Представители (законные представители) потерпевшего, гражданского истца и (или) частного обвинителя: понятие и правовой статус в уголовном процессе. Комментарий к статье 45 УПК РФ

(Рыжаков А. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ПРЕДСТАВИТЕЛИ (ЗАКОННЫЕ ПРЕДСТАВИТЕЛИ) ПОТЕРПЕВШЕГО, ГРАЖДАНСКОГО ИСТЦА И (ИЛИ) ЧАСТНОГО ОБВИНИТЕЛЯ: ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЙ СТАТУС В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ. КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 45 УПК РФ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 11 января 2006 года

А. П. РЫЖАКОВ

А. П. Рыжаков, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого.

В предыдущих публикациях нами был дан анализ содержания статей, посвященных правовому статусу потерпевшего <*>, гражданского истца <**> и частного обвинителя <***>. Но осталась не исследованной норма права, посвященная представителям (законным представителям) указанных субъектов уголовного процесса - кругу лиц, которые могут выступать в искомом качестве, правовому статусу рассматриваемой группы представителей, а также в определенной степени одному из прав самих представляемых - потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя. -------------------------------- <*> См.: Рыжаков А. П. Понятие, права, обязанности и ответственность потерпевшего в российском уголовном процессе. Комментарий к статье 42 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. <**> См.: Рыжаков А. П. Понятие и правовой статус гражданского истца в уголовном процессе. Комментарий к статье 44 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. <***> См.: Рыжаков А. П. Частный обвинитель в уголовном процессе России. Комментарий к ст. 43 УПК РФ / Справочная система КонсультантПлюс.

Речь идет о положениях, закрепленных в ст. 45 УПК РФ. Указанная норма права выпала из поля зрения ученых процессуалистов. Мало того, что законодатель в одной статье попытался дать характеристику одновременно по меньшей мере трем разновидностям представителей (законных представителей), так и опубликованные комментарии к этой статье часто поверхностны, мало чем дополняют содержание текста самой статьи <1>. Иногда в них процессуалисты, "забывая", что комментируют содержание ст. 45 УПК РФ, а не ст. 56 <2> УПК РСФСР 1960 года <3>, говорят о представителях гражданского ответчика <4>. Есть работы, где написано, что в ст. 45 УПК РФ "выделена фигура "законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого" <5>, хотя там об указанных субъектах уголовного процесса нет ни слова. -------------------------------- <1> См., к примеру: Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 154 - 155; Коротков А. П., Тимофеев А. В. 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ. Комментарий. М.: Издательство "Экзамен", 2004. С. 108 - 109; Цопанова И. Г. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 118 - 119; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт"; Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 72 - 73; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 103 - 104; Башкатов Л. Н. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 86 - 87; Колчевский И. Б. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 87 - 88; Шадрин В. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 97 - 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004; Зайцев О. А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 127 - 129; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника следственного комитета при МВД России В. В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г. В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 201 - 203; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 71; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. М.: Спарк, 2002. С. 99 - 100; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 90 - 91 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). <2> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. М.: Юридическая фирма "Контракт", "ИНФРА-М", 2001. С. 137 - 138. <3> Данная статья называлась "Представители потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика". Соответственно, в отличие от ст. 45 УПК РФ она была посвящена также правовому статусу гражданского ответчика. В действующем же УПК РФ имеется ст. 55 УПК РФ, наименование которой "Представитель гражданского ответчика". В статье же 45 УПК РФ о гражданском ответчике нет ни слова. <4> См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 87; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 153; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // А. В. Смирнов, Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 129 - 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. СПб.: Питер, 2005. С. 131 - 132. <5> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3 Издание доп., испр. М.: Издательство "Статут", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002.

Изданы комментарии уголовно-процессуального законодательства (УПК РФ), где разъяснения ст. 45 УПК РФ отсутствуют <1> или же представляют собой полностью либо частично <2> переписанный у другого автора комментарий, причем не к ст. 45 УПК РФ, а к ст. 56 УПК РСФСР 1960 года <3>. Авторы же учебников уголовного процесса <4> и учебных пособий <5>, где речь идет о рассматриваемой группе субъектов уголовного процесса, также зачастую лишь дублируют полностью <6> или же частично текст ст. 45 УПК РФ, почти не разъясняя заложенные в нее законодателем идеи. -------------------------------- <1> См., к примеру: Завидов Б. Д. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Завидов Б. Д., Орлова А. А., Попов И. А. и др. Правовое положение участников уголовного судопроизводства. Комментарий законодательства: Основные положения, проблемы и новации // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Официальный текст. Историко-правовой комментарий первого заместителя министра юстиции РФ А. Б. Карлина. М.: Норма, 2004. 736 с. Нами не обнаружено разъяснений института представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) и в некоторых других работах. См., к примеру: Вандышев В. В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. 997 с.; Тарасова Ю. Л. Уголовно-процессуальное право. Курс лекций. М.: Издательство "Экзамен", 2004. 288 с.; Енаева Л. К. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: "ФОРУМ"-"ИНФРА-М", 2005. 305 с.; Задерако В. Г., Семенцова И. А. Уголовно-процессуальное право для студентов вузов. Серия "Шпаргалки". Ростов-на-Дону: Феникс, 2005. 192 с.; Уголовный процесс (конспект лекций) / Автор-составитель Н. В. Троицкая. М.: Приор-издат, 2004. 160 с.; Якимович Ю. К. Судебное производство по УПК Российской Федерации. СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2005. 252 с. <2> См.: Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 203; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 90 - 91. Текст данных комментариев частично совпадает с текстом другой работы. См.: Зайцев О. А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 128 - 129. <3> Комментарий, где автором значится доцент кафедры уголовного права Российской таможенной академии И. Г. Цопанова (см.: Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118 - 119), - это почти без изменений переписанный текст комментария к ст. 56 УПК РСФСР, истинным автором которого является В. П. Божьев (см.: Божьев В. П. Глава 3. Участники процесса, их права и обязанности // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Издательство "Спарк", 1997. С. 108 - 109). <4> См., к примеру: Химичева О. В. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): Учебник для вузов / Под ред. Г. П. Химичевой, О. В. Химичевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 97; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 77 - 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 55 - 56; Николаева Т. Г. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 120 - 121; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 132 - 134; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 136 - 137; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. М.: Юристъ, 2005. С. 99 - 100; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 113 - 114; Лупинская П. А. Уголовно-процессуальное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 90, 94; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 155 - 157; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. доктора юридических наук, профессора В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 84 - 85. <5> См., к примеру: Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2005. С. 50; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Уголовный процесс: Пособие для сдачи экзаменов. 2-е изд., испр. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2005. С. 36 - 37; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 74; Скворцова С. А. Уголовный процесс: Учеб. пособие / С. А. Скворцова, Н. В. Угольникова, С. С. Шуренкова. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 39 - 40; Угольникова Н. В. Уголовный процесс: Учебное пособие. Издательство "РИОР", 2003. С. 21 - 22. <6> См.: Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118 - 119.

В иной же, известной нам правовой литературе специально положения ст. 45 УПК РФ не разъясняются, напротив, в них исследуются: - история зарождения и развития института судебного представительства в России, основные принципы, формы и методы деятельности профессионального представителя во всех видах и на всех стадиях судопроизводства <*>; -------------------------------- <*> См., к примеру: Тарло Е. Г. Профессиональное представительство в суде: Монография. М.: Известия, 2004. 415 с.

- общие вопросы института представительства, к тому же предусмотренного ныне не действующим уголовно-процессуальным законодательством <*> или же УПК других стран <**>; -------------------------------- <*> См., к примеру: Мельников С. А. Представительство в современном российском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Ижевск, 2002. 200 с. Библиогр. С. 170 - 185; Ларин А. М. Представительство в уголовном процессе // Сов. юстиция. 1981. N 8. С. 21; Божьев В. П. Представительство в уголовном процессе // Учен. зап. ВНИИ СЗ. Вып. 15. М., 1968. С. 119; Пальховский А. М. О праве представительства на суде. М.: Тип. Ф. Иогансон, 1876. 263 с. <**> См., к примеру: Штефан М. И., Дрижчаная Е. Г., Гусев Е. В. Представительство граждан в суде: Учеб. пособие для юрид. спец. вузов. Киев: Лыбидь, 1991. 230 с.

- деятельность адвоката <*>, причем иногда лишь представителя потерпевшего <**>, а также заявителя <***>. -------------------------------- <*> См., к примеру: Леви А. А., Игнатьева М. В., Капица Е. И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М.: Юрлитинформ, 2003. 128 с. <**> См., к примеру: Радева Р., Кратохвил Ф., Дао Чи Ук и др. Защита прав потерпевшего в уголовном процессе (Сравнит. исслед.) / Отв. ред. А. М. Ларин. М.: Наука, 1993. 244 с.; Дмитриева А. А. О необходимости обязательного участия адвоката - представителя потерпевшего в уголовном процессе // Актуальные вопросы уголовного процесса современной России: Межвузовский сборник научных трудов. Уфа: РИО БашГУ, 2003; Юношев С. В. Адвокат представитель потерпевшего: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Самара, 2000. <***> См., к примеру: Новиков В. Н. Профессиональное (адвокатское) представительство заявителя и потерпевшего на досудебных стадиях уголовного судопроизводства: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Воронеж, 2004. 223 с. Библиогр. С. 193 - 207; Новиков В. Н. Профессиональное (адвокатское) представительство заявителя и потерпевшего на досудебных стадиях уголовного судопроизводства: Автореф. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Воронеж, 2004. 24 с.

Названные обстоятельства и сподвигли нас к написанию настоящей работы, всецело посвященной разъяснению положений и понятий, составляющих содержание ст. 45 УПК РФ. Данная статья называется "Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя". Состоит она из четырех частей, первая из которых посвящена кругу лиц, которые могут стать представителями потерпевшего, гражданского истца и (или) частного обвинителя. Здесь, в частности, сказано, что "представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы. По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца может быть также допущен один из близких родственников потерпевшего или гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец". Итак, указанная часть комментируемой статьи начинается со слова "представителями". Процессуальной функцией представителя (законного представителя) является обеспечение прав (законных интересов) представляемого лица, затрагиваемых в связи с осуществлением уголовного процесса. Термин "представители" восемь раз встречается в тексте ст. 45 УПК РФ: три раза в ч. 1, по два раза в ч. ч. 2 и 3 и один раз в последней из ее частей. И не всегда это слово имеет одно и то же значение. Прежде всего, следует отметить, что дважды термин "представитель" употреблен как составная часть понятия "законный представитель". Данное понятие в уголовном процессе имеет самостоятельное значение. Исходя из содержания п. 12 <*> ст. 5 УПК РФ, законные представители потерпевшего - это его родители, усыновители, опекуны или попечители, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний потерпевший, органы опеки и попечительства <**>. Божьев В. П. и некоторые другие процессуалисты почему-то не считают необходимым руководствоваться текстом данного пункта ст. 5 УПК РФ и пишут, что в качестве законных представителей в уголовном судопроизводстве могут участвовать близкие родственники <***>. Между тем сравнительный анализ содержания п. 4 и п. 12 ст. 5 УПК РФ указывает на то, что в качестве законных представителей в уголовный процесс не могут быть допущены супруг, супруга, дети, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки потерпевшего. А значит, утверждение ученых не соответствует букве закона. -------------------------------- <*> Комментарий к настоящему пункту см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 21. <**> О том, что в качестве законных представителей несовершеннолетнего потерпевшего могут выступать органы опеки и попечительства забывают некоторые авторы. См., к примеру: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 124; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 182; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Куцова Э. Ф. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 156; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 21. <***> См.: Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 90 - 91.

В п. 12 ст. 5 УПК РФ (а не ст. 55 <*> УПК РФ, как ошибочно написано в одном из учебников <**>) говорится о законных представителях подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего. Однако в тексте ч. 3 комментируемой статьи речь идет о законных представителях не только потерпевшего, но и гражданского истца, а также частного обвинителя. -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 162. <**> См.: Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 156.

А из содержания ч. 3 ст. 44 УПК РФ следует, что в защиту интересов несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лиц, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и законные интересы, гражданский иск вправе предъявить их законный представитель. Причем здесь не сказано, о законном представителе какого субъекта уголовного процесса идет речь. Между тем, учитывая то обстоятельство, что ст. 44 УПК РФ называется "гражданский истец", позволим себе предположить, что в ее ч. 3 речь идет также о законном представителе именно "гражданского истца". Хотя в этой связи следовало бы уточнить, что законодатель и понятие "гражданский истец" употребляет в разных значениях, даже в посвященной указанному участнику уголовного судопроизводства ст. 44 УПК РФ. Но об этом позже. Вернемся к характеристике смысла, заложенного законодателем в употребленное в ст. 45 УПК РФ понятие "законный представитель". Итак, законодатель в п. 12 ст. 5 УПК РФ, а вслед за ним авторы комментариев к ст. 45 УПК РФ <1>, посвященных представителям (законным представителям) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), разделов в учебниках уголовного процесса <2> и в иной литературе <3> ничего не сказали о том, кто является законным представителем других субъектов уголовного процесса, в нашем случае - гражданского истца и частного обвинителя. Не продвигает нас ни на шаг вперед и разъяснение И. Г. Цопановой, которая пишет, что "на стороне гражданина (потерпевшего, гражданского истца) в качестве законных представителей в уголовном судопроизводстве могут участвовать... и законные представители" <4>. -------------------------------- <1> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103 - 104; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87 - 88; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86 - 87; Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 154 - 155; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 71; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 72 - 73. См. также: Шадрин В. С. Указ. соч. С. 97 - 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Зайцев О. А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // О. А. Зайцев, С. В. Смирнов. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 127 - 129; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 201 - 203; Коротков А. П., Тимофеев А. В. Указ. соч. С. 108 - 109; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 152 - 154. <2> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 120 - 121; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 129 - 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 131 - 132; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136 - 137; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 99 - 100; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113 - 114; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 90, 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77 - 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55 - 56; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 155 - 157; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 84 - 85; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97. <3> См., к примеру: Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 36 - 37; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2005. С. 60 - 61; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 33; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 39 - 40; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 21 - 22. <4> См.: Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118.

В законе дан перечень лиц, которые могут быть вовлечены в уголовный процесс в качестве законных представителей несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого либо потерпевшего), а не определение понятию "законный представитель". Между тем наличие такого определения в УПК РФ могло бы способствовать правильному пониманию тех правовых положений, при формулировании которых законодатель использует понятие "законный представитель". Это касается и ч. ч. 2 и 3 ст. 45 УПК РФ. Поэтому первое, что мы сделаем, это попробуем дать определение уголовно-процессуальному понятию "законный представитель", а вернее, понятию "законный представитель потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), допущенный для участия в уголовном деле" <*>, то есть тому субъекту уголовного процесса, правовому статусу которого посвящена ст. 45 УПК РФ. -------------------------------- <*> Далее для краткости - законный представитель.

По нашему мнению, рассматриваемое понятие может быть охарактеризовано следующим образом. Законный представитель потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) - это физическое или же юридическое лицо, допущенное к участию в уголовном процессе в указанном качестве специальным постановлением (определением) следователя (дознавателя и др. <*>), суда (судьи). Все остальные характеристики рассматриваемого субъекта уголовного процесса (в отношении кого может быть вынесено постановление, законные интересы кого именно законный представитель представляет, функции законного представителя и др.) вторичны. Пока нет постановления (определения) компетентного органа (должностного лица), нет и законного представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) в уголовном процессе. -------------------------------- <*> Здесь и далее термином "следователь (дознаватель и др.)", если иное специально не оговорено, подменяется целая группа субъектов уголовного процесса, состоящая из дознавателя, следователя, начальника следственного отдела, руководителя (члена) следственной группы и прокурора.

Таким образом, по общему правилу, исходя из наличия, а также содержания приложения N 57 к ст. 476 УПК РФ, законный представитель потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) допускается в уголовный процесс с момента вынесения постановления (определения) о допуске для участия в уголовном деле законного представителя указанного субъекта уголовного судопроизводства. Фактические основания принятия данного процессуального решения содержатся в представляемых кандидатом в представители документах, подтверждающих тот факт, что он является отцом, сыном и т. п. представляемого. До вынесения постановления (определения) о допуске для участия в уголовном деле законного представителя законный представитель у конкретного физического лица может быть и есть, но вне уголовного процесса. Он еще не допущен к участию в таковом. И, соответственно, не о нем идет речь в ч. 3 комментируемой статьи. Иначе обстоят дела с законным представителем, о котором упоминается в п. 12 ст. 5 УПК РФ, ч. 3 ст. 44 и ч. 2 ст. 45 УПК РФ. Здесь под законным представителем подразумевается не допущенный к уголовному судопроизводству субъект. Хотя все же следует признать, что в ситуации, описываемой в ч. 3 ст. 44 УПК РФ, данного не "допущенного для участия в уголовном деле законного представителя" мы вынуждены именовать субъектом уголовного процесса. У него есть, как минимум, одно уголовно-процессуальное право - право предъявлять иск в защиту представляемого им лица. Данная разновидность "законного представителя" <*> (законного представителя несовершеннолетнего, лица, признанного недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лица, которое по иным причинам не может само защищать свои права и (или) законные интересы <**>) в уголовный процесс вступает не в связи с признанием его таковым специальным процессуальным документом, как обстоят дела с законными представителями потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), а в связи с наличием следующего двуединого фактического основания: -------------------------------- <*> Думается, неправильно именовать его законным представителем гражданского истца, как это делают некоторые процессуалисты. См., к примеру: Загорский М. Г. Статья 44. Гражданский истец // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 100; Загорский М. Г. Статья 44. Гражданский истец // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 100. <**> О таком законном представителе упоминается и в других работах. См.: Смирнов С. В. Статья 44. Гражданский истец // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 124; Завидов Б. Д. Статья 44. Гражданский истец // Завидов Б. Д., Курина А. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника следственного комитета при МВД России В. В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г. В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 196; Завидов Б. Д. Правовое положение гражданского истца в уголовном процессе // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002; Завидов Б. Д. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Завидов Б. Д., Орлова А. А., Попов И. А. и др. Правовое положение участников уголовного судопроизводства. Комментарий законодательства: Основные положения, проблемы и новации // Справочная система КонсультантПлюс.

- лицо является родителем, усыновителем, опекуном или попечителем несовершеннолетнего, лица, признанного недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лица, которое по иным причинам не может само защищать свои права и (или) законные интересы, или представителем учреждения (организации), на попечении которого таковое находится, органом опеки и попечительства; - по факту совершения данного преступления начато осуществление уголовно-процессуальной деятельности. Гуев А. Н. считает, что такие "законные представители" "в этом случае приобретают статус гражданского истца" <*>. Данное утверждение вступает в прямое противоречие с положениями ч. 1 ст. 44 УПК РФ. Родителю, усыновителю, опекуну или попечителю несовершеннолетнего, совершеннолетнего лица, признанного недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, другого лица, которое по иным причинам не может само защищать свои права и (или) законные интересы, или представителю учреждения (организации), на попечении которого таковое находится, органу опеки и попечительства, о которых идет речь в ч. 3 ст. 44 УПК РФ, непосредственно преступлением (общественно опасным деянием) имущественного вреда не причинено. Уже только поэтому именовать их гражданскими истцами представляется неверным. -------------------------------- <*> См.: Гуев А. Н. Указ. соч. С. 70.

