адвокаты считают обращение в Европейский суд ненужным и бессмысленным, однако практика показывает, что такое обращение может оказаться весьма эффективным для изменения ситуации в положении подзащитного, к тому же некоторые дела в последнее время стали рассматриваться Судом относительно быстро. Я уже не говорю о том, что зачастую Европейский суд оказывается единственным механизмом, с помощью которого можно добиться изменений в российском законодательстве и правоприменительной практике.

В одном из своих выступлений на страницах нашего журнала президент Адвокатской палаты г. Москвы Г. М. Резник посетовал, что добиваться исполнения решений российских судов все чаще приходится посредством обращения в Европейский суд по правам человека. В Вашей практике были такие случаи? Это скорее касается гражданских дел, по которым у меня было совсем немного жалоб. Посредством обращения в Европейский суд удалось добиться исполнения решений судов по выплате задолженностей ликвидаторам последствий чернобыльской аварии.

Вы осуществляли защиту П. Лебедева по так называемому "делу ЮКОСа". Известно, что обвиняемыми было подано несколько жалоб в Европейский суд по правам человека по поводу нарушений их прав в ходе расследования и судебного процесса. Вы подавали жалобы от имени своего подзащитного? В деле по обвинению Ходорковского и Лебедева я участвовала в качестве одного из защитников Платона Леонидовича Лебедева. Действительно, еще в январе 2004 года с моим участием была направлена в Европейский суд жалоба от имени П. Лебедева в связи с нарушением прав, предусмотренных статьями 3, 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. В марте минувшего года нами была подана еще одна жалоба о нарушениях прав, гарантированных этими же статьями Европейской конвенции. Рассказывать о самом процессе и о жалобах в Страсбург я не буду. Понимаете, адвокат должен бороться за подзащитного, используя все законные средства, значит - дело не закончено, а публично разбирать незаконченные дела у адвокатов не принято.

Тогда последний вопрос. Какой новый опыт, а может быть, урок Вы извлекли из участия в этом деле? Это был самый длительный непрерывный процесс в моей практике - судебные заседания назначались практически каждый день в течение целого года. Действительно, я многому научилась благодаря совместной работе с более опытными коллегами. Этот процесс дал мне бесценный опыт работы в команде, когда все действия защитников согласовываются, и у каждого из адвокатов есть свой участок работы, являющийся частью общего дела. Профессия адвоката интересна тем, что в ней всегда есть возможность учиться и узнавать новое. Например, сейчас я являюсь защитником в уголовном процессе в Московском городском суде с участием присяжных заседателей - это опять новый опыт, который необычайно интересен.

Вот видите, к концу беседы нам все-таки удалось, как говорится, выйти на позитив. Давайте на этой мажорной ноте и закончим. С удовольствием поздравляю Вас с наступающим Женским днем и желаю больших успехов в нелегком адвокатском служении Справедливости.

Название документа