Таким образом, нами охарактеризовано понятие "законный представитель", употребленное законодателем в ст. 45 УПК РФ. Теперь разъясним значение термина "представитель", который используется законодателем в той же норме права без добавления перед ним прилагательного "законный". В большинстве случаев, за исключением второго предложения ч. 1, ч. ч. 2 и 4 комментируемой статьи, под "представителем" в ст. 45 УПК РФ понимается субъект уголовного процесса (за исключением законного представителя), наделенный равными правами с представляемым им участником уголовного судопроизводства, основной функцией которого является защита законных интересов представляемого лица. Во втором предложении ч. 1 и в ч. 4 ст. 45 УПК РФ под "представителем" понимается как собственно вышеуказанный "представитель", так и законный представитель потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). К такому выводу нас приводит то обстоятельство, что, по крайней мере, потерпевший вправе иметь не только представителя, но и законного представителя. Когда уголовное дело находится в производстве мирового судьи, только он сам может вынести решение о допуске определенного лица для участия в уголовном процессе в качестве законного представителя, к примеру, несовершеннолетнего потерпевшего. То же самое можно сказать и о последствиях личного участия в уголовном процессе потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Личное участие в уголовном судопроизводстве названного субъекта не лишает его права иметь не только своего представителя, но и при наличии к тому фактических оснований законного представителя. В ч. 2 ст. 45 УПК РФ под представителем понимается лицо, которое может быть привлечено в качестве представителя, но не законного представителя потерпевшего. Таковым у несовершеннолетнего потерпевшего могут быть: - адвокат; - старший (дееспособный) родной брат; - старшая (дееспособная) родная сестра; - дедушка; - бабушка. Когда же совершеннолетний потерпевший по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы) в качестве его представителя может привлечен: - адвокат; - супруг; - супруга; - дееспособный ребенок (усыновленный); - родной (дееспособный) брат; - родная (дееспособная) сестра; - дедушка; - бабушка; - дееспособный внук. Несмотря на редакцию ч. 2 ст. 45 УПК РФ по своей сути указанные лица представителями потерпевшего не являются, а всего-навсего один из них может таковым стать. Исходя из содержания приложения N 57 к ст. 476 УПК РФ, представителем, так же как и законным представителем потерпевшего (гражданского истца, а по аналогии и частного обвинителя), лицо становится после вынесения постановления (определения) о допуске (привлечении) для участия в уголовном деле представителя (данного лица в соответствующем качестве) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Фактические основания принятия названного процессуального решения <*> содержатся в представляемых кандидатом в представители документах, удостоверяющих возможность и необходимость допуска его в уголовный процесс в соответствующем качестве. Такими документами могут быть: -------------------------------- <*> Надеемся, что под "допуском" законного представителя (представителя) принятие такого решения и подразумевается теми учеными, которые пишут, что "для допуска законного представителя для участия в уголовном деле ему достаточно предъявить документ, удостоверяющий его отношения с представляемым". См.: Шадрин В. С. Указ. соч. С. 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс.

- для адвоката - удостоверение адвоката <*> и ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием <**>; -------------------------------- <*> Неясно почему, но В. П. Божьев удостоверение адвоката именует "свидетельством адвоката" (см.: Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 100; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133). Данное наименование не соответствует тому, что употреблено в Федеральном законе от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". <**> В некоторых работах процессуалисты пишут о выдаче ордера одной лишь юридической консультацией (см.: Шадрин В. С. Указ. соч. С. 97; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121), добавляют еще и не ясно какое "бюро" (см.: Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113), употребляют отсутствующее в законе словосочетание "адвокатская структура" (см.: Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55). Между тем правоприменителю следует иметь в виду, что согласно ч. 2 ст. 6 и ст. 20 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" ордер может быть выдан любым адвокатским образованием: адвокатским кабинетом, коллегией адвокатов, адвокатским бюро или юридической консультацией.

- для должностных лиц предприятий, учреждений, организаций - доверенность или акт уполномоченного на то государственного органа (органа местного самоуправления и др.); - для близкого родственника потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) - документы, подтверждающие тот факт, что он является отцом, сыном и т. п. представляемого, а также ходатайство самого представляемого (его законного представителя) о допуске этого конкретного близкого родственника в качестве его представителя; - для любого иного лица - одно лишь ходатайство потерпевшего (гражданского истца, по аналогии и частного обвинителя, а в соответствии с ч. 3 ст. 45 УПК РФ также его законного представителя) о допуске конкретного физического лица в качестве его представителя; - для лиц, которые подразумеваются ч. 2 ст. 45 УПК РФ, - доказательства того, что потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы). Данные рассуждения позволяют нам утверждать, что в ч. 2 комментируемой статьи законодателю, а в повторивших ее текст комментариях к ст. 45 УПК РФ <*>, учебниках уголовного процесса <**> и в иной литературе <***> ученым правильнее было бы вести речь не о законных представителях или представителях потерпевшего, а о лицах, которые выступят в уголовном процессе в качестве законных представителей или представителей потерпевшего. Именно указанные лица подлежать обязательному привлечению (допуску) к участию в уголовном процессе, а законными представителями или представителями потерпевшего они станут после вынесения специального постановления (определения) об их привлечении в уголовный процесс в соответствующем качестве ("о допуске для участия в уголовном деле законного представителя (представителя) потерпевшего"). -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103 - 104; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87 - 88; Шадрин В. С. Указ. соч. С. 97 - 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Коротков А. П., Тимофеев А. В. Указ. соч. С. 109; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 120 - 121. <***> См., к примеру: Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А. Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50.

Согласно ч. 1 комментируемой статьи представитель может быть у "потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя". Кто понимается в данном случае под потерпевшим? Термин "потерпевший" в общей сложности семь раз употреблен законодателем в ст. 45 УПК РФ (четыре раза в ч. 1 и по одному разу во всех других частях указанной статьи). Во всех случаях под термином "потерпевший" здесь понимается лицо, в отношении которого дознаватель, следователь, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, судья оформили и подписали соответствующее постановление <*> (приложение N 53 к ст. 476 УПК РФ) или же суд вынес определение о признании его потерпевшим <**>. Аналогичным образом понятие "потерпевшего" понимается законодателем (см., к примеру, ст. 49 УПК Украины) и учеными других стран <***>. -------------------------------- <*> Аналогичным образом понятие потерпевшего понимают и другие ученые. См., к примеру: Масленникова Л. Н. Статья 42. Потерпевший // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 148; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 112; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 120; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 122; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Уголовный процесс: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 37. См. также: Шадрин В. С. Указ. соч. С. 89; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 156; Зайцев О. А. Статья 42. Потерпевший // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 114; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 126; Завидов Б. Д. Статья 42. Потерпевший // Завидов Б. Д., Курина А. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника следственного комитета при МВД России В. В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г. В. Мальцева, директора научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 183; Завидов Б. Д. Статья 42. Потерпевший // Завидов Б. Д., Орлова А. А., Попов И. А. и др. Правовое положение участников уголовного судопроизводства. Комментарий законодательства: Основные положения, проблемы и новации // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004 (ч. 2 п. 6). <**> Аналогичным образом понятие потерпевшего понимают и другие ученые. См., к примеру: Жеребятьев И. В. Личность потерпевшего в современном уголовном судопроизводстве России: Монография. Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2004. С. 27; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 114; Куцова Э. Ф. 3.6. Потерпевший // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 148; Смирнов А. В. Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 54; Смирнов А. В. Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 28. <***> См.: Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общей редакцией В. Т. Маляренко, Ю. П. Аленина. Харьков: ООО "Одиссей", 2003. С. 165.

Несколько в ином значении термин "потерпевший" употреблен в ч. 1 ст. 42 УПК РФ, где законодатель попытался дать определение рассматриваемому процессуальному понятию. И все из-за того, что законодатель там использовал глагол "является", а не "признается". В частности, в указанном предложении записано, что "потерпевшим является" определенное лицо, которому преступлением причинен определенного рода вред. Вслед за законодателем то же самое авторы пишут и в комментариях к ст. 42 УПК РФ <*>, учебниках уголовного процесса <**> и в иной литературе <***>. -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 42. Потерпевший // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 94; Качалова О. В. Статья 42. Потерпевший // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 94. <**> См., к примеру: Махова Т. М. § 5. Потерпевший // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 102; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 112; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 71; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 51; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77. <***> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 71; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 105; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 44; Задерако В. Г., Семенцова И. А. Указ. соч. С. 27; Угольникова Н. В. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: Издательство РИОР, 2003. С. 19; Завидов Б. Д. Уголовно-правовой анализ преступлений о нарушении права интеллектуальной собственности и организация их расследования // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004.

Между тем лицо, которому преступлением причинен вред, не только не всегда является потерпевшим в уголовно-процессуальном смысле этого слова, оно вообще может не быть участником уголовного процесса. Пока еще значительное число преступлений остается латентным. По ним не осуществляется уголовно-процессуальной деятельности и, как следствие тому, не может быть участников такой деятельности - потерпевших. Иначе говоря, не всегда физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и (или) деловой репутации является потерпевшим в уголовно-процессуальном смысле этого слова. Более того, оно таковым становится не с момента причинения ему вреда и даже не после начала уголовного процесса, а лишь вследствие того, что составлен специальный процессуальный документ - постановление (определение) о признании его потерпевшим <*>. -------------------------------- <*> Имеются высказывания, согласно которым потерпевший вступает в уголовный процесс с момента вынесения постановления "и разъяснения его уголовно-процессуальных прав" (см., к примеру: Зайцев О. А. Статья 42. Потерпевший // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 114; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 128; Завидов Б. Д. Статья 42. Потерпевший // Завидов Б. Д., Курина А. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 183; Завидов Б. Д. Статья 42. Потерпевший // Завидов Б. Д., Орлова А. А., Попов И. А. и др. Правовое положение участников уголовного судопроизводства. Комментарий законодательства: Основные положения, проблемы и новации // Справочная система КонсультантПлюс (ч. 2 п. 6). Думается, потерпевший в уголовном процессе появится до того, как ему будут разъяснены права. Потерпевшим после вынесения постановления (определения) о признании потерпевшим лицо станет даже в том случае, когда права ему в нарушение закона вообще не будут разъяснены.

Но как тогда именовать того, кому преступлением причинен вред? Физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации являются не потерпевшими, а скорее пострадавшим <1>. Термин "пострадавший" в этом смысле и ранее неоднократно употреблялся в уголовно-процессуальной литературе <2>. Нам представляется, что без использования его в УПК РФ невозможно устранить существующее противоречие между институтом признания потерпевшим (ч. 1 ст. 42, приложение N 53 к ст. 476 УПК РФ) и правами другого "потерпевшего", которыми лицо наделено (ч. ч. 2 - 4 ст. 20 <3>, п. 5 ч. 1 ст. 24 <4>, ч. 6 ст. 144 <5>, ст. 147 <6>, ч. ч. 1 - 3 ст. 318 <7> УПК РФ) до вынесения специального постановления (определения) о признании его таковым. -------------------------------- <1> Понятие "потерпевший", использованное законодателем в первом предложении ч. 1 ст. 42 УПК РФ, В. П. Божьев именует материально-правовым. См.: Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 90; Божьев В. П. Статья 42. Потерпевший // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс (пункт 1); Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 128. <2> См., к примеру: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 79; Жеребятьев И. В. Личность потерпевшего в современном уголовном судопроизводстве России: Монография. Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2004. С. 41 - 42; Хатуаева В. В. Процессуальные особенности возбуждения уголовных дел частного обвинения // Российский следователь. 2005. N 1; Дорошков В. В., Патов Н. А. Особенности уголовного судопроизводства у мирового судьи // Российский судья. 2002. N 4; Волколуп О. В., Чупилкин Ю. Б. Гарантии прав участников уголовного судопроизводства Российской Федерации: Учеб. пособие. 2-е изд., испр. и дополн. Краснодар: Кубанский государственный университет, 2005 // http://kalinovsky-k. narod. ru/b/volokup/index. htm. <3> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 46 - 51. <4> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 61 - 73; Рыжаков А. П. Предусмотренные ст. 24 УПК РФ основания и порядок отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002. <5> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Порядок рассмотрения сообщения о преступлении. Комментарий к ст. 144 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002. <6> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Возбуждение уголовного дела частно-публичного обвинения. Комментарий к ст. 147 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2003. <7> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 735 - 736.

Гражданин, которому преступлением причинен вред, а также организация (предприятие, учреждение), имуществу и (или) деловой репутации которой преступлением причинен вред, может участвовать в уголовном процессе в качестве потерпевшего, пользоваться соответствующими процессуальными правами, в том числе закрепленными в ч. 2 ст. 42 УПК РФ, и нести определенные обязанности только после того, как вынесено постановление (определение) о признании его (ее) потерпевшим <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве" // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Издательство "Спарк", 1997. С. 265.

Итак, потерпевший - это то лицо, в отношении которого вынесено постановление (определение) о признании его потерпевшим. А названное постановление (определение) должно быть вынесено, если лицу преступлением (общественно опасным деянием) причинен физический, имущественный, моральный вред (вред его имуществу, деловой репутации). Соответственно, не является потерпевшим лицо, которому преступлением вышеуказанный вред причинен, но оно пока еще не признано потерпевшим. И наоборот, лицо, в отношении которого вынесено (пусть даже незаконно или же необоснованно) постановление (определение) о признании его потерпевшим, будет обладать правами потерпевшего пока это постановление (определение) не отменят или же пока уголовный процесс не завершит свое течение. Иначе думает А. В. Гриненко. Ученый пишет следующее: "Для того чтобы лицо приобрело процессуальный статус потерпевшего, необходимо наличие двух видов оснований. Фактическим основанием является факт причинения ему того либо иного вида вреда, формальным (юридическим) - наличие постановления дознавателя, следователя, прокурора, судьи или определения суда о признании лица потерпевшим. При отсутствии хотя бы одного из оснований лицо не в состоянии пользоваться своими процессуальными правами и исполнять соответствующие обязанности" <*>. -------------------------------- <*> См.: Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 71.

Получается, права и обязанности потерпевшего у такого лица имеются, но оно почему-то "не в состоянии" ими пользоваться (исполнять). Думается, ученый хотел сказать иное. Скорее всего, он имел в виду, что прав потерпевшего у такого лица нет. Но как же нет прав потерпевшего у лица, в отношении которого вынесено постановление (определение) о признании его потерпевшим? Неужели, после того, как, к примеру, суд вынес определение о признании лица потерпевшим, последнему еще нужно доказывать наличие "фактического основания" и без этого он не имеет права ("не в состоянии") воспользоваться ни одним из прав потерпевшего? Что же лицо, признанное потерпевшим, может не являться по вызову следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), если возникли сомнения в том, что ему, действительно, был причинен вред преступлением? Абсурд. Так мы дойдем до того, что постановления о возбуждении уголовного дела станет недостаточно для того, чтобы началась стадия предварительного расследования, если имеется неизвестное на момент возбуждения уголовного дела какое-либо обстоятельство, исключающее производство по делу. А для чего тогда нужен институт прекращения уголовного дела? А в нашем случае, в случае с вынесением постановления (определения) о признании потерпевшим, зачем нужен институт отмены незаконных (необоснованных) постановлений (определений)? Он для того и существует, чтобы лишить прав потерпевшего то лицо, которое наделено таковыми незаконно (необоснованно). По нашему глубокому убеждению, для того, чтобы лицо было "в состоянии пользоваться своими процессуальными правами" потерпевшего "и исполнять соответствующие обязанности", достаточно вынесения постановления (определения) о признании его потерпевшим. Но, несомненно, следователям (дознавателям и др.), суду (судьям) следует стремиться к вынесению законных и обоснованных соответствующих постановлений (определений). К чему это все говорится? А к тому, что в ст. 45 УПК РФ речь идет о законном представителе (представителе) именно потерпевшего, то есть лица, которое признано таковым путем вынесения специального постановления (определения). В комментируемой статье ничего не сказано о законном представителе (представителе) того же лица, но до момента признания последнего потерпевшим. Или, иначе, эта статья не регламентирует процессуального статуса законного представителя (представителя) пострадавшего. Переходим к анализу значения термина "гражданский истец", семь раз употребленного законодателем в комментируемой статье. Так же как обстояли дела с понятием "потерпевший", под "гражданским истцом" в указанной норме права понимается один и тот же субъект уголовного процесса. Исходя из заложенной законодателем в ст. 44 УПК РФ основной идеи, а также руководствуясь общим подходом к моменту появления в уголовном процессе тех или иных субъектов, позволим себе утверждать, что гражданским истцом в данном случае именуется физическое, а равно юридическое лицо, в отношении которого прокурор, следователь, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, дознаватель (приложение N 115 ст. 476 УПК РФ), судья оформил и подписал соответствующее постановление, а суд - определение (постановление) о признании его гражданским истцом. Именно поэтому мы категорически не согласны с А. С. Александровым, который пишет, что статус гражданского истца "потерпевший приобретает по решению своего законного представителя" <*>. -------------------------------- <*> См.: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 184.

Даже если статус гражданского истца "приобретает" потерпевший, все равно решение о признании лица гражданским лицом принимает не законный представитель гражданского истца, а следователь (дознаватель и др.), суд (судья). Законный представитель не имеет полномочий по признанию представляемого им лица гражданским истцом. Да и как может оказаться в уголовном деле законный представитель гражданского истца, если самого гражданского истца еще нет? Или А. С. Александров считает, что гражданским лицом лицо признается законным представителем потерпевшего? Абсурд. Трудно понять, что имел в виду ученый, когда высказывал столь "оригинальное" суждение. Итак, гражданский истец - это лицо, в отношении которого дознаватель, следователь, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, судья оформил и подписал соответствующее постановление <*> (приложение N 115 к ст. 476 УПК РФ) или же суд вынес определение (постановление) о признании его гражданским истцом <**>. Аналогичное содержание понятия "гражданский истец" закреплено и в УПК некоторых других стран, к примеру в ст. 50 УПК Украины и в разъяснениях к таковой <***>. -------------------------------- <*> Аналогичным образом понятие гражданского истца понимают и другие ученые. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 88 - 89. <**> Аналогичным образом понятие гражданского истца понимают и другие ученые. См., к примеру: Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 152; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В. Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 149; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 125; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 127; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 29; Масленникова Л. Н. Статья 44. Гражданский истец // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 153; Александров А. С. Глава 5. Гражданский иск в уголовном процессе. Реабилитация // Уголовный процесс России: Учебник / Александров А. С., Ковтун Н. Н., Поляков М. П., Сереброва С. П.; науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 135. См. также: Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 96; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 131; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 75; Куцова Э. Ф. 3.8. Гражданский истец // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 154. <***> См.: Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общей редакцией В. Т. Маляренко, Ю. П. Аленина. Харьков: ООО "Одиссей", 2003. С. 170.

Названное толкование понятия "гражданский истец" позволяет говорить о том, что адвокатам, а в случае, когда речь идет о юридическом лице, также иным лицам, правомочным в соответствии с ГК РФ представлять законные интересы гражданского истца, ст. 45 УПК РФ позволено выступить в качестве представителя именно такого гражданского истца. То же самое следует сказать и о допуске по постановлению мирового судьи к участию в уголовном процессе в качестве представителей одного из близких родственников гражданского истца либо иного лица, о допуске которого ходатайствует гражданский истец. И в рассматриваемой ситуации под "гражданским истцом" подразумевается субъект, который таковым признан путем вынесения специального постановления (определения). Часть 3 комментируемой статьи наделяет правами гражданского истца законных представителей (представителей) именно данного участника уголовного судопроизводства. Личное участие в уголовном процессе лица, наделенного предусмотренным законом способом статусом гражданского истца, не лишает его права иметь представителя (законного представителя). Мы определились с использованными в комментируемой статье понятиями "потерпевший" и "гражданский истец". Осталось несколько слов сказать о значении термина "частный обвинитель". Сформулировать определение указанному понятию нам поможет текст п. 59 ст. 5, ст. ст. 43 и 318 УПК РФ. Исходя из их содержания, частный обвинитель - это субъект, участвующий лишь в делах частного обвинения. Таковым могут быть пострадавший или же родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (совершеннолетнего по своему физическому и (или) психическому состоянию, не имеющего возможности самостоятельно защищать свои права, а также законные интересы) пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства, а в случае смерти пострадавшего и его близкие родственники, но только если именно они подали заявление в суд в предусмотренном УПК РФ порядке. Частным обвинителем данное лицо остается и при поддержании им обвинения в суде <*>. -------------------------------- <*> Подробнее о понятии "частный обвинитель" см.: Рыжаков А. П. Частный обвинитель в уголовном процессе России. Комментарий к ст. 43 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004.

Попробуем аргументировать высказанную точку зрения. В ч. 1 ст. 43 УПК РФ записано, что "частным обвинителем является лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном статьей 318 настоящего Кодекса, и поддерживающее обвинение в суде". В ч. 1 ст. 318 УПК РФ отмечено, что уголовные дела о преступлениях, указанных в ч. 2 ст. 20 УПК РФ, "возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем". А в п. 59 ст. 5 УПК РФ - что частный обвинитель - это "потерпевший или его законный представитель и представитель по уголовным делам частного обвинения". Понятно, что до подачи указанного заявления в уголовном процессе нет лица, в отношении которого вынесено постановление (определение) о признании его потерпевшим (приложение N 53 <*> к ст. 476 УПК РФ), и, соответственно, не может быть вынесено постановление (определение) о допуске для участия в уголовном деле законного представителя потерпевшего (приложение N 57 к ст. 476 УПК РФ). Иначе говоря, в ст. 318 УПК РФ под потерпевшим понимается пострадавший. Причем не любой из таковых, а только лицо, которому предусмотренным ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и (или) ст. 130 УК РФ преступлением причинен физический и (или) моральный вред. -------------------------------- <*> В бланке рассматриваемый процессуальный документ именуется постановлением "о признании потерпевшего", в ч. 1 и п. 13 ч. 2 ст. 42 УПК РФ говорится "о признании потерпевшим". Как же правильно называть данное постановление? Сразу же оговоримся, что как бы на практике следователь (дознаватель и др.) не назвал искомый процессуальный акт, признать его незаконным лишь в связи с тем, что его наименование соответствует одному лишь содержанию приложения N 53 к ст. 476 УПК РФ или же, напротив, всего-навсего положениям, закрепленным в ч. 1 и п. 13 ч. 2 ст. 42 УПК РФ, нельзя. Тем не менее, исходя из закрепленной в ч. 3 ст. 474 УПК РФ идеи, мы рекомендуем рассматриваемое постановление озаглавливать "Постановление о признании потерпевшим". Тогда из наименования рассматриваемого процессуального документа будет четко видно, что в нем фиксируется факт признания лица потерпевшим, а не то обстоятельство, что потерпевший что-либо признал. Под законным представителем, соответственно, здесь подразумевается родитель, усыновитель, опекун или попечитель такого пострадавшего ("потерпевшего"), представитель учреждения или организации, на попечении которой находится рассматриваемый пострадавший ("потерпевший"), орган опеки и попечительства. Причем "законный представитель" у указанной категории пострадавших ("потерпевших") может быть только в том случае, когда пострадавший ("потерпевший") является несовершеннолетним либо совершеннолетним лицом, которое по своему физическому и (или) психическому состоянию не может самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. Лишь такой пострадавший ("потерпевший") и его родитель, усыновитель, опекун или попечитель, представитель учреждения или организации, на попечении которой он находится, орган опеки и попечительства и может подать в порядке ч. 1 ст. 318 УПК РФ заявление о преступлении, предусмотренном ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и (или) ст. 130 УК РФ. Юридическую силу также имеет поданное мировому судье и исходящее от близкого родственника умершего пострадавшего заявление о совершении в отношении последнего указанной категории преступлений. Только перечисленные лица и имеют реальную возможность стать частными обвинителями. Иначе говоря, в п. 59 ст. 5 УПК РФ: - под потерпевшим подразумевается пострадавший, которому предусмотренным ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и (или) ст. 130 УК РФ преступлением причинен физический и (или) моральный вред; - под "законным представителем" - родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (совершеннолетнего, который по своему физическому и (или) психическому состоянию не может самостоятельно защищать свои права, законные интересы) пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства; - под "представителем" - близкий родственник рассматриваемого пострадавшего, в случае смерти последнего. Следуя логике изложения ч. 7 ст. 318 УПК РФ, частным обвинителем одно из указанных лиц становится лишь с момента принятия мировым судьей поданного им заявления о преступлении, предусмотренном ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и (или) ст. 130 УК РФ, к своему производству. Опять мы не можем пройти мимо утверждения А. С. Александрова, который пишет, что статус частного обвинителя "потерпевший приобретает по решению своего законного представителя" <*>. -------------------------------- <*> См.: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 184.

Даже если понятия "потерпевший" и "законный представитель" понимать не буквально, а со сделанными нами выше уточнениями, все равно "законный представитель" не имеет возможности принять решение о признании лица частным обвинителем. Если же под "решением законного представителя" подразумевать подачу им заявления о предусмотренном ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и (или) ст. 130 УК РФ преступлении, то в такой ситуации согласно правилам ч. 1 ст. 43, ч. 7 ст. 318 УПК РФ сам "законный представитель", а не "потерпевший" станет частным обвинителем. Нерешенным остается еще один вопрос. Сколько представителей может быть у одного частного обвинителя (гражданского истца, потерпевшего)? Попробуем на него ответить. Первое, что хотелось бы отметить, это то, что существующая редакция ч. 1 ст. 45 УПК РФ, формулировки п. п. 12 и 59 ст. 5, а равно некоторых иных статей УПК РФ вынуждают нас говорить о том, что точка зрения, согласно которой у отдельно взятого частного обвинителя (гражданского истца, потерпевшего) может быть несколько представителей (законных представителей <*>), имеет право на существование. Почему мы говорим о такой возможности? Потому что в п. 12 ст. 5 УПК РФ упоминается не об одном из родственников, усыновителей, опекунов или попечителей несовершеннолетнего потерпевшего, ни об одном из представителей учреждения (организации), на попечении которого находится несовершеннолетний потерпевший, а о родителях, усыновителях, опекунах или попечителях несовершеннолетнего потерпевшего, представителях учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний потерпевший, органах опеки и попечительства. -------------------------------- <*> Александров А. С. считает, что у потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) может быть "неограниченное число представителей". См.: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 124; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 181.

Согласно п. 59 ст. 5 УПК РФ представитель (законный представитель) потерпевшего по уголовным делам частного обвинения - это частный обвинитель. Частный же обвинитель вправе иметь, по меньшей мере, представителя. Получается, представитель потерпевшего, будучи частным обвинителем, сам может иметь представителя. Сколько тогда у такого потерпевшего будет представителей? И еще одно обстоятельство. В ч. 1 ст. 45 УПК РФ говорится о представителях потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), а не о представителе указанного субъекта уголовного судопроизводства. Что же нам позволяет утверждать о том, что один конкретный, например, потерпевший вправе иметь только одного представителя и, если имеются к тому фактические основания, одного законного представителя? Правовой основой такого мнения (применительно к правовому статусу потерпевшего в уголовном процессе) является п. 8 ч. 2 ст. 42 УПК РФ, в котором закреплено право потерпевшего иметь представителя, а не представителей. О таком же праве гражданского истца идет речь в п. 8 ч. 4 ст. 44 УПК РФ. О представителе (законном представителе) потерпевшего (гражданского истца) упоминается и в большинстве других статей уголовно-процессуального законодательства (п. 47 ст. 5 <1>, ч. 2 ст. 20, ст. ст. 22 <2>, 25 <3>, п. 9 ч. 2, ч. ч. 3, 9, 10 ст. 42, п. 10 ч. 4 ст. 44, ч. 4 ст. 45, ст. 72 <4>, ч. 1 ст. 119 <5> и др. УПК РФ). -------------------------------- <1> Комментарий к настоящему пункту ст. 5 УПК РФ см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 27. <2> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 55 - 57; Рыжаков А. П. Право потерпевшего, его законного представителя и представителя на участие в уголовном преследовании. Комментарий к ст. 22 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002. <3> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 73 - 77; Рыжаков А. П. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон по делам публичного и частно-публичного обвинения. Комментарий к ст. 25 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002. <4> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 183 - 184. <5> Комментарий к указанной статье см.: Там же. С. 262 - 263.

Нам представляется, когда законодатель ведет речь о представителях потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, он подразумевает, что каждый из указанных субъектов вправе иметь по одному представителю. Соответственно, это уже три представителя. По крайней мере, поэтому он может говорить о представителях потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, а не об их представителе. Но как же быть с тем обстоятельством, что частным обвинителем может быть представитель, а также законный представитель (п. 59 ст. 5 УПК РФ) потерпевшего и, соответственно, исходя из содержания ч. 1 ст. 45 УПК РФ, у него у самого может быть представитель? Правоприменитель не может игнорировать данное положение законодательства. Однако при его толковании следует учитывать содержание и смысл ст. 318 УПК РФ. Исходя из которой, как нами было отмечено выше, в п. 59 ст. 5 УПК РФ: - под потерпевшим подразумевается пострадавший, которому предусмотренным ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и (или) ст. 130 УК РФ преступлением причинен физический и (или) моральный вред; - под "законным представителем" - родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (совершеннолетнего, который по своему физическому и (или) психическому состоянию лишен возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы) пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства; - под "представителем" - близкий родственник рассматриваемого пострадавшего, в случае смерти последнего. Данные лица, подавшие в суд заявление о преступлении, предусмотренном ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и (или) ст. 130 УК РФ, могут иметь представителя, а сам пострадавший, если он является несовершеннолетним (совершеннолетним, но по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы), еще и законного представителя. В случае подачи заявления о совершении предусмотренного ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и (или) ст. 130 УК РФ преступления родителем, усыновителем, опекуном или попечителем пострадавшего, представителем учреждения или организации, на попечении которых указанный пострадавший находится, либо соответствующим органом опеки и попечительства фактических оснований, позволяющих допустить кого-либо в качестве законного представителя заявителя (такого частного обвинителя), быть не может. Под близким родственником, о котором идет речь в ч. 2 ст. 318 УПК РФ, подразумевается лицо дееспособное. Поэтому у него также не может быть законного представителя. Ответ на вопрос, сколько потерпевший (гражданский истец, частный обвинитель) вправе иметь представителей, не будет полным, если мы не определимся с еще одним суждением. Одно и то же лицо может одновременно обладать несколькими процессуальными статусами. Да, один и тот же человек не в состоянии быть одновременно и частным обвинителем, и гражданским истцом, и потерпевшим, но он вполне может обладать двумя статусами. Вполне возможно, что одно и то же физическое лицо будет признано и потерпевшим, и гражданским истцом. Вправе ли в этой ситуации лицо как потерпевший иметь одного представителя, а как гражданский истец - другого? Буквальное толкование уголовно-процессуальных норм не позволяет нам отрицать такой предоставленной законодателем возможности. Однако следует признать, что на практике она вряд ли будет реализована. На местах одно лицо, какими и сколькими бы оно статусами не обладало, обычно имеет одного представителя. Так бывает даже в тех случаях, когда один и тот же человек по одному и тому же уголовному делу одновременно является и потерпевшим, и частным обвинителем и в случае подачи встречного заявления даже подсудимым. Представитель у него обычно один. Правда, будучи подсудимым, он скорее всего воспользуется также помощью защитника. Однако повторюсь, что в УПК РФ отсутствует запрет вовлечения в уголовно-процессуальную деятельность как представителя, к примеру, потерпевшего, так и представителя гражданского истца и в том случае, когда потерпевшим и гражданским истцом признано одно и то же лицо. Данное положение распространяется и на любые иные случаи, когда одно лицо сочетает в себе статусы нескольких субъектов уголовного процесса, о представителях которых идет речь в ст. 45 УПК РФ. Итак, мы пришли к выводу, что одни статьи закона потерпевшему (гражданскому истцу, частному обвинителю) предоставляют право иметь одного представителя, в других говорится о законных представителях (представителях) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Что это - существующие противоречия между различными статьями УПК РФ? Скорее нет, чем да. Закон не запрещает следователю (дознавателю и др.) и суду (судье) допустить для участия в уголовном процессе нескольких законных представителей (представителей) одного и того же потерпевшего. Предельное количество законных представителей (представителей) конкретного потерпевшего по одному и тому же уголовному делу законом не определено <*>. -------------------------------- <*> Аналогичные суждения, но в отношении законных представителей несовершеннолетних обвиняемых (подозреваемых), высказывались и другими учеными. См., к примеру: Сызранцев В. Г. Статья 48. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника следственного комитета при МВД России В. В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г. В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 229.

Между тем следователь (дознаватель и др.) и суд (судья) при поступлении соответствующего ходатайства (отсутствии оснований отвода законного представителя или представителя) либо при наличии обстоятельств, изложенных в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, обязаны привлечь лишь одного законного представителя (представителя) для одного потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Необходимо ли допустить к участию в уголовном процессе второго (третьего и т. п.) законного представителя (представителя) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) - будут решать следователь (дознаватель и др.) и суд (судья) исходя из собственного видения данной проблемы. Таким образом, в уголовном процессе у одного потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) все же может быть несколько законных представителей (представителей). И данное обстоятельство не входит в противоречие с правом потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) иметь представителя (законного представителя). В ч. 1 ст. 45 УПК РФ сказано, что адвокаты могут быть "представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя". Все эти три вида субъектов размещены в законе через союз "и". Дословно получается, что адвокаты могут быть представителями лишь одновременно как потерпевшего, так гражданского истца и частного обвинителя. Не представителями потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя и не представителями потерпевшего, гражданского истца и (или) частного обвинителя, а только "представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя". Думается, несмотря на такую формулировку (и использование ее в ряде комментариев к ст. 45 УПК РФ <*>, учебников уголовного процесса <**> и в иной литературе <***>), частью 1 комментируемой статьи законодатель все же предоставил каждому из вышеуказанных субъектов иметь адвоката, который будет допущен к участию в уголовном процессе в качестве его представителя. Если законные интересы указанных субъектов не находятся в противоречии или же двумя статусами обладает одно и то же лицо, то один адвокат может одновременно быть и представителем, к примеру, потерпевшего, и представителем гражданского истца, то есть нескольких субъектов уголовного судопроизводства. -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103 - 104; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 71; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 152. См. также: Зайцев О. А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 127; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 153. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 120; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 129; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 131; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 99; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97. См. также: Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 132 - 133; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 155 - 156. <***> См., к примеру: Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 39; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 61; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50.

Именно поэтому, нам представляется, что союзу "и" в рассматриваемом словосочетании не место. Буквальное толкование получившегося выражения может привести к неправильному пониманию заложенной в ч. 1 ст. 45 УПК РФ законодателем идеи. Нами же предлагается при дальнейшем совершенствовании уголовно-процессуального законодательства заменить указанный союз "и", на два союза "и (или)". Законодатель в ч. 1 комментируемой статьи указывает на то, что адвокаты "могут быть" представителями потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Получается, с одной стороны, удовлетворение заявленного соответствующего ходатайства потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) не обязанность, а право следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). С другой стороны, построение ч. 1 ст. 45 УПК РФ указывает на наличие у потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) права ходатайствовать перед следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) о допуске к участию в уголовном процессе конкретного адвоката в качестве своего представителя. Следователь (дознаватель и др.), суд (судья) обязаны разрешить ходатайство. При отсутствии же у следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) фактических оснований для отказа в удовлетворении указанного ходатайства, должностное лицо (орган), в производстве которого находится уголовное дело, не имеет права не удовлетворить заявленное потерпевшим (гражданским истцом, частным обвинителем) требование (просьбу) и не вынести постановление (определение) о допуске для участия в уголовном процессе представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Итак, по нашему мнению, допуск любого лица для участия в уголовном процессе в качестве представителя (законного представителя) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) должен быть оформлен соответствующим постановлением следователя (дознавателя и др.) или определением (постановлением) суда (судьи). Однако в литературе можно обнаружить и иной подход к данному вопросу. По мнению А. С. Александрова, постановлением органа предварительного расследования, прокурора или мирового судьи оформляется решение о допуске в уголовное дело в качестве представителя или законного представителя лишь "лица, не являющегося адвокатом" <*>. -------------------------------- <*> См.: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 182.

Что можно возразить против этого? Только то, что данная трактовка закона ставит в неравное положение различные категории лиц, которые могут быть допущены в уголовный процесс в качестве представителя (законного представителя) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). И второе, прямо в законе данное "неравенство" не прописано. Между тем мы понимаем, что указанная позиция проистекает из аналогии участия адвоката в качестве защитника. Уже поэтому признаем за ней право на существование. Продолжаем анализировать содержание комментируемой статьи. Исходя из содержания приложения N 57 к ст. 476 УПК РФ, а также второго предложения ч. 1 комментируемой статьи, представитель (законный представитель) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) для участия в уголовном процессе "допускается". "Допустить" означает "разрешить" кому-нибудь "участвовать" в чем-нибудь <*>. "Допускать" - "разрешать" "делать" что-нибудь <**>. Последовательно ли употребление законодателем в соответствующем постановлении (определении, тексте ч. 1 ст. 45 УПК РФ) термина "допуск" ("допущены")? -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка: ок. 57000 слов / Под ред. чл.-корр. АН СССР Н. Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 151. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И. Л. Городецкая, Т. Н. Поповцева, М. Н. Судоплатова, Т. А. Фоменко; под ред. В. В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 52.

По нашему мнению, представитель потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) в уголовный процесс не допускается и статусом он не наделяется. Статус его установлен уголовно-процессуальным законом. А конкретное лицо представителем потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) с определенного момента становится обычно не по воле следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), а по инициативе самого потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), хотя и в связи с вынесением специального процессуального документа, удостоверяющего тот факт, что данное лицо обладает соответствующим правовым статусом. Наша позиция строится на том, что Конституционным Судом РФ <*> осужден разрешительный характер допуска к участию в уголовном процессе защитника подозреваемого (обвиняемого). В этой связи представляется последовательным распространение данного подхода и на вовлечение в уголовный процесс представителя (законного представителя) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Исходя из существования приложения N 57 к ст. 476 УПК РФ и редакции ч. 1 ст. 45 УПК РФ, мы не можем рекомендовать правоприменителю отказ от вынесения постановления (определения), которое в настоящее время именуется постановлением (определением) о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) <**>. Однако считаем возможным полагать, что назначение этого процессуального документа не разрешать участие конкретного лица в искомом качестве, а фиксировать факт того, что адвокат обладает соответствующим правовым положением - статусом представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). -------------------------------- <*> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 года N 14-П "По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в связи с жалобами граждан А. П. Голомидова, В. Г. Кислицина и И. В. Москвичева" // Собрание законодательства РФ. 2001. N 48. Ст. 4551. <**> Несмотря на высказанную нами здесь позицию (небезупречность словосочетания "допуск представителя"), в дальнейшем, чтобы следовать закрепленному действующим в настоящее время приложением N 57 к ст. 476 УПК РФ наименованию данного процессуального документа, в настоящей публикации будем именовать последний постановлением (определением) о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца).

Кому принадлежит право вынесения настоящего процессуального документа - в большинстве комментариев к ст. 45 УПК РФ <1>, учебников уголовного процесса <2> и иной литературе <3> ничего не сказано либо речь идет об одном только следователе <4>. Хотя данный вопрос также требует разъяснения. В этой связи хотелось бы уточнить, что постановление (определение) о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца) по общему правилу выносит должностное лицо (орган), в производстве которого находится уголовное дело. В редких случаях данное полномочие им (должностным лицом, органом) может быть делегировано другому следователю (дознавателю и др.), исполняющему его поручение. -------------------------------- <1> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103 - 104; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86 - 87; Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 154 - 155; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118 - 119; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87 - 88; Шадрин В. С. Указ. соч. С. 97 - 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Зайцев О. А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 127 - 129; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 201 - 203; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 71; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 99 - 100; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 90 - 91. <2> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 120 - 121; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 132 - 134; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136 - 137; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 99 - 100; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113 - 114; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 90, 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77 - 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55 - 56; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 155 - 157; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 84 - 85; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97. <3> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 60 - 61; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 33; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 36 - 37; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 39 - 40; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 21 - 22. <4> См.: Коротков А. П., Тимофеев А. В. Указ. соч. С. 109.

Что представляет собой составляемое следователем (дознавателем и др.) постановление, а также выносимое судом определение (постановление) о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца) - в ст. 45 УПК РФ не сказано. Форма данного процессуального документа определена содержанием закрепленного приложением N 57 к ст. 476 УПК РФ бланка. Исходя из такового, общих правил составления подобных документов, а также требований, закрепленных в ст. 45 УПК РФ, можно рекомендовать отражать в постановлении о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца) следующую информацию: а) наименование процессуального документа; б) день, месяц, год принятия решения о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца); в) населенный пункт составления данного постановления; г) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя и др.), принявшего решение о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца); д) номер уголовного дела, в рамках производства по которому принимается решение о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца); е) основания допуска для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца): - фабула совершения преступления; - фамилия, имя и отчество потерпевшего (гражданского истца) или наименование юридического лица, заявившего ходатайство о допуске для участия в уголовном деле конкретного лица в качестве его представителя; - фамилия, имя, отчество, должность (наличие или отсутствие, а также качество юридического образования) кандидата в представители; ж) ссылка на ст. 45 УПК РФ (рекомендуется делать также ссылку на приложение N 57 к ст. 476 УПК РФ); з) решение о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца); и) фамилия, имя и отчество представителя потерпевшего (гражданского истца); к) фамилия, инициалы физического лица или наименование юридического лица, чьи права и (или) законные интересы последний будет представлять; л) подпись лица, вынесшего постановление; м) день, месяц, год, когда представителю потерпевшего (гражданского истца) принятое решение объявлено; н) перечень прав и обязанностей представителя потерпевшего (гражданского истца); о) подпись представителя потерпевшего (гражданского истца); п) подпись лица, вынесшего постановление. Решение о допуске для участия в уголовном судопроизводстве представителя потерпевшего (гражданского истца) может быть оформлено и определением <*>. Коллегиальным составом суда определение о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца) может быть вынесено, к примеру, когда в процессе судебного разбирательства от потерпевшего (гражданского истца) поступило соответствующее ходатайство. -------------------------------- <*> О данном обстоятельстве забывают указывать в своих работах большинство процессуалистов. См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103 - 104; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86 - 87; Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 154 - 155; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118 - 119; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87 - 88; Шадрин В. С. Указ. соч. С. 97 - 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Зайцев О. А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 127 - 129; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136 - 137; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 99 - 100; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 201 - 203; Коротков А. П., Тимофеев А. В. Указ. соч. С. 108 - 109; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 71; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 99 - 100; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 132 - 134; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 90 - 91; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 120 - 121; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113 - 114; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 90, 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77 - 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55 - 56; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 155 - 157; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 84 - 85; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 39 - 40; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 36 - 37; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 21 - 22.

Структура названного процессуального документа аналогична форме постановления о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца). Бланк исследуемого процессуального акта законом не предусмотрен. Так же, как и постановление, такое определение есть процессуальный документ, зафиксировавший в себе волевое решение только уже коллегиального органа - суда о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца). Вернемся к тексту ч. 1 ст. 45 УПК РФ, которую мы комментируем. Здесь сказано, что представителями потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) могут быть "адвокаты". Соответственно, нам следовало бы разъяснить смысл понятия "адвокат". Адвокат - это лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Он не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой. Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, должны быть зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти в области юстиции в специальном реестре. Без такой регистрации осуществление адвокатской деятельности адвокатами иностранных государств на территории Российской Федерации запрещается. И, соответственно, с позиций УПК РФ до соответствующей регистрации такие лица адвокатами не являются. Адвокатом может стать гражданин, имеющий высшее юридическое образование, полученное в аккредитированном государством образовательном учреждении, или ученую степень по юридической специальности и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо прошедший стажировку в адвокатском образовании, сдавший квалификационный экзамен, по результатам которого квалификационная комиссия приняла решение о присвоении ему статуса адвоката. Не могут быть адвокатами лица, признанные недееспособными (ограниченно дееспособными) или имеющие непогашенную (неснятую) судимость за умышленное преступление. В части 1 комментируемой статьи под адвокатом понимается еще более узкое понятие. Таковым является лишь лицо, не только наделенное статусом адвоката, но и заключившее соглашение <*> с потерпевшим (гражданским истцом, частным обвинителем) о том, что оно будет представлять его права (законные интересы) в уголовном процессе. -------------------------------- <*> Не можем согласиться с И. Г. Цопановой (см.: Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118), которая пишет, что соглашение заключается с юридической консультацией. Исходя из правил ч. 5 ст. 21, ч. 15 ст. 22, ч. ч. 1 и 2 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами). Исходя из содержания ч. 5 ст. 23 того же Федерального закона в адвокатском бюро соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. Но и здесь соглашение не заключается с юридической консультацией.

Труд адвоката оплачиваем. Именно поэтому законодатель предусмотрел возможность возмещения потерпевшему расходов на представителя, согласно требованиям ст. 131 <*> УПК РФ (ч. 3 ст. 42 УПК РФ). В этой связи, однако, следует заметить, что в УПК РФ ничего не сказано о возможности возмещения гражданскому истцу (частному обвинителю) расходов на представителя (законного представителя). -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 273 - 275.

Но только ли адвокат может быть представителем являющегося физическим лицом потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) <1>? По мнению Конституционного Суда РФ <2> и Верховного Суда РФ <3>, о которых не упоминается в ряде комментариев к ст. 45 УПК РФ <4>, учебников уголовного процесса <5> и в иной литературе <6>, - нет. -------------------------------- <1> Часто в разъяснениях данного вопроса говорится, что представителем потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) может быть только адвокат. См.: Вопрос-ответ: Унитарное предприятие собирается оказывать платные юридические консультации по вопросам, касающимся деятельности предприятия, и по смежным вопросам. Какие нормативные акты регулируют оказание таких услуг? Имеются ли специфические требования к юристам предприятия, которые будут проводить консультации? Как лучше организовать проведение таких работ? В устав предприятия будут внесены дополнения о возможности оказания таких услуг // Бизнес-адвокат. 2003. N 10. N 5 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2003; Кошаева Т., Руднев В., Чуркин А. Комментарий судебной практики по вопросам уголовного права и уголовного процесса: Комментарий судебной практики. М.: Юрид. лит., 2002. Вып. 8. // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002. <2> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 446-О "По жалобам граждан Л. Д. Вальдмана, С. М. Григорьева и Региональной общественной организации "Объединение вкладчиков "МММ"" на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 3 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004; Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 447-О "По жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданки Г. М. Ситяевой частью первой статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2003; Определение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004 года N 25-О "По жалобе гражданки Ивкиной Валентины Оноприевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 6 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004. <3> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 23 июня 2005 года "Обзор судебной работы гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел за 2004 год" // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2005; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 6 октября 2004 года "Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2004 года" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004. <4> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86 - 87; Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 154 - 155; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118 - 119; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87 - 88; Шадрин В. С. Указ. соч. С. 97 - 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Зайцев О. А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 127 - 129; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 201 - 203; Коротков А. П., Тимофеев А. В. Указ. соч. С. 108 - 109; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 71; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 99 - 100; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 72 - 73; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 90 - 91; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 152 - 154; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 180 - 185. <5> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 120 -121; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 129 - 130; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 123 - 126; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 132 - 134; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 99 - 100; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136 - 137; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77 - 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55 - 56; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 155 - 157; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 84 - 85; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97. <6> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 60 - 61; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 33; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 36 - 37; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 21 - 22; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50.

В этой связи Конституционный Суд РФ замечает, что ч. 1 ст. 45 УПК РФ, устанавливая правила допуска представителей в уголовном судопроизводстве, определяет и круг лиц, которые могут быть допущены в качестве представителей. Согласно ч. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В ч. 2 той же ст. 48 Конституции РФ указывается, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника). Таким образом, Конституция РФ гарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи в лице адвоката для подозреваемых и обвиняемых, а не для иных участников уголовного судопроизводства, что нашло свое закрепление в статье 49 <*> УПК РФ, согласно которой защитник - лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых (обвиняемых) и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу; в качестве защитников допускаются адвокаты. -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2005.

Что касается потерпевших, в том числе признанных гражданскими истцами, то Конституция РФ не ограничивает круг лиц, которые вправе оказывать им квалифицированную юридическую помощь. Такой подход нашел свое закрепление и конкретизацию в ч. 1 комментируемой статьи, предусматривающей при осуществлении уголовного судопроизводства мировым судьей возможность участия в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) - помимо адвоката - одного из близких родственников потерпевшего либо иного лица, о допуске которого ходатайствует потерпевший (гражданский истец). Конституционный Суд РФ обращает внимание также на то, что и в гражданском судопроизводстве (ст. ст. 48 и 53 ГПК РФ) "гражданский истец" <*> наделяется правом иметь представителя из числа выбранных им лиц. -------------------------------- <*> По нашему представлению, здесь следовало вести речь об истце, а не о гражданском истце. Термин "гражданский истец" используется в уголовном процессе. В гражданском и арбитражном процессе такого понятия нет. Одним из субъектов гражданского и арбитражного судопроизводства является "истец".

Конституционный Суд РФ убежден, что лишение потерпевшего и (или) гражданского истца по уголовным делам, подсудным федеральным судам, права обратиться к другим лицам, способным оказать, по их мнению, квалифицированную юридическую помощь, фактически привело бы к понуждению этих участников уголовного судопроизводства использовать только один способ защиты, что не согласуется с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ. Такое ограничение вопреки ч. 1 ст. 48 Конституции РФ значительно сузило бы возможности потерпевшего и (или) гражданского истца свободно выбирать способ защиты своих прав (законных интересов), а также право на доступ к правосудию, что гарантировано ч. 1 ст. 46 Конституции РФ. Обязанность государства гарантировать защиту прав потерпевших от преступлений, в том числе путем обеспечения им адекватных возможностей отстаивать свои законные интересы в суде, вытекает также из ч. 1 ст. 21 Конституции РФ. Применительно к личности потерпевшего это конституционное предписание предполагает обязанность государства не только предотвращать и пресекать в установленном законом порядке какие бы то ни было посягательства, способные причинить вред, но и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать свои права (законные интересы) любым не запрещенным законом способом <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 24 апреля 2003 года N 7-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 8 Постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием победы в Великой отечественной войне 1941 - 1945 годов" в связи с жалобой гражданки Л. М. Запорожец" // Собр. законодательства РФ. 2003. N 18. Ст. 1748 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2003.

Кроме того, если обвиняемый, не имеющий возможности пригласить для своей защиты адвоката по своему выбору, всегда может ходатайствовать о предоставлении ему защитника по назначению, то потерпевший и (или) гражданский истец таким правом не наделены <*>, а значит, они вообще могут лишиться возможности реализовать свое право на получение квалифицированной юридической помощи. -------------------------------- <*> Есть ученые, которые делают нескладную попытку обосновать наличие такого права у потерпевшего (гражданского истца). См., к примеру: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 123 - 124; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 181.

Следовательно, содержащееся в ч. 1 ст. 48 Конституции РФ положение о том, что каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи, означает конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи, но не обязанность потерпевшего и (или) гражданского истца пользоваться помощью только адвоката; в противном случае это нарушало бы также конституционное право, закрепленное ст. 52 Конституции РФ, в силу которой права потерпевших от преступлений (в том числе признанных гражданскими истцами) подлежат охране законом, а государство обеспечивает им доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. На этом основании Конституционный Суд РФ делает вывод, что ч. 1 ст. 45 УПК РФ - в соответствии с ее конституционно-правовым истолкованием - предполагает, что представителем потерпевшего и (или) гражданского истца могут быть адвокаты и (или) иные лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатайствует потерпевший и (или) гражданский истец <*>. -------------------------------- <*> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004 года N 25-О "По жалобе гражданки Ивкиной Валентины Оноприевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 6 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004.

Второе правило, закрепленное в первом предложении ч. 1 ст. 45 УПК РФ, гласит, что "представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом" могут быть "также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы". И вновь мы сталкиваемся с тем, что законодатель ведет речь о представителях гражданского истца, а не о его представителе. Буквальное толкование данного правила позволяет говорить, что у гражданского истца, являющегося юридическим истцом, может быть несколько представителей. Исходя из содержания первого предложения ч. 1 комментируемой статьи, таковыми могут стать адвокат и (или) "иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы". Исходя же из содержания действующих определений Конституционного Суда РФ <*>, представителями гражданского истца могут быть и иные лица, о допуске которых он ходатайствует. -------------------------------- <*> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 446-О "По жалобам граждан Л. Д. Вальдмана, С. М. Григорьева и Региональной общественной организации "Объединение вкладчиков "МММ"" на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 3 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004; Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 447-О "По жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданки Г. М. Ситяевой частью первой статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2003; Определение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004 года N 25-О "По жалобе гражданки Ивкиной Валентины Оноприевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 6 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004.

Но это одна сторона вопроса. Другая заключается в том, что использованная законодателем формулировка рассматриваемого правила приводит некоторых ученых к неверным, по нашему мнению, выводам. Так, то обстоятельство, что во второй части первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ говорится лишь о представителях являющегося юридическим лицом гражданского истца, позволило А. В. Смирнову утверждать, что "руководитель юридического лица и лица, имеющие доверенность, не вправе представлять юридическое лицо, если оно признано потерпевшим от преступления, это имеет право делать только адвокат" <*>. Мы не можем согласиться с таким суждением ученого. Думается, уже в свете одних лишь вышеуказанных Определений Конституционного Суда РФ "отстраненные" А. В. Смирновым от представления прав (законных интересов) являющегося юридическим лицом потерпевшего лица имеют возможность быть допущенными для участия в уголовном процессе в качестве представителя названного потерпевшего. -------------------------------- <*> См.: Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 153.

О том, что лица, в том числе руководитель, действующий в пределах полномочий, предоставленных ему законом, уставом или должностным положением, чьи правомочия закреплены в доверенности, могут выступать в качестве представителя потерпевшего, являющегося юридическим лицом, пишут и другие ученые <*>. Правда и сам А. В. Смирнов в собственном учебнике уголовного процесса, а также в ряде других своих публикаций высказывает две собственные, тем не менее взаимоисключающие точки зрения. О первой мы уже сказали выше <**>. А вторая заключается в том, что, по его мнению, "представительство по соглашению сторон имеет" такую форму, как "представительство интересов юридического лица, признанного потерпевшим,.. его руководителем (органом управления) либо иным лицом, действующим на основании доверенности, выданной руководителем" <***>. Соответственно, сам того не замечая, ученый все же соглашается с тем, что правила второй части первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ распространяются и на представителя "являющегося юридическим лицом" потерпевшего. -------------------------------- <*> См., к примеру: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 124; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 181 - 182. <**> Она продублирована в учебнике уголовного процесса. См.: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 130. <***> См.: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 129; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 131; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 60 - 61; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 33.

Что значит "являющегося юридическим лицом"? Чтобы ответить на этот вопрос, определимся сначала с понятием "юридическое лицо". Исходя из содержания ст. 48 ГК РФ, юридическое лицо - это организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и (или) личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом, а также ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету. Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации (ч. 2 ст. 51 ГК РФ). Все юридические лица, а не только "учреждения, организации" (как ошибочно думает П. А. Лупинская) <*>, могут при определенных условиях и наличии к тому фактических оснований быть признаны гражданскими истцами. Соответственно, и на них распространяются правила ч. 1 ст. 45 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Лупинская П. А. в своей работе заменила термин "юридическое лицо" на словосочетание "учреждение, организация". См.: Лупинская П. А. Указ. соч. С. 91.

В ч. 1 ст. 45 УПК РФ говорится о представителях гражданского истца, "являющегося" юридическим лицом. С точки зрения русского языка "являться" означает "быть" чем-нибудь <*>. В нашем случае - быть юридическим лицом. Или, по-другому, здесь имеется в виду юридическое лицо, которое признано гражданским истцом. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 793.

Точно так же должно толковаться слово "являющихся", употребленное законодателем в ч. 2 комментируемой статьи. Здесь речь идет о "потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы". Иначе говоря, это несовершеннолетние или же совершеннолетние, не имеющие возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, признанные в соответствии с требованиями закона потерпевшими путем вынесения специального постановления (определения). Но возвратимся к характеристике первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ. В нем говорится, что представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, могут быть "также" "иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы". Использование в рассматриваемом месте комментируемой статьи присоединительного союза "также" указывает на то обстоятельство, что в качестве представителя такого гражданского истца могут быть допущены не только адвокаты. Но адвокаты между тем тоже в случае заявления соответствующего ходатайства допускаются до участия в уголовном процессе в качестве представителя являющегося юридическим лицом гражданского истца <*>. Поэтому мы не можем согласиться с суждениями тех авторов, которые считают, что адвокат может быть представителем только физического лица <**>. -------------------------------- <*> Такого же мнения придерживаются и другие ученые. См.: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 124; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 181. <**> См.: Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 152 - 153; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 72 - 73; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 132 - 133.

Кто в первом предложении ч. 1 ст. 45 УПК РФ понимается под "иными лицами"? "Иным лицом" в случае, о котором здесь идет речь, может стать любой субъект, правомочный в соответствии с ГК РФ представлять законные интересы юридического лица. Слово "правомочный" означает "обладающий законным правом, полномочием" <*>, в нашем случае - правом "представлять" интересы юридического лица. Причем рассматриваемое лицо должно обладать не только правомочием, но и быть дееспособно, на данное обстоятельство обращают свое внимание и другие ученые <**>. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 498. <**> См.: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103.

Следующий термин, использованный законодателем в закрепленной ч. 1 комментируемой статьей формулировке, это глагол "представлять". "Представлять" - значит "действовать по чьему-нибудь поручению, быть чьим-нибудь представителем" <*>. Представлять "его", то есть данного являющегося гражданским истцом юридического лица, "интересы". -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 503.

Термин "интересы" один раз употреблен в ч. 1, дважды в ч. 2 комментируемой статьи и в первый раз без добавления перед ним прилагательного "законные". Неясно, почему законодатель в ч. 1 ст. 45 УПК РФ ведет речь об интересах, а не о законных интересах юридического лица (гражданского истца)? Ведь именно этот термин ("законные интересы") применен им в других статьях закона, к примеру, в п. 1 ч. 1 ст. 6 <*> УПК РФ, когда он пишет, что назначение уголовного процесса - защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; в ч. 3 ст. 44 УПК РФ, говоря о подаче гражданского иска в защиту "лиц, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и законные интересы" и др. Неужели в ситуации, описанной в ч. 1 комментируемой статьи, представителю разрешено, а УПК (ГК) РФ устанавливает (узаконивает) такой порядок, когда правомерной считается деятельность, направленная на представление противоправных, общественно опасных интересов определенного рода юридических лиц, в нашем случае являющихся к тому же гражданскими истцами? Думаю и надеюсь, что нет. -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 30.

Несомненно, ГК РФ не предусматривает ни для кого возможности представлять незаконные (к примеру, связанных с обманом) интересы пусть даже и юридического лица (гражданского истца). Именно поэтому смеем рекомендовать законодателю в ходе дальнейшего совершенствования закона добавить в ч. 1 ст. 45 УПК РФ перед термином "интересы" прилагательное "законные". Тогда ни у кого не возникнет сомнений, что совершать правонарушения, заключающиеся в представлении не основанных на законе интересов юридического лица, не вправе ни один субъект, включая тех из них, кто допущен в уголовный процесс в качестве представителя гражданского истца. Но и сейчас следует рекомендовать теоретикам и практикам уголовного процесса при разъяснении положений ч. 1 ст. 45 УПК РФ употреблять термин "законные интересы", а не просто "интересы", как это обычно делается в комментариях к ст. 45 УПК РФ <*>, учебниках уголовного процесса <**> и в иной литературе <***>. -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86; Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87. См. также: Шадрин В. С. Указ. соч. С. 97 - 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 91. <**> См., к примеру: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 124; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 120; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 99; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 90, 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 156; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 84; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97. <***> См., к примеру: Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 39; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 21; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 36.

Причем под понятием "интересы" здесь понимаются "нужды, потребности" <*> юридического лица. Соответственно, законные интересы такого гражданского истца, а применительно к тексту ч. 2 комментируемой статьи - законные интересы потерпевшего представляют собой основанные на нормах законодательства потребности (нужды) рассматриваемого участника уголовного процесса. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 216.

Представителем гражданского истца, являющегося юридическим лицом, могут быть лица, правомочные "в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации" представлять его законные интересы. Термин "в соответствии" в данном контексте употреблен в значении случая, "о котором идет речь", или же случаев, "урегулированных" указанным Кодексом. В этой связи хотелось бы отметить, что в российском уголовном процессе существует два вида представительства: по соглашению заинтересованных лиц (договорное) и в силу закона (законное). В первом случае в качестве представителей могут выступать адвокаты и, как следует из определений Конституционного Суда РФ, иные лица <*>; во втором - близкие родственники, а также должностные лица (органы) предприятий, учреждений и организаций, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (ч. 1 ст. 53 ГК РФ) и представляющие интересы последних в силу своего должностного положения (руководители, юрисконсульты и т. п.). -------------------------------- <*> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 446-О "По жалобам граждан Л. Д. Вальдмана, С. М. Григорьева и Региональной общественной организации "Объединение вкладчиков "МММ"" на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 3 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004; Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 447-О "По жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданки Г. М. Ситяевой частью первой статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2003; Определение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004 года N 25-О "По жалобе гражданки Ивкиной Валентины Оноприевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 6 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004.

Институт представительства в ГК РФ закреплен в главе 10 (ст. ст. 182, 183, 185 - 189 ГК РФ). Исходя из закрепленного в ч. 1 ст. 182 ГК РФ правила, полномочия представителя могут быть основаны "на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления". Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами (ч. 1 ст. 185 ГК РФ). Данную доверенность следователю (дознавателю и др.), суду (судье) может представить как кандидат в представители, так и сам потерпевший (гражданский истец, частный обвинитель). По общему правилу нотариального удостоверения такой доверенности не требуется. От имени юридического лица такая доверенность выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации (ч. 5 ст. 185 ГК РФ). Срок действия доверенности не может превышать трех лет. Однако в случае, когда срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения. Доверенность же, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна. Исходя из текста ст. 187 ГК РФ, лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Оно может передоверить их совершение другому лицу, если уполномочено на это доверенностью либо вынуждено к этому силою обстоятельств для охраны законных интересов выдавшего доверенность. Передавший полномочия другому лицу должен известить об этом выдавшего доверенность и сообщить ему необходимые сведения о лице, которому переданы полномочия. Неисполнение этой обязанности возлагает на передавшего полномочия ответственность за действия лица, которому он передал полномочия, как за свои собственные. Доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена. Срок действия доверенности, выданной в порядке передоверия, не может превышать срока действия доверенности, на основании которой она выдана. Действие доверенности, о которой здесь идет речь, прекращается вследствие: - истечения срока доверенности; - отмены доверенности лицом, выдавшим ее; - отказа лица, которому выдана доверенность; - прекращения существования юридического лица, от имени которого выдана доверенность; - смерти гражданина, которому выдана доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим. С прекращением доверенности теряет силу передоверие. Лицо, выдавшее доверенность, может во всякое время отменить доверенность или передоверие, а лицо, которому доверенность выдана, отказаться от нее. Соглашение об отказе от этих прав ничтожно (ст. 188 ГК РФ). Юридическое лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене своего представителя, а также известных ему следователя (дознавателя и др.), суд (судью), для представительства перед которыми дана доверенность. Такая же обязанность возлагается на правопреемников лица, выдавшего доверенность, в случае прекращения юридического лица, от имени которого выдана доверенность. Права и обязанности, возникшие в результате действий представителя, которому выдана доверенность, до того, как это лицо узнало или должно было узнать о ее прекращении, сохраняют силу для гражданского истца, являющегося юридическим лицом, и его правопреемников в отношении третьих лиц. Это правило не применяется, если третье лицо знало или должно было знать, что действие доверенности прекратилось (ст. 189 ГК РФ). Переходим к анализу содержания второго предложения ч. 1 комментируемой статьи. Оно звучит так: "По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего или гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец". Под "постановлением" в данном случае понимается одна из разновидностей процессуального документа, имеющего указанное наименование. Исходя из содержания п. 25 ст. 5 <*> УПК РФ, под постановлением в уголовном процессе понимается процессуальный документ (за исключением приговора), зафиксировавший в себе любое решение, вынесенное судьей единолично; решение, вынесенное президиумом суда при пересмотре соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу; решение следователя (дознавателя и др.), вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта. В нашем же случае речь идет о той разновидности постановления, которая исходит от "мирового судьи" и в котором закреплено волевое решение последнего о допуске для участия в уголовном судопроизводстве представителя потерпевшего (гражданского истца). -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 22.

Охарактеризуем теперь понятие "мировой судья". Мировые судьи в Российской Федерации входят в единую судебную систему Российской Федерации и являются судьями общей юрисдикции субъектов Российской Федерации <*>. -------------------------------- <*> История формирования института мировых судей раскрыта в работах Г. Н. Суменкова. См., к примеру: Суменков Г. Н. У истоков российской судебной реформы // Актуальные проблемы социально-политического развития общества / Отв. ред. В. М. Утенков М.: Изд-во МГОПУ. С. 117 - 127.

У всех мировых судей одинаковые полномочия. Подсудные им уголовные дела они рассматривают по первой инстанции. Подсудны же им дела о преступлениях, за совершение которых может быть назначено максимальное наказание, не превышающее трех (а не двух лет, как неверно указано в одном из комментариев к ст. 49 УПК РФ <1>, и не только дела частного обвинения <2>, не все преступления "небольшой и средней тяжести" <3>, как также ошибочно заявляется другими учеными) лет лишения свободы, за исключением преступлений, перечисленных в ч. 1 ст. 31 <4> УПК РФ. -------------------------------- <1> См.: Ривкин К. Е. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 141. <2> См.: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 117. <3> См.: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 81. <4> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 91 - 98.

По постановлению мирового судьи лицо допускается для участия в уголовном судопроизводстве "в качестве" представителя потерпевшего (гражданского истца). "В качестве" кого-нибудь - значит "являясь кем-нибудь" <*>. "Качество" - это "наличие существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих одно явление от другого" <**>. Представителя потерпевшего (гражданского истца) от других субъектов уголовного процесса отличает правовой статус и его назначение. Развивая эту мысль, можно сказать, что использованное в ч. 1 ст. 45 УПК РФ выражение "в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть также допущены" имеет смысловое значение, аналогичное фразе "гражданским ответчиком может также стать". -------------------------------- <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 75. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 233.

Термины "представитель", "потерпевший" и "гражданский истец" <1> нами были охарактеризованы ранее. Между тем хотелось бы обратить внимание правоприменителя на некоторую небезупречность формулировки ч. 1 комментируемой статьи. Здесь дважды использован союз "или" и размещен он между словами "потерпевший" ("потерпевшего") и "гражданский истец" ("гражданского истца"). Рассматриваемое выражение с союзом "или" применяется часто и при изложении комментариев к ст. 45 УПК РФ <2>, характеристике статуса представителя потерпевшего (гражданского истца) в учебниках уголовного процесса <3> и в иной юридической литературе <4>. -------------------------------- <1> В некоторых работах понятие "гражданский истец" неоправданно заменяется на термин из других отраслей права - "истец". См.: Зайцев О. А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 128; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 91; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 99 - 100; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136. <2> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 71; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 153; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 182. <3> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 120; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 132; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 156; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97. <4> См., к примеру: Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 39; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 61; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50.

Получается, правила второго предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ распространимы лишь на ситуации, когда потерпевший не является одновременно гражданским истцом. Ведь в этом случае следовало бы, по крайней мере последовательно было бы, допустить возможность говорить о представителе потерпевшего и гражданского истца <*> (а не от потерпевшего или гражданского истца), ходатайство о допуске которого исходит от потерпевшего и гражданского истца (вновь не от потерпевшего или гражданского истца). -------------------------------- <*> Некоторые авторы в своих работах использованный законодателем в анализируем месте ст. 45 УПК РФ союз "или" заменяют на союз "и". См.: Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 36.

Вряд ли законодатель хотел лишить лиц, наделенных одновременно двумя вышеуказанными статусами, права заявлять ходатайство о допуске к участию в уголовном процессе представителя как потерпевшего, так и гражданского истца. К чему это все говорится? А к тому, что замена во втором предложении ч. 1 комментируемой статьи союзов "или" на пару союза "и (или)" не только позволила бы избранной законодателем формулировке быть более четкой, но и устраняла бы возможность ограничения прав лиц, наделенных одновременно как статусом потерпевшего, так и гражданского истца. В исследуемом предложении ч. 1 ст. 45 УПК РФ ничего не говорится о частном обвинителе. Масленникова Л. Н. полагает, что по постановлению мирового судьи к участию в деле в качестве представителя может быть допущено любое лицо, о допуске которого ходатайствует частный обвинитель <*>. В обоснование своего утверждения она ссылается на ч. 1 ст. 318 УПК РФ. С общим подходом к проблеме трудно не согласиться. Вся логика изложения института представительства в уголовном процессе указывает на то, что и право иметь представителя (законного представителя) у частного обвинителя имеется, и порядок допуска лица для участия в осуществляемом мировым судьей уголовном судопроизводстве должен быть таким, как тот, который закреплен во втором предложении ч. 1 ст. 45 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155.

Единственно, что смущает, так это ссылка Л. Н. Масленниковой на ч. 1 ст. 318 УПК РФ. В ч. 1 ст. 318 УПК РФ говорится о "законном представителе", а не о представителе частного обвинителя. Мало того, если соотнести положения ч. 1 и ч. 7 ст. 318 УПК РФ, то становится ясно, что в ч. 1 ст. 318 УПК РФ речь идет не о законном представителе и уж тем более не о законном представителе частного обвинителя. Лицо, которое в ч. 1 ст. 318 УПК РФ именуется "законным представителем потерпевшего", с момента принятия судом заявления к своему производству является не представителем частного обвинителя, а самим частным обвинителем. Таким образом, в ст. 318 УПК РФ ничего не сказано о законном представителе, а тем более о представителе частного обвинителя. Почему же мы осмелились поддержать идею, высказанную Л. Н. Масленниковой, согласно которой частный обвинитель может иметь представителя и лицо для участия в уголовном судопроизводстве в искомом качестве допускается путем вынесения специального постановления мировым судьей? А вот почему. Согласно первому предложению ч. 1 ст. 45, а также ч. 5 ст. 321 <*> УПК РФ у частного обвинителя может быть представитель. -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 740 - 741.

Исходя из решения Конституционного Суда РФ <*>, таковым может быть и не только адвокат. Принятие же решений о допуске тех или иных лиц для участия в уголовном процессе по общему правилу отнесено к компетенции мирового судьи, в производстве которого находится уголовное дело. -------------------------------- <*> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 446-О "По жалобам граждан Л. Д. Вальдмана, С. М. Григорьева и Региональной общественной организации "Объединение вкладчиков "МММ"" на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 3 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004; Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 447-О "По жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданки Г. М. Ситяевой частью первой статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2003; Определение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004 года N 25-О "По жалобе гражданки Ивкиной Валентины Оноприевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 6 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004.

Законодатель указывает на то, что по постановлению мирового судьи близкий родственник потерпевшего (гражданского истца) либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший (гражданский истец), "могут быть также" допущены в качестве представителя этого потерпевшего (гражданского истца). Использование здесь словосочетания "могут быть" приводит часть ученых к мысли, что "допущение вышеуказанных лиц в качестве представителей потерпевшего или гражданского истца ограничено усмотрением мирового судьи" <*>. -------------------------------- <*> См.: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103.

По нашему мнению, такое толкование рассматриваемого словосочетания не вполне отвечает духу закона. Действительно, с одной стороны, удовлетворение заявленного соответствующего ходатайства потерпевшего (гражданского истца) не обязанность, а право мирового судьи. Однако с другой стороны, построение ч. 1 ст. 45 УПК РФ указывает на наличие у потерпевшего (гражданского истца) права ходатайствовать перед мировым судьей о допуске не только адвоката, но и лица, не являющегося адвокатом, в качестве его представителя. Это право у него есть и в том случае, когда у потерпевшего (гражданского истца) еще нет представителя. А вот вопрос о том, есть ли такое право у потерпевшего (гражданского истца), когда он уже имеет представителя-адвоката, остается спорным. Если у потерпевшего (гражданского истца) может быть только один представитель, то наличие у него представителя-адвоката есть фактическое основание неудовлетворения мировым судьей заявленного потерпевшим (гражданским истцом) ходатайства. Если встать на противоположную нам позицию, то и в таком случае ходатайство потерпевшего (гражданского истца) о допуске в уголовный процесс еще одного представителя при отсутствии оснований отвода последнего подлежит удовлетворению. В любом случае мировой судья обязан разрешить ходатайство потерпевшего (гражданского истца) о допуске в уголовный процесс его представителя. При отсутствии у мирового судьи фактических оснований отказа в удовлетворении заявленного ходатайства, последний не имеет права не удовлетворить требование (просьбу) потерпевшего (гражданского истца). Любое право кого-либо предполагает наличие с другой стороны обязанность другого субъекта правоотношения. Без обязанности нет права, нет правоотношения. Если потерпевшему (гражданскому истцу) предоставлено право иметь не являющегося адвокатом представителя, по крайней мере, по постановлению мирового судьи, то наличие такого права предполагает возложение на следователя (дознавателя и др.), суд (судью), получивших соответствующее ходатайство, обязанности (при отсутствии оснований отвода представителя) удовлетворить таковое. Если мы согласны с указанными логическими посылками, то остается определиться в одном, есть ли у потерпевшего (гражданского истца) обеспеченная государственным принуждением возможность (право) иметь по постановлению мирового судьи указанного представителя? Если таковая наличествует, то и обязанность должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело, тоже, бесспорно, есть. В анализируемой нами фразе ч. 1 комментируемой статьи речь идет о "допуске" одного из близких родственников потерпевшего (гражданского истца) либо иного лица в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца). В исследуемом предложении говорится, что они могут быть "допущены". Что значит "допущены" ("допуск") и куда близкий родственник потерпевшего (гражданского истца) либо иное лицо допускаются? Мировой судья "допускает" лицо в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца). Иначе говоря, он разрешает лицу участвовать в уголовном процессе в указанном качестве. Соответственно, допускает мировой судья близкого родственника потерпевшего (гражданского истца) либо иное лицо для участия в уголовном судопроизводстве в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца). Кто же такие "близкие родственники", о которых идет речь в ч. 1 ст. 45 УПК РФ? Круг близких родственников определен п. 4 ст. 5 УПК РФ. Согласно же п. 4 ст. 5 УПК РФ, а не "ст. 34 УПК" <*>, как ошибочно написано в работе Н. В. Угольниковой <**>, близкими родственниками являются супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки, в нашем случае потерпевшего (гражданского истца). -------------------------------- <*> Ранее понятие "близкие родственники" давалось в п. 9 ст. 34, но не УПК РФ, а УПК РСФСР 1960 года. <**> См.: Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 19.

Как следует из содержания второго предложения ч. 1 комментируемой статьи, по постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) может быть допущен "один из" его близких родственников либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший (гражданский истец). Иначе говоря, по постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) может быть допущен лишь один человек, вне зависимости от того является он близким родственником самого потерпевшего (гражданского истца) или же нет. Причем обязательное условие для его допуска - заявленное потерпевшим (гражданским истцом) соответствующее ходатайство (ходатайство о допуске этого конкретного человека для участия в уголовном судопроизводстве в качестве представителя потерпевшего и (или) гражданского истца). Под "иным лицом", о котором упоминается в ч. 1 комментируемой статьи, понимается любое, не подлежащее отводу дееспособное физическое лицо, не являющееся адвокатом (для юридических лиц также - лицом, правомочным в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы) или же близким родственником потерпевшего (гражданского истца), о допуске которого "ходатайствует" потерпевший (гражданский истец). По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) могут быть допущены один из близких родственников потерпевшего (гражданского истца) либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший (гражданский истец). В данном правиле нет ни слова о гражданском ответчике. Между тем А. В. Смирнов в своем учебнике уголовного процесса и в некоторых иных публикациях пишет, что право стать представителем потерпевшего или гражданского истца "может возникнуть у близких родственников потерпевшего, или гражданского истца, или иного лица, о допуске которого ходатайствует потерпевший или его законный представитель, а также гражданский истец, лишь в мировом суде. Однако в качестве представителей гражданского ответчика указанные лица могут быть допущены в процесс" <*>. -------------------------------- <*> См.: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 129 - 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 131 - 132; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 61.

Получается, А. В. Смирнов утверждает, что близкие родственники потерпевшего, или гражданского истца, или иного лица, о допуске которого ходатайствует потерпевший или его законный представитель, а также гражданский истец, могут быть допущены в уголовный процесс в качестве представителей гражданского ответчика? Абсурд. По нашему мнению, при характеристике института представительства потерпевшего (гражданского истца) вообще не стоило говорить о гражданском ответчике. Тем более что в наименовании параграфа, где изложена указанная формулировка, нет упоминания о последнем <*>. -------------------------------- <*> См.: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 129; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 131.

По постановлению мирового судьи представителем потерпевшего (гражданского истца) в уголовном процессе может выступать лишь то не являющееся адвокатом (для юридических лиц также - лицом, правомочным в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы) лицо, о допуске "которого" ходатайствует потерпевший (гражданский истец). В данном случае местоимение "которого" касается не только "иного лица", но и одного из близких родственников потерпевшего (гражданского истца). Иное толкование данного правила может привести к мысли, что близкий родственник допускается к участию в уголовном судопроизводстве в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) без предварительного поступления в адрес мирового судьи соответствующего ходатайства самого потерпевшего (гражданского истца). В действительности же в УПК РФ отсутствует положение, позволяющее приглашать для участия в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) не адвоката (для юридических лиц также - не лицо, правомочное в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы) без поступления соответствующего ходатайства от потерпевшего (гражданского истца). Исключением из этого правила является лишь правовой статус тех лиц, которые привлекаются в качестве представителя потерпевшего, являющегося несовершеннолетним или совершеннолетним, но по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеющим возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы). При отсутствии родителя усыновителя, опекуна, попечителя такого потерпевшего (представителя учреждения (организации), на попечении которого он находится, органа опеки и попечительства) старший (совершеннолетний и дееспособный) родной брат, старшая (совершеннолетняя и дееспособная) родная сестра, дедушка, бабушка несовершеннолетнего потерпевшего, супруг, супруга, совершеннолетний ребенок (усыновленный), родной (совершеннолетний и дееспособный) брат, родная (совершеннолетняя и дееспособная) сестра, дедушка, бабушка, совершеннолетний и дееспособный внук потерпевшего, который по своему физическому и (или) психическому состоянию лишен возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, согласно ч. 2 ст. 45 УПК РФ допускаются к участию в уголовном процессе в качестве представителя (законного представителя) потерпевшего и без предварительного поступления от последнего соответствующего ходатайства <*>. -------------------------------- <*> В дальнейшем для краткости об этой особенности наделения указанных лиц статусом представителя потерпевшего (гражданского истца) при комментировании ч. 1, ч. 3 и ч. 4 ст. 45 УПК РФ будет умалчиваться. Но ее наличие следует предполагать.

По общему же правилу при наличии описанной во втором предложении ч. 1 комментируемой статьи ситуации от потерпевшего (гражданского истца) мировому судье должно поступить соответствующее ходатайство. Он "ходатайствует", то есть обращается к мировому судье с соответствующей просьбой, оформленной в виде ходатайства. Где ходатайство - это адресованная мировому судье просьба потерпевшего (гражданского истца) о допуске к участию в уголовном процессе лица, адвокатом (для юридических лиц также - лицом, правомочным в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы) не являющегося. Порядок заявления ходатайств урегулирован главой 15 <*> УПК РФ. Обычно ходатайство оформляется в письменной форме. Между тем закон не содержит запрета заявления и устных ходатайств. При всем том, следует помнить, что даже устное ходатайство должно быть непосредственно после его сообщения закреплено в материалах уголовного дела. Как явствует из ч. 1 ст. 120 УПК РФ ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Между тем данное правило применительно к рассматриваемой разновидности ходатайства имеет определенную специфику реализации. Ходатайство о допуске не являющегося адвокатом (для юридических лиц также - лицом, правомочным в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы) лица в уголовный процесс в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) может быть заявлено не вообще в любое время, а в любое время, которое отвечает двум условиям. Во-первых, у потерпевшего (гражданского истца) имеется возможность обратиться с ходатайством к мировому судье (уголовное дело находится в производстве мирового судьи). Во-вторых, у потерпевшего (гражданского истца) нет представителя. -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей главе см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 262 - 270.

Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное ходатайство о допуске в уголовный процесс представителя потерпевшего (гражданского истца), не являющегося адвокатом (для юридических лиц также - лицом, правомочным в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы), заносится в протокол судебного заседания. И последнее, что из текста нашего комментария следует, - это то, что для допуска к участию в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) адвоката, а когда потерпевшим (гражданским истцом) является юридическое лицо - также субъекта, правомочного в соответствии с ГК РФ представлять законные интересы юридического лица, ходатайства потерпевшего (гражданского истца) об указанном допуске иметь необязательно. И без такового в отношении указанных лиц может быть вынесено постановление (определение) о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца). Понятно, что без воли на то самого потерпевшего (гражданского истца) указанные лица не могут стать его представителями. Однако данная воля может быть отражена не в ходатайстве потерпевшего (гражданского истца), а в заключенном с адвокатом соглашении о том, что адвокат будет представлять его права (законные интересы) в уголовном процессе, либо в выданной должностному лицу предприятия (учреждения, организации) доверенности (акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления). Переходим к анализу содержания следующей части (ч. 2) комментируемой статьи. Часть 2 ст. 45 УПК РФ гласит, что "для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители". Ранее мы пояснили, что означают понятия "законные интересы", "потерпевший", "законный представитель" и "представитель". Теперь попробуем выяснить значение и всех остальных употребленных в ч. 2 ст. 45 УПК РФ терминов и понятий. Итак, к обязательному участию в уголовном процессе привлекаются "законные представители (представители)". Привлекаются они "для защиты прав и законных интересов" потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому и (или) психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы). Какой смысл заложен в эти однокоренные слова ("защита" и "защищать")? "Защита", о которой идет речь в ч. 2 комментируемой статьи, - это то, что позволяет оградить объект защиты от нападения, враждебных действий, от опасности таковых <*>. Несмотря на то что защита - это и определенного рода деятельность, а иногда и само состояние защищенности, в нашем случае законодатель, употребляя словосочетание "для защиты", ведет речь о состоянии защищенности субъекта, которая обеспечивается путем осуществления вместо потерпевшего и (или) совместно с таковым основной части прав потерпевшего его "законным представителем" ("представителем"). Когда же употребляется глагол "защищать" подразумевается специфическая деятельность потерпевшего - "охраняя, оградить" себя "от посягательств, от враждебных действий, от опасности" <**>. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 196. <**> См.: Там же. С. 196.

Законодатель говорит о защите. Однако часть ученых считает неуместным говорить о "защите" прав (законных интересов) потерпевшего <*>. Нам известна такая позиция. Но несмотря на приводимые в ее защиту аргументы, нам представляется, что защищаться можно не только от обвинения в преступлении, но и от самого преступления равно и от последствий такового, что и делает потерпевший, а помогает ему в этом его законный представитель (представитель). -------------------------------- <*> См.: Медведев М. Право на защиту - гладко на бумаге // Бизнес-адвокат. 2002. N 23 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002.

Дважды в ч. 2 ст. 45 УПК РФ упоминается о "правах" потерпевшего. В ч. 3 той же статьи один раз говорится о "правах" законных представителей (представителей) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). В ч. 4 комментируемой статьи о "праве" потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Под правами указанных лиц здесь понимаются их собственные субъективные права, закрепленные в законе и обеспеченные государственным принуждением возможности. Объем этих возможностей различен. Так, под правами, о которых идет речь в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, понимаются не только уголовно-процессуальные права потерпевшего. Исходя из того что любой потерпевший наделен закрепленными в главе 2 Конституции РФ правами и свободами человека и гражданина, к числу прав, которые его "законный представитель" ("представитель") "защищает", относятся также конституционные права (законные интересы) потерпевшего. В ч. 3 комментируемой статьи речь идет лишь об уголовно-процессуальных правах законных представителей (представителей) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). А в следующей части всего-навсего об одной предоставленной законом потерпевшему (гражданскому истцу, частному обвинителю) возможности - праве иметь представителя. В ч. 2 ст. 45 УПК РФ записано, что "законные представители" ("представители") привлекаются для защиты прав <*> "и" законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или лицами, не обладающими возможностью самостоятельно защищать свои права "и" законные интересы <**>. Соответственно, здесь дважды законодатель между двумя объектами защиты поставил союз "и". Дословно получается, что "представитель" привлекается для защиты лишь "прав и законных интересов" (если они не могут "самостоятельно защищать свои права и законные интересы"). Не прав или законных интересов (не "права и законные интересы") и не прав и (или) законных интересов (не "права и (или) законные интересы"), а только прав и законных интересов указанных в ч. 2 комментируемой статьи категорий потерпевших (а только "права и законные интересы"). -------------------------------- <*> О том, что законные представители защищают не только законные интересы потерпевшего (как было указано в ныне не действующей ст. 56 УПК РСФСР 1960 года), но и его права, некоторые авторы иногда забывают. См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 87. <**> Гуев А. Н. пишет о защите интересов, а не законных интересов. См.: Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73.

Думается, несмотря на такую формулировку (и повторение ее в ряде комментариев к ст. 45 УПК РФ <*>, учебников уголовного процесса <**>, а равно в иных публикациях <***>), законодатель частью 2 комментируемой статьи позволяет "представителю" потерпевших, являющихся несовершеннолетними или совершеннолетними, которые по своему физическому или психическому состоянию не могут самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, осуществлять "защиту" одних лишь прав потерпевшего или же только его законных интересов. Вместе с тем, несомненно, "представитель" привлекается для защиты как прав, так и законных интересов соответствующего потерпевшего. Указанные обстоятельства позволяют говорить о возможности уточнения формулировки, использованной законодателем в ч. 2 ст. 45 УПК РФ. Понятно, что, употребив в исследуемых местах ч. 2 комментируемой статьи союз "и", он не преследовал цели поставить в затруднительное положение правоприменителя, который в настоящее время, игнорируя буквальное толкование закона, может с некоторым отступлением от буквы закона трактовать словосочетание "права и законные интересы" потерпевшего. -------------------------------- <*> См., к примеру: Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс. См. также: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103; Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87; Шадрин В. С. Указ. соч. С. 97; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Зайцев О. А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 128; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 203; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 91; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 153; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 181; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 183. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 90, 94; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 84. См. также: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 124; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 132; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 100; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55. <***> См., к примеру: Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 40; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 37. См. также: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 61.

Скорее всего, законодатель использовал в искомых местах союз "и", чтобы обратить внимание правоприменителя на два обстоятельства. Первое - это то, что "представитель" может и должен "защищать" не только права, но и законные интересы потерпевшего, являющегося несовершеннолетним или же совершеннолетним лицом, не имеющим возможности самостоятельно защищать свои права, а также законные интересы. Второе, что нарушение прав потерпевшего - это всегда нарушение его законных интересов, а нарушение законных интересов зачастую сопровождается нарушением прав того же лица. Тем не менее и права, и законные интересы остаются самостоятельными правовыми категориями. Поэтому представляется более правильным размещение между словами "права" и "законные интересы" двух союзов "и (или)" в замен одного союза "и" как в первом, так и во втором случае употребления в ч. 2 комментируемой статьи словосочетания "права и законные интересы". В ч. 2 комментируемой статьи речь идет о "законных представителях" ("представителях") потерпевших, являющихся "несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы". Однако некоторые ученые именуют их законными представителями "лиц недееспособных или не обладающих дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетних), а также лиц, признанных в установленном порядке ограниченно дееспособными" <*>. О "законных представителях" "несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лиц, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и законные интересы", упоминается и в ч. 3 ст. 44 УПК РФ. Один и тот же ли это круг лиц? -------------------------------- <*> См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 87.

По нашему мнению <*>, субъект уголовного процесса, которого законодатель именует "несовершеннолетним, лицом, признанным недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лицом, которое по иным причинам не может само защищать свои права и законные интересы", появляется в уголовном процессе тогда, когда в распоряжении следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) оказываются достаточные данные, указывающие на то, что ему непосредственно преступлением причинен имущественный вред, но не раньше, чем начнется сам уголовный процесс. -------------------------------- <*> Обоснование данной позиции см.: Рыжаков А. П. Понятие и правовой статус гражданского истца в уголовном процессе. Комментарий к статье 44 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2006.

Чтобы не употреблять такое длинное название, предлагаем именовать указанного субъекта лицом, которому непосредственно преступлением причинен имущественный вред. Ведь именно такие несовершеннолетний, лицо, признанное недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лицо, которое по иным причинам не может само защищать свои права и (или) законные интересы, являются субъектом уголовного процесса. Нетрудно заметить, что в рассматриваемой ситуации речь идет о специфической разновидности пострадавшего, то есть лица, которому преступлением причинен вред. Субъектом уголовного судопроизводства его нельзя не считать, так как, исходя из содержания ч. 3 ст. 44 УПК РФ, ему принадлежит, по меньшей мере, одно право - право иметь "законного представителя". Данный "законный представитель" в свою очередь правомочен предъявить гражданский иск в защиту законных интересов представляемого им несовершеннолетнего, лица, признанного недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лица, которое по иным причинам не может само защищать свои права и (или) законные интересы, если последнему непосредственно преступлением причинен имущественный вред. Однако, хотя указанный "законный представитель" и представляет законные интересы аналогичного по наименованию субъекта уголовного процесса, его правовой статус распространяется лишь на стадию возбуждения уголовного дела. Когда же законодатель говорит о "законном представителе" (представителе) в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, речь идет о привлечении такового к участию в уголовном деле. Значит, рассматриваемый "законный представитель" будет принимать участие в производстве, осуществляемом на последующих стадиях уголовного процесса. Теперь определимся со значением понятия "несовершеннолетний", употребленного законодателем в ч. 2 комментируемой статьи. Несовершеннолетним является лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 21 ГК РФ). Соответственно, несовершеннолетним потерпевший перестанет быть лишь на следующий день после дня его рождения, в который ему исполнилось восемнадцать лет <*>. До этого дня рождения и в день рождения он будет оставаться несовершеннолетним. Но на следующий день несовершеннолетним он уже не является. Соответственно, на него не распространяются правила ч. 2 ст. 45 УПК РФ. -------------------------------- <*> О понятии "несовершеннолетний" см. подробнее: Рыжаков А. П. Законные представители несовершеннолетнего в уголовном процессе. Комментарий к ст. 48 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004.

Может возникнуть мнение, что "приобретение несовершеннолетним гражданско-правовой дееспособности в полном объеме (в силу вступления в брак - ст. 21 ГК РФ или эмансипацией - ст. 27 ГК РФ) снимает со следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) обязанность привлечения к участию в уголовном процессе их "законного представителя или представителя". Между тем следует помнить, что в ГК РФ речь идет о гражданско-правовой, а не об уголовно-процессуальной, правоспособности. Развитие данной мысли приводит к убеждению, что требование ч. 2 ст. 45 УПК РФ будет действовать и в случае прекращения попечительства над несовершеннолетним. В ситуации, о которой идет речь в ч. 3 ст. 40 ГК РФ, лицо продолжает быть несовершеннолетним. А то, что несовершеннолетний будет обладать полной гражданско-правовой дееспособностью, никак не влияет на положения уголовно-процессуального законодательства, согласно которым у несовершеннолетнего имеется определенный объем прав и обязанностей, а также гарантий их соблюдения. Одной из таких гарантий признается и требование обеспечения участия в уголовном процессе его "законного представителя или представителя". В ч. 2 ст. 45 УПК РФ речь идет о двух группах потерпевших: о несовершеннолетних и о лицах, "по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы". Как будто несовершеннолетние не могут быть по своему физическому или психическому состоянию лишены возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Использованная законодателем в ч. 2 комментируемой статьи и повторенная процессуалистами в ряде комментариев к ст. 45 УПК РФ <1>, учебников уголовного процесса <2>, а также в иных литературных источниках <3> формулировка построена с нарушением логических правил деления (классификации). Согласно первому из таких правил, "члены деления должны исключать друг друга" <4>. Деление потерпевших, у которых обязательно должен быть "законный представитель" ("представитель"), на несовершеннолетних и на лиц, "по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы", неправильно, ибо понятие "несовершеннолетние" и понятие "лица, по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы" не исключают друг друга. Потерпевший может быть несовершеннолетним и лицом, "по своему физическому или психическому состоянию лишенным возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы", одновременно. -------------------------------- <1> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103 - 104; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 153. См. также: Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 181. <2> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 132; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 123; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 156; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 84. <3> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 61; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 37; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 40; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22. <4> См.: Челпанов Г. И. Учебник логики. М.: Издательская группа "Прогресс", 1994. С. 50.

Указанная логическая ошибка деления имеет место потому, что законодателем не было выдержано еще одно логическое правило деления - "деление должно иметь одно основание". Или, иначе, "при последовательном перечислении видов делимого понятия" должно быть "выдержано одно основание деления". Нарушение данного логического требования является довольно часто повторяющейся ошибкой. Она заключается в том, что в процессе классификации меняется основание деления <*>. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 50 - 51.

В нашем случае законодатель сначала взял основанием деления "достигло или нет лицо восемнадцатилетнего возраста", затем заменил это основание другим, а именно "наличием или отсутствием у лица возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы". Нам, конечно, ясно, какую цель преследовал законодатель, упоминая в рассматриваемом месте ч. 2 комментируемой статьи вначале о несовершеннолетнем, а затем о лице, по своему физическому или психическому состоянию лишенном возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Между тем нарушение законодателем логических правил деления привело к тому, что заложенная в ч. 2 ст. 45 УПК РФ идея может быть неправильно истолкована. Ведь законодатель между этими двумя "разновидностями" потерпевшего разместил союз "или". Получается, правила (требования) ч. 2 комментируемой статьи не распространяются на несовершеннолетних, по своему физическому или психическому состоянию не имеющих возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Большинство же несовершеннолетних (а вполне возможна точка зрения, что и все несовершеннолетние) из-за своего возраста лишены возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. Остается решить, лишены они такой возможности "по своему физическому или психическому состоянию" либо по другой причине? Не будем углубляться в этот вопрос. Не считаем себя специалистами в анализируемой области. Однако уверены, что имеются несовершеннолетние, которые лишены возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы и в связи со своим физическим "или" психическим состоянием. При существующей же редакции ч. 2 ст. 45 УПК РФ ее положения на таких несовершеннолетних не распространяются. Что же нами может быть предложено для более точного отражения в ч. 2 комментируемой статьи идеи, которую пытался выразить законодатель? Логические правила деления не будут нарушены, если мы, во-первых, заменим расположенный после союза "или" предлог "по" на словосочетание "совершеннолетними, которые". Во-вторых, вместо слова "лишенных" укажем другое - по крайней мере, "лишены". В этом случае текст ч. 2 ст. 45 УПК РФ мог бы выглядеть так: "Для защиты прав и (или) законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или совершеннолетними, которые по своему физическому и (или) психическому состоянию лишены возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, к обязательному участию в уголовном процессе привлекаются (допускаются) лица, которые выступят в нем в качестве законных представителей или представителей данных потерпевших" <*>. -------------------------------- <*> Продолжающийся в настоящей публикации анализ содержания текста ч. 2 ст. 45 УПК РФ позволит в дальнейшем высказать и дополнительные предложения по уточнению ее формулировки.

В этом случае мы будем иметь дело с первым и вторичным делением. Основание первого деления "достиг или нет потерпевший восемнадцатилетнего возраста" позволяет всех потерпевших разделить на такие виды, как несовершеннолетние потерпевшие и совершеннолетние потерпевшие. Лишь после этого законодателем может быть осуществлено деление совершеннолетних потерпевших на тех, которые по своему физическому и (или) психическому состоянию лишены возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, и на всех остальных совершеннолетних потерпевших. Результаты приведенных классификаций и будут отражены в тексте ч. 2 комментируемой статьи. Приступим, наконец, к характеристике совершеннолетних "потерпевших, являющихся... по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы". Нетрудно заметить, что при формулировании ч. 2 ст. 45 УПК РФ законодатель допустил и редакционную ошибку. Исследуемая фраза несколько не согласована. "Потерпевших, являющихся... лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы", быть не может. Имеются потерпевшие, являющиеся лицами, по своему физическому или психическому состоянию лишенными возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Слово "лицами" почему-то из текста ч. 2 комментируемой статьи куда-то пропало. Но не будем специально останавливаться на этой редакционной неточности формулировки ч. 2 ст. 45 УПК РФ. Необходимость в этом отсутствует, по крайней мере, в связи с тем, что и при появлении слова "лицами" в исследуемом месте ч. 2 ст. 45 УПК РФ логические законы деления останутся нарушенными. А если законодатель повернется лицом к предложенным нами выше изменениям текста названной части комментируемой статьи, необходимость употребления слова "лицами" совсем отпадет, так как его роль будет выполнять другое слово - "совершеннолетними". Итак, лица, которые затем выступят в качестве законных представителей или представителей потерпевшего, привлекаются к обязательному участию в уголовном процессе для защиты прав (законных интересов) потерпевших, являющихся несовершеннолетними или совершеннолетними, "по своему физическому или психическому состоянию" <*> лишенными возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. -------------------------------- <*> Иногда учеными упускается это важное условие (что потерпевшие лишены возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы "по своему физическому или психическому состоянию"), и тем самым искажается смысл рассматриваемой правовой нормы. См.: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 182 - 183; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 124.

"По своему", то есть в ч. 2 ст. 45 УПК РФ речь идет о "физическом или психическом состоянии" именно лишенного возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы совершеннолетнего потерпевшего. Что же понимается под "физическим" и, соответственно, под "психическим" "состоянием", лишающем лицо возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы? Слово "состояние" имеет несколько значений. С одной стороны, это "положение, в" котором кто-нибудь или что-нибудь "находится" <*>, с другой - "физическое самочувствие" <**>, "то, как чувствует себя" кто-нибудь; "здоровье" кого-нибудь <***>. По нашему мнению, в той или иной степени любое из указанных значений исследуемого термина может быть использовано для толкования смысла как словосочетания "физическое состояние", так и другого - "психическое состояние", о которых идет речь в ч. 2 комментируемой статьи. Однако значение указанных словосочетаний специфично. В данном случае под особенностями состояния потерпевшего прежде всего понимаются его недостатки (изъяны, определенного рода несовершенства). Именно они могут лишить лицо возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 652; Краткий толковый словарь русского языка... С. 185. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 652. <***> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 185.

Собственно поэтому к числу потерпевших, чье "физическое состояние" лишает их возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы), в любом случае следует относить немых, глухих и слепых потерпевших. Наличие иных физических и (или) психических недостатков необязательно имеет следствием возникновение у лица определенных сложностей с самостоятельным осуществлением защиты своих прав (законных интересов). Иначе говоря, всех совершеннолетних потерпевших, которые имеют физические и (или) психические недостатки, последовательно разделить на две разновидности: - на тех, для кого их физическое и (или) психическое состояние не является каким-либо препятствием на пути самостоятельного осуществления защиты своих прав (законных интересов); - на тех, чье физическое и (или) психическое состояние не позволяет им самостоятельно защищать свои права (законные интересы). Правила ч. 2 ст. 45 УПК РФ распространяются лишь на последнюю из названных разновидностей совершеннолетних потерпевших, обладающих тем или иным физическим и (или) психическим недостатком. В этой связи хотелось бы отметить, что понятие "физическое состояние, лишающее потерпевшего возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы)", возможность оперирования которым вытекает из формулировок законодателя, использованных в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, следует рассматривать не только как наличие у совершеннолетнего потерпевшего физических увечий, препятствующих правильному и адекватному восприятию хода уголовного процесса, но и не в меньшей мере как наличие у него острого или тяжелого хронического заболевания <*>. Содержащиеся в материалах уголовного дела доказательства того, что совершеннолетний потерпевший страдает острым или тяжелым хроническим заболеванием, должны признаваться безусловным подтверждением того, что последний лишен возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. А значит, для защиты его прав и (или) законных интересов к обязательному участию в уголовном процессе должно быть привлечено (допущено) лицо, которое выступит в дальнейшем в качестве его законного представителя <**> или представителя. -------------------------------- <*> Примерно о том же, но применительно к понятию физические недостатки обвиняемого, о которых идет речь в ст. 49 УПК РСФСР, пишет и Н. Подольный. См.: Подольный Н. Что считать физическим недостатком обвиняемого // Рос. юстиция. 1997. N 3 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 1997. <**> Вопрос о привлечении для защиты прав и (или) законных интересов совершеннолетнего потерпевшего не "представителя", а "законного представителя" может быть спорен. Действительно, в п. 12 ст. 5 УПК РФ речь идет лишь о законных представителях несовершеннолетних. Однако в ч. 1 ст. 437 УПК РФ говорится о привлечении к участию в уголовном процессе и "законного представителя" совершеннолетнего лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. В этой связи последовательным представляется распространение института законных представителей в уголовном процессе и на совершеннолетних потерпевших, которые по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеют возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы).

Любопытно суждение О. А. Зайцева и С. В. Смирнова, которые пишут, что "интересы потерпевшего требуют участия в деле представителя и (правильнее было бы использовать союз "или", как это сделал законодатель. - А. Р.) законного представителя не только в случаях, когда он не способен, но и ограничен в своих способностях самостоятельно защищать свои права (например, когда потерпевший является умственно отсталым, престарелым, неграмотным, слепым, слабовидящим, глухим, тугоухим, немым, страдающим соматическими заболеваниями или анатомическими дефектами, лишающими возможности самостоятельно ознакомиться с содержанием протокола следственного действия и расписаться в нем)" <*>. -------------------------------- <*> См.: Зайцев О. А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Зайцев О. А., Смирнов С. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 129; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 137; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 91. См. также: Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 203.

Не со всем сказанным данными процессуалистами мы согласны. К примеру, неграмотность лица нельзя отнести ни к физическому, ни к психическому его состоянию. Поэтому вряд ли то обстоятельство, что потерпевший является неграмотным, возлагает на следователя (дознавателя и др.), суд (судью) обязанность обеспечить участие в уголовном процессе законного представителя или представителя такого потерпевшего. И еще один важный момент. Полный перечень физических недостатков, которые, безусловно, лишают совершеннолетнего потерпевшего возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, сформулировать невозможно. Обычно вопрос, может ли лицо самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, следователь (дознаватель и др.), суд (судья) решают лично. Главное правило, которым им в этом случае следует руководствоваться, звучит так: если доказано, что совершеннолетний потерпевший страдает физическим недостатком и есть хоть малейшая вероятность того, что наличие этого недостатка лишает его возможности защищать свои права и (или) законные интересы, то у данного лица обязательно должен быть законный представитель или представитель. Этимологически понятие "физическое" означает относящееся "к деятельности мышц, мускулов у живых существ"; телесное <1>, относящееся "к организму человека", связанное "с его строением, работой" <2>. "Психическое" - относящееся к психике <3>. "Психика" же, в свою очередь, это "функция мозга, сущность которой заключается в отражении действительности в виде ощущений, восприятий, представлений, мыслей, чувств, воли и пр.; определяет качественное своеобразие поведения животных и человека. Высшая форма психики" - "человеческое сознание" <4>. "Психические болезни" - это "болезни расстройства мозговых центров, нервной системы" <5>. -------------------------------- <1> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 740; Словарь иностранных слов. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1989. С. 540. <2> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 208. <3> См.: Словарь иностранных слов. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1989. С. 418. <4> См.: Там же. С. 418. <5> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 547.

Соответственно, "физическое состояние", о котором говорится в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, предполагает наличие у совершеннолетнего потерпевшего телесного изъяна (несовершенства), результата повреждения (недостатка) его организма, связанного с его строением. Упомянутое здесь же "психическое же состояние" сопряжено с нарушением функционирования мозговых центров (нервной системы) совершеннолетнего потерпевшего, имеющим следствием ухудшение способности человеческого (его) сознания отражать действительность в виде ощущений, восприятий, представлений, мыслей, чувств, воли и т. п. Физические и психические недостатки, предполагающие наличие у совершеннолетнего потерпевшего состояния, лишающего его возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы), - это самостоятельные разновидности изъянов, которые могут быть у человека. Из ч. 2 ст. 45 УПК РФ следует, что следователь (дознаватель и др.), суд (судья) обязаны обеспечить участие в уголовном процессе законного представителя или представителя совершеннолетнего потерпевшего, который лишен возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы "по своему физическому или психическому состоянию". Большинство процессуалистов также располагает в своих комментариях к ст. 45 УПК РФ <*>, учебниках уголовного процесса <**> и в иной литературе <***>, где описываются случаи обязательного участия в уголовном деле законного представителя или представителя потерпевшего, термины "физическому" и "психическому" (состоянию) через союз "или". -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103 - 104; Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 153; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 181. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 132; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 123; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77 - 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55 - 56; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 156; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 84. <***> См., к примеру: Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 40; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 37; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 61. Иногда союз "или" заменяют союзом "либо", что никак не отражается на значении исследуемого словосочетания. См.: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74.

Действительно, для наступления указанных правовых последствий достаточно одного подобного рода физического или же одного психического недостатка. Но ведь одно и то же лицо вполне может обладать одновременно как физическими, так и психическими недостатками. И нельзя отрицать возможности существования ситуации, когда отдельно взятое физическое состояние без учета психического состояния совершеннолетнего потерпевшего не позволит говорить о том, что субъект не способен самостоятельно осуществлять защиту своих прав (законных интересов). В такой ситуации следователь (дознаватель и др.), суд (судья) будут обязаны обеспечить совершеннолетнего потерпевшего законным представителем или представителем в связи с одновременным наличием у него как физического, так и психического недостатка. Таким образом, в этот раз они должны будут действовать в соответствии с духом, но с не буквой закона. Буквальное толкование ч. 2 ст. 45 УПК РФ требует обязательного участия законного представителя или представителя в уголовном процессе, только когда физическое "или" психическое состояние совершеннолетнего потерпевшего лишает его возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. Не "физическое и психическое состояние", и не "физическое и (или) психическое состояние", а именно "физическое или психическое состояние". Нам же представляется, что в данном контексте между рассматриваемыми двумя прилагательными более последовательно было бы разместить не один союз "или", а сразу два - "и (или)". В этом случае и заложенная в ч. 2 ст. 45 УПК РФ идея законодателя и буквальное толкование формулировки, в которой она выражена, не отличались бы друг от друга по своему значению. Физическое и психическое состояние совершеннолетнего потерпевшего, о которых идет речь в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, мы охарактеризовали. С учетом приведенных разъяснений, а равно тех условий, без которых наличие у совершеннолетнего потерпевшего тех или иных физических (психических) недостатков не будет иметь указанных в ч. 2 ст. 45 УПК РФ последствий, можно сделать следующий вывод. Помимо слепоты, немоты, глухоты, острых или тяжелых хронических заболеваний к числу физических (психических) недостатков совершеннолетнего потерпевшего, которые имеют следствием обязательное и безусловное участие в уголовном процессе его законного представителя или представителя, следует относить также: 1) затяжные психические расстройства с тяжелыми стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями; 2) эпилепсию; 3) алкоголизм, наркоманию, токсикоманию; 4) остроту зрения с коррекцией ниже 0,5 на одном глазу и ниже 0,2 на другом или 0,7 на одном глазу при отсутствии зрения на другом. Этот перечень можно было бы продолжить, но сделать его исчерпывающим вряд ли возможно. Однако хотелось бы отметить, что к лицам, которые в силу своего психического состояния лишены возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы), не следует относить всех граждан, имеющих какое-либо отклонение психики. Так, к примеру, к этой категории людей неправильно было бы причислять тех, кто страдает олигофренией в степени легкой дебильности с психопатизацией по неустойчивому типу <*>. -------------------------------- <*> По аналогии с правовым статусом обвиняемого, который в силу физических (психических) недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. См.: Определение Верховного Суда РФ от 12 августа 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 3; Определение Белгородского облсуда от 1 декабря 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 12.

Как нам представляется, такой подход к пониманию значения словосочетания "лица, по своему физическому или психическому состоянию лишенные возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы" наиболее отвечает заложенной законодателем в ч. 2 комментируемой статьи идее. Именно поэтому мы не можем пройти мимо употребления как равнообъемного ему понятия "лица недееспособные или не обладающие дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетние), а также лица, признанные в установленном порядке ограниченно дееспособными" <*>. Слепой, глухой и т. п. человек необязательно является лицом недееспособным или не обладающим дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетним) либо лицом, признанным в установленном порядке ограниченно дееспособным. Иначе говоря, любое недееспособное или не обладающие дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетнее) лицо, так же как и лицо, признанное в установленном порядке ограниченно дееспособным, всегда лишено возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. Между тем не все те, кто "по своему физическому или психическому состоянию лишены возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы", одновременно являются лицами недееспособными или не обладающими дееспособностью в полном объеме либо лицами, признанными в установленном порядке ограниченно дееспособными. -------------------------------- <*> См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 87.

У конкретных лиц степень физических и (или) психических недостатков может быть разной. Причем не всегда она является препятствием к самостоятельной защите им своих прав (законных интересов). Поэтому, во-первых, не соответствует букве закона утверждение, что следователь обязан привлечь к участию в уголовном процессе законного представителя, когда у него всего лишь "возникли сомнения в психическом состоянии потерпевшего" <*>, без относительно от сомнений в возможности последним самостоятельно защищать свои права (законные интересы). Во-вторых, следует помнить, что обязанность следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) обеспечить участие в уголовном процессе законного представителя или представителя потерпевшего касается лишь несовершеннолетних потерпевших или совершеннолетних, но по своему физическому и (или) психическому состоянию "лишенных" возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. -------------------------------- <*> См.: Коротков А. П., Тимофеев А. В. Указ. соч. С. 109.

Слово "лишенных" происходит от глагола "лишиться" ("лишаться"). "Лишиться" же означает "потерять, утратить" кого-нибудь или что-нибудь <*>. "Лишаться" - значит "оставаться без" кого-нибудь или чего-нибудь, "не иметь больше, терять" <**>. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 281. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 88.

Существительное "возможность" в русском языке означает "средство, условие, необходимое для осуществления" чего-нибудь, "возможное обстоятельство" <*>, "положение, при котором может быть, может произойти" что-нибудь <**>. Соответственно, возможность, о которой упоминается в ч. 2 комментируемой статьи, - это положение (состояние), при котором совершеннолетний потерпевший реально может самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 79. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 28.

И вновь мы имеем дело с нечеткой формулировкой законодателя. Она повторяется процессуалистами и в ряде комментариев к ст. 45 УПК РФ <*>, учебников уголовного процесса <**> и в иной учебной литературе <***>. -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103 - 104; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 153; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 181. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 132; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 123; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77 - 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55 - 56; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 156; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 84. <***> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 37; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 40; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 61.

Исходя же из лексического значения словосочетания "лишенных возможности", получается, что правила ч. 2 ст. 45 УПК РФ не обязывают следователя (дознавателя и др.), суд (судью) привлекать к участию в уголовном процессе законного представителя или представителя тех совершеннолетних потерпевших, чье физическое и (или) психическое состояние никогда не позволяло им самостоятельно защищать свои права (законные интересы). К примеру, с рождения глухонемой человек не лишается возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. Он ее никогда не имел, и поэтому лишен ее быть не может. Он просто не может самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. Именно словосочетание "не может" <*>, а не "лишен возможности" употреблено законодателем в п. 3 ч. 1 ст. 51 <**> УПК РФ применительно к аналогичной ситуации с подозреваемым (обвиняемым) и его защитником. Именно поэтому позволим предложить законодателю скорректировать текст ч. 2 ст. 45 УПК РФ с учетом выражений, не только более верно отражающих заложенную в комментируемую статью идею, но и проверенных практикой защиты подозреваемого (обвиняемого), который в силу физических и (или) психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. -------------------------------- <*> Данное словосочетание используется и другими учеными при разъяснении рассматриваемого предложения ст. 45 УПК РФ. См.: Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155. Некоторые ученые употребляют словосочетание "не обладающих возможностью". См.: Шадрин В. С. Указ. соч. С. 97; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс. <**> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Случаи обязательного участия защитника в уголовном процессе. Комментарий к статье 51 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2005.

Поэтому законодателю предлагается новая формулировка ч. 2 ст. 45 УПК РФ: "Для защиты прав и (или) законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или совершеннолетними, которые по своему физическому и (или) психическому состоянию не могут самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, к обязательному участию в уголовном процессе привлекаются (допускаются) лица, которые выступят в нем в качестве законных представителей или представителей данных потерпевших". Итак, в закрепленном в ч. 2 комментируемой статьи правиле говорится о потерпевших, которые не могут "самостоятельно" защищать свои права и законные интересы. "Самостоятельно защищать" - значит защищать собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи <*>. Чтобы решить вопрос, может ли потерпевший сам защищать свои права и (или) законные интересы, в нашем случае нужно выяснить, каково его физическое и психическое состояние. -------------------------------- <*> Исходя из лексического значения слова "самостоятельный". См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 604. См. так же: Краткий толковый словарь русского языка... С. 171.

Нельзя исключать ситуацию, когда совершеннолетний потерпевший не может самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы не в связи со своим физическим и (или) психическим состоянием. К примеру, он малограмотен, не владеет языком, на котором ведется судопроизводство и т. п. На такую категорию совершеннолетних потерпевших правила ч. 2 ст. 45 УПК РФ не распространяются. В ч. 2 комментируемой статьи говорится о защите потерпевшим своих прав и (или) законных интересов. "Свои", то есть принадлежащее именно ему, а не другому потерпевшему, ни его родственнику и т. п. права (законные интересы). Что же потерпевший не вправе защищать права (законные интересы) своего супруга (супруги), иного близкого родственника, к примеру, также признанного потерпевшим по делу? Законодатель не ввел в уголовно-процессуальное законодательство такого запрета. Однако нельзя сказать и обратного. Безусловно одно, УПК РФ не предоставляет потерпевшему право защищать права (законные интересы) иных (любого и каждого) участников уголовного процесса, если такая его деятельность одновременно не направлена на защиту собственных прав (законных интересов). И еще об одном моменте, касающемся характеристики круга лиц, чьи законные представители или представители обязательно должны участвовать в уголовном процессе. Совершеннолетние потерпевшие, для защиты прав (законных интересов) которых к обязательному участию в уголовном процессе привлекаются их законные представители или представители, могут быть недееспособными или же ограниченно дееспособными. Правило ч. 2 ст. 45 УПК РФ в определенной мере вытекает из конституционного положения, согласно которому государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ). Совершеннолетние потерпевшие, которым непосредственно преступлением причинен имущественный вред, одновременно признаются и гражданскими истцами. Соответственно, положения ч. 2 комментируемой статьи должны быть распространены и на таковых. Как следствие тому - вывод, что гражданские истцы также могут быть ограниченно дееспособными (недееспособными). Однако в литературе можно встретить и несколько отличающиеся от нашего высказывания. Так, М. Г. Загорский утверждает, что гражданским истцом может стать только дееспособное лицо <*>. Правда уже через пару абзацев он характеризует статус законных представителей несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лиц, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и законные интересы. Причем именует таковых при этом законными представителями гражданского истца <**>. То есть М. Г. Загорский сам вынужден признать, что и лицо, признанное недееспособным, может стать гражданским истцом. Соответственно, у самого указанного автора не получается твердо стоять на избранной им позиции. В этой связи нетрудно понять, почему мы ее не поддерживаем. -------------------------------- <*> См.: Загорский М. Г. Статья 44. Гражданский истец // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 100; Загорский М. Г. Статья 44. Гражданский истец // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 100; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 70. <**> См.: Загорский М. Г. Статья 44. Гражданский истец // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 100; Загорский М. Г. Статья 44. Гражданский истец // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 100.

Продолжим анализ формулировки, которая была выбрана законодателем для формулирования идей, заложенных в ч. 2 ст. 45 УПК РФ. Здесь речь идет о привлечении при вышеуказанных обстоятельствах "к обязательному участию в уголовном деле" лиц, которые затем смогут выступить в нем в качестве законных представителей либо представителей потерпевших. Что значит "к обязательному" участию? "Обязательное" участие означает участие "при любых условиях" <*>. Иначе говоря, участие законных представителей либо представителей потерпевших в случаях, указанных в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, должно быть безусловным. Лицо, которое впоследствии выступит в уголовном процессе в качестве законного представителя или представителя потерпевшего, должно быть <**> допущено (привлечено) вне зависимости от того, поступило или нет от него или от самого потерпевшего соответствующее ходатайство. Причем у каждого несовершеннолетнего потерпевшего или же совершеннолетнего потерпевшего, который по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, должен быть хотя бы один законный представитель или представитель. -------------------------------- <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 113. <**> А не может быть привлечено, как ошибочно пишет А. В. Смирнов. См.: Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 153.

Если поступили ходатайства сразу от нескольких лиц, которые могли бы согласно закону выполнять функции законного представителя (представителя) в уголовном процессе, следователь (дознаватель и др.), суд (судья) обязан привлечь (допустить) в качестве законного представителя либо представителя лишь одного из них. Рекомендуется учитывать мнение самого потерпевшего по поводу того, кто из ходатайствующих сможет в лучшей степени осуществить защиту его прав и (или) законных интересов, а также наличие и качество юридических знаний претендента в законные представители (представители). Как было отмечено выше, закон не запрещает следователю (дознавателю и др.) и суду (судье) допустить до участия в уголовном процессе нескольких законных представителей (представителей) одного и того же потерпевшего. Это право должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело. Но у последнего есть еще и обязанность. Для одного рассматриваемого потерпевшего следователь (дознаватель и др.), суд (судья) обязаны привлечь (допустить) одного законного представителя или представителя. Необходимо ли допустить к участию в уголовном процессе большее количество законных представителей (представителей) потерпевшего, будет решать сам следователь (дознаватель и др.), суд (судья), исходя из своего внутреннего убеждения в наличии либо отсутствии такой необходимости и соответствующих фактических оснований. Причем обязанность же обеспечить в ситуации, о которой идет речь в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, участие одного законного представителя или представителя потерпевшего возлагается на следователя (дознавателя и др.), суд (судью) вне зависимости от простоты или же сложности предварительного расследования, наличия или же отсутствия согласия на то потерпевшего, а также безотносительно от того, каков характер и размер вреда, причиненного потерпевшему. Необеспечение потерпевших, являющихся несовершеннолетними или совершеннолетними, которые по своему физическому и (или) психическому состоянию не могут самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, хотя бы одним законным представителем или представителем является нарушением уголовно-процессуального закона и может повлечь отмену судебного решения. Между тем следует иметь в виду, что обязательное участие законного представителя или представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве не означает, что после допуска в уголовный процесс он будет всегда рядом со следователем (дознавателем и др.). Вряд ли правомерно заявлять, что проведение следственных действий без участия законного представителя или представителя потерпевшего влечет за собой признание полученных таким образом доказательств недопустимыми. С момента участия в уголовном судопроизводстве законный представитель или представитель потерпевшего, действительно, вправе с разрешения следователя (дознавателя и др.) участвовать в допросе потерпевшего, а также в иных следственных действиях, производимых с участием представляемого им лица либо по ходатайству последнего или по ходатайству самого законного представителя (представителя) потерпевшего в порядке, установленном УПК РФ. К такому выводу позволяет прийти положение, согласно которому законные представители (представители) потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица (ч. 3 ст. 45 УПК РФ), а также то обстоятельство, что потерпевшему дозволено участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя (п. 9 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). Нарушение данного права законного представителя (представителя) потерпевшего, как и любого другого его права, касающегося производства следственных действий (собирания доказательств), вполне может быть названо фактическим основанием признания полученного в результате доказательства недопустимым. Но в большей части следственных действий, осуществляемых следователем (дознавателем и др.), законный представитель (представитель) потерпевшего участвовать не вправе. Отсутствие его при производстве таковых никак не может влиять на юридическую силу полученных (изъятых, сформированных) в ходе такого следственного действия доказательств. В ч. 2 ст. 45 УПК РФ использовано словосочетание "к участию в уголовном деле". Оно же повторено в ряде комментариев к ст. 45 УПК РФ <*>, учебников уголовного процесса <**> и в иной юридической литературе <***>. Что означает понятие "участие", которое использовано законодателем не только в ч. 2, но в ч. 4 комментируемой статьи? В первом случае речь идет об участии законного представителя (представителя), во втором - потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Однако везде под "участием" понимается реализация предоставленных УПК РФ полномочий и самого назначения соответственно, когда говорится о законном представителе (представителе), то законного представителя (представителя), а когда о потерпевшем (гражданском истце, частном обвинителе), то названных субъектов уголовного процесса. -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87. См. также: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86; Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155; Зайцев О. А. Смирнов С. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 128; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 203; Коротков А. П., Тимофеев А. В. Указ. соч. С. 109; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 91. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 56; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136. См. также: Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 132 - 133. <***> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 40; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22; Громов Н. А. Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50. См. также: Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 37.

Участие законного представителя (представителя), а значит реализация (возможность таковой) предоставленных ему уголовно-процессуальным законом полномочий должны быть реальными и подтверждаться постановлением (определением) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) о допуске для участия в уголовном деле законного представителя (представителя) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Допускается субъект к участию в "уголовном деле". Словосочетание "уголовное дело" постоянно используется процессуалистами при разъяснении содержания ст. 45 УПК РФ <*>, а также в тех местах учебников уголовного процесса <**> и иных публикаций <***>, где дается характеристика правового положения представителей (законных представителей) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103 - 104; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87; Зайцев О. А., Смирнов С. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 128; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 203; Коротков А. П., Тимофеев А. В. Указ. соч. С. 109; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс. См. также: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86; Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 91. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 132 - 133; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 56; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136. <***> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 40; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22; Громов Н. А. Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50. См. также: Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 37.

"Уголовное дело", о котором здесь идет речь, - это не совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, это вид деятельности. Или более полно, это осуществляемая по определенному факту (фактам) после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст. ст. 140 - 143 <*> УПК РФ источника таковых, уголовно-процессуальная деятельность по расследованию, рассмотрению и разрешению возбужденного уголовного дела. -------------------------------- <*> Комментарий к настоящим статьям см. подробнее: Рыжаков А. П. Поводы и фактические основания для начала уголовного процесса и возбуждения уголовного дела публичного и частно-публичного обвинения. Комментарий к статье 140 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002; Рыжаков А. П. Заявление о преступлении. Комментарий к статье 141 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002; Рыжаков А. П. Явка с повинной: заявление и протокол явки с повинной. Комментарий статьи 142 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002. Рыжаков А. П. Сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное не из заявления о преступлении и не из явки с повинной. Комментарий к ст. 143 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2002.

Термин "уголовное дело" еще дважды встречается в комментируемой статье. Но значение его остается неизменным - под таковым понимается вышеуказанная уголовно-процессуальная деятельность. В случае выявления обстоятельств, указанных в ч. 2 комментируемой статьи, в качестве законных представителей (представителей) потерпевших лица "привлекаются". Вернее было бы сказать, лицо "привлекается" в качестве законного представителя (представителя) потерпевшего. Привлечь означает "заставить, побудить принять участие в" чем-нибудь <1>. Иногда ученые пишут о "признании" - лица законным представителем (представителем) потерпевшего <2>. "Признавать" значит "считать что-нибудь каким-нибудь" <3>. "Признать" - "счесть", сделать какое-нибудь заключение о ком-нибудь <4>. Получается, с позиций русского языка допустимо говорить как о привлечении, так и о признании лица законным представителем (представителем) потерпевшего. Между тем следует иметь в виду, что законодатель различает данные два термина. Обычно признаются определенным субъектом те лица, которым компетентные органы (должностные лица) обязаны предоставить определенные права, а привлекаются те, в отношении которых может быть применено принуждение в целях обеспечения их участия в уголовном процессе в определенном качестве. -------------------------------- <1> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 508. <2> См.: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 184. <3> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 152. <4> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 511.

Таким образом, следователю (дознавателю и др.), суду (судье), предоставлена обеспеченная государственным принуждением возможность заставить лицо, которое может выступить в качестве законного представителя (представителя) потерпевшего, принять участие в уголовном процессе в качестве указанного субъекта. Форма рассматриваемого "привлечения" законом определена. Им является вынесение соответствующего постановления (определения). Поэтому таковая не может быть выражена никаким иным образом и тем более в устном виде. Использование в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, в комментариях к ст. 45 УПК РФ <*>, учебниках уголовного процесса <**> и иных источниках <***> глагола "привлекаются" в противовес глаголу "допускается", который употреблен в ч. 1 той же статьи и приложении N 57 к ст. 476 УПК РФ, может привести правоприменителя к мысли, что в указанном здесь случае потерпевший не имеет права сам выбрать себе законного представителя (представителя). Нам же следует, во-первых, разъяснить, что, хотя следователь (дознаватель и др.), суд (судья) "привлекают" для участия в уголовном процессе законного представителя (представителя) потерпевшего, который является несовершеннолетним либо совершеннолетним, но по своему физическому и (или) психическому состоянию лишен возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, сам указанного вида потерпевший также вправе ходатайствовать о допуске конкретного лица в качестве его законного представителя (представителя). При отсутствии оснований отвода последнего названное ходатайство потерпевшего должно быть удовлетворено. -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87; Шадрин В. С. Указ. соч. С. 97; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Коротков А. П., Тимофеев А. В. Указ. соч. С. 109; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73. См. также: Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 153. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 132; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 56. <***> См., к примеру: Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22.

Во-вторых, последовательно было бы, по нашему мнению, внести изменения в текст ч. 2 комментируемой статьи. Если бы после слова "привлекаются" законодатель добавил в скобках глагол "допускаются" или хотя бы "признаются", ни у кого не могло бы возникнуть сомнений, что и в описанной в ч. 2 ст. 45 УПК РФ ситуации законный представитель (представитель) может быть не только привлечен по инициативе следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), но и допущен в уголовный процесс в связи с заявлением соответствующего ходатайства самим потерпевшим. И последнее, что хотелось бы сказать о формулировках, использованных законодателем в ч. 2 комментируемой статьи. Здесь говорится, что к обязательному участию в уголовном процессе привлекаются "их законные представители или представители" <*>. "Их", то есть "законные представители или представители" потерпевших, являющихся несовершеннолетними или совершеннолетними, которые по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеют возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы. -------------------------------- <*> Некоторые авторы пишут лишь об участии в таком уголовном процессе "законных представителей", совершенно забывая о "представителях". См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 87; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 184; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 40.

По нашему мнению, для выполнения требований анализируемой части ст. 45 УПК РФ достаточно, чтобы у одного из таких потерпевших был либо один законный представитель, либо один представитель. Иначе данные положения понимает Л. Н. Масленникова. Она считает, что ч. 2 комментируемой статьи "устанавливает правило об обязательном участии в" уголовном деле "законного представителя (если потерпевший является несовершеннолетним) или представителя потерпевшего (если он по своему физическому или психическому состоянию не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы)" <*>. -------------------------------- <*> См.: Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155.

Таким образом, Л. Н. Масленниковой отвергается возможность допуска к участию в уголовном процессе лиц, которые могут выступить в качестве законного представителя совершеннолетнего невменяемого потерпевшего. Неясно, почему у невменяемого лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, законный представитель может (должен) быть, а у находящегося в таком же состоянии и по этим же причинам не имеющего возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы) потерпевшего, законного представителя быть не может? Вряд ли такое понимание содержания ч. 2 ст. 45 УПК РФ следует из закрепленной в ней формулировки. В ч. 2 комментируемой статьи речь идет о "законных представителях или представителях". Между словосочетанием "законные представители" и словом "представители" законодатель разместил союз "или", а не союз "и", как делают некоторые авторы <*>. Союз "или" рекомендуется толковать буквально. На следователя (дознавателя и др.), суд (судью) возложена обязанность привлечь одно лицо, которое затем станет законным представителем или же представителем рассматриваемого потерпевшего. -------------------------------- <*> См.: Зайцев О. А. Смирнов С. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 129; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 137; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 203.

Иначе говоря, если у потерпевшего, являющегося несовершеннолетним или совершеннолетним, который по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права и (или) законные интересы, есть законный представитель, то привлекать к участию в деле еще и "представителя" должностное лицо (орган), в производстве которого находится уголовное дело, не обязано. И наоборот, если у него есть "представитель", то этого обстоятельства достаточно, чтобы обязанность следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) привлечь лицо для участия в качестве его законного представителя была с него снята. Однако, если у следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) нет возможности в анализируемой ситуации привлечь (допустить) к участию в уголовном процессе одно из лиц, названных в п. 12 ст. 5 УПК РФ, на должностное лицо (орган), в производстве которого находится уголовное дело, возлагается обязанность привлечь иное лицо, которое выступит в уголовно-процессуальном производстве в качестве представителя. Такая возможность (обязанность) предполагается. Поэтому мы не можем согласиться с утверждением А. С. Александрова, который считает, что "уголовно-процессуальное законодательство не знает случаев обязательного участия представителя потерпевшего, гражданского истца (ГИ), частного обвинителя" <*>. Такие "случаи" прямо закреплены в ч. 2 ст. 45 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 181. См. также: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 123.

Небезупречной представляется также позиция, высказанная А. В. Смирновым. Ученый полагает, что "если у потерпевших, которые являются несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишены возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, отсутствуют законные представители, следователь, дознаватель, прокурор и суд могут привлечь к участию в процессе в качестве их представителей работников органа опеки и попечительства" <*>. -------------------------------- <*> См.: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 132; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 61.

Исходя из содержания п. 12 ст. 5 УПК РФ, органы опеки и попечительства допускаются в уголовный процесс в качестве законных представителей, а не представителей. Вряд ли оправданно привлекать (допускать) в качестве представителей тех лиц, которые в законе именуются законными представителями. Так можно дойти и до предложений привлекать в качестве представителей (а не законных представителей) родителей (усыновителей опекунов или попечителей несовершеннолетнего потерпевшего, представителей учреждений (организаций), на попечении которых находится несовершеннолетний) потерпевшего. Ведь пока один из них не допущен в качестве законного представителя потерпевшего в уголовном процессе, субъекты, чье наименование "законный представитель потерпевшего", отсутствуют. Следующая ч. 3 ст. 45 УПК РФ по своему содержанию небольшая, между тем ее наличие дает возможность сформулировать довольно расширенный перечень прав законного представителя (представителя) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Здесь, в частности, сказано, что "законные представители и представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица". Характеристика понятий "законные представители", "представители", "потерпевший", "гражданский истец", "частный обвинитель" и "права" нами была произведена ранее. Для более полного разъяснения заложенного в ч. 3 комментируемой статьи смысла следует сделать несколько штрихов, касающихся сочетаний указанных терминов, значения остальных составляющих исследуемого предложения, а также попробовать перечислить и прокомментировать собственно права, которыми законодатель наделяет законного представителя (представителя) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). В законе сказано, что процессуальные права представляемых имеют "законные представители и представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя". Как следует из выше сформулированного понятия "законный представитель <*>" и "представитель", положения ч. 3 ст. 45 УПК РФ распространяются лишь на тех субъектов уголовного процесса, в отношении которых вынесено постановление (определение) о допуске для участия в уголовном деле законного представителя (представителя) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) или об их привлечении в уголовный процесс в соответствующем качестве. -------------------------------- <*> О том, что данное положение касается и законного представителя, некоторые авторы забывают. См.: Лупинская П. А. Указ. соч. С. 94.

Причем права законного представителя и представителя, о которых упоминается в ч. 3 комментируемой статье, одинаковы. Законные представители и представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя определенные "процессуальные права" "имеют", - записано в ч. 3 ст. 45 УПК РФ. "Иметь" означает "обладать, располагать" чем-нибудь <*>, владеть <**>. Исходя из толкования глагола "иметь", можно охарактеризовать термин "имеют". Указанные в ч. 3 комментируемой статьи законные представители и представители "имеют" "те же" процессуальные права, которыми с момента допуска (привлечения) их в уголовный процесс и до его окончания (отмены постановления об их допуске (привлечении) для участия в уголовном процессе) наделено представляемое ими лицо. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 213. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 71.

Права - это закрепленные в законе и обеспеченные государственным принуждением возможности. Об этом мы уже писали при разъяснении положений, закрепленных в ч. 2 комментируемой статьи. Но что значит "процессуальные" права? В узком (доступном) смысле слова "процессуальными" являются те права потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), которые закреплены в УПК РФ. В более широком смысле слова - это также права потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), содержащиеся в иных источниках уголовно-процессуального законодательства, а может и все права, обусловленные процедурой предварительного расследования <*> и судебных стадий уголовного процесса. -------------------------------- <*> Мы здесь не говорим о принятии, рассмотрении и разрешении заявлений (сообщений) о преступлении, потому что на стадии возбуждения уголовного дела не может быть потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя).

Законные представители и представители потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) имеют "те же" процессуальные права "что и представляемые ими лица". Иначе говоря, законный представитель (представитель) потерпевшего имеет "те же" процессуальные права, что и представляемый им потерпевший, законный представитель (представитель) гражданского истца - "те же" процессуальные права, что и представляемый им гражданский истец, а законный представитель (представитель) частного обвинителя - что и представляемый им частный обвинитель. Почему мы всегда добавляем уточнение - "представляемый". Потому что правовой статус потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) устроен так, что у двух разных, к примеру, потерпевших могут быть неодинаковые права. Например, исходя из содержания ч. 3 ст. 42 и ч. 1 ст. 44 УПК РФ, лицо, признанное потерпевшим, может предъявить гражданский иск лишь в случае причинения ему непосредственно преступлением имущественного вреда. Если одному потерпевшему причинен лишь физический вред, а другому и имущественный, то вполне возможно говорить о существовании некоторых отличий в перечне реально существующих у них процессуальных прав. Самым сложным для толкования представляется вопрос, обусловленный тем, что согласно ч. 3 комментируемой статьи процессуальные права законного представителя (представителя) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) "те же", что и у представляемого им лица. Фраза, гласящая, что "представители наделяются теми же" ("всеми") правами ("имеют те же процессуальные права"), что и представляемые ими лица, встречается в большинстве комментариев к ст. 45 УПК РФ <*>, учебников уголовного процесса <**> и в иной литературе <***>. -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 104; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87; Зайцев О. А., Смирнов С. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 129; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 203. См. также: Шадрин В. С. Указ. соч. С. 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 73; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 91; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 153. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 132; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 125; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 137; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 100; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 56; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97. <***> См., к примеру: Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 61; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 37; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22.

"Те же" означает "такие же" <*>. Между тем у законного представителя (представителя) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) не совсем такие же права, как у представляемого им лица. Недаром в некоторых работах речь идет не о тех же правах "представителя", а о том, что "объем прав представителей является производным" <**> (аналогичным <***>) правам представляемого лица. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 698; Краткий толковый словарь русского языка... С. 199. <**> См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86. См. также: Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 99; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 85. <***> См.: Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 40.

Законный представитель (представитель) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) в отличие от представляемого им лица не вправе иметь представителя <*>. А значит, ему не могут быть возмещены расходы на такового. У потерпевшего же право на возмещение указанных расходов имеется (ч. 3 ст. 42 УПК РФ). -------------------------------- <*> Хотя существует и противоположная точка зрения. Согласно таковой законный представитель потерпевшего (гражданского истца) "вправе также иметь своего представителя, допустим адвоката, если ему нужна помощь" (см.: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121). Думается, в данном случае речь идет не о "своем представителе". Уголовно-процессуальному закону РФ неизвестен институт представительства законного представителя. Просто законный представитель потерпевшего (гражданского истца) при определенных условиях вправе ходатайствовать о допуске для участия в уголовном процесс являющегося адвокатом представителя потерпевшего (гражданского истца), а не представителя законного представителя потерпевшего (гражданского истца).

Законный представитель (представитель) потерпевшего к тому же не наделен предусмотренным ч. 3 ст. 42, ч. 1 ст. 44, п. 10 ч. 1 ст. 299 <*> УПК РФ процессуальным правом самого потерпевшего и гражданского истца на возмещение имущественного вреда, причиненного непосредственно преступлением. -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 710 - 715.

Исключение из закрепленного в ч. 3 ст. 45 УПК РФ правила составляет также право являющегося физическим лицом потерпевшего давать показания <1> по уголовному делу <2>. Законный представитель (представитель) не может давать показания не только вместо такого потерпевшего, но и за физических лиц, выступающих в уголовном процессе в качестве гражданского истца или же за частного обвинителя. Показания таковыми должны даваться только лично. Законный же представитель (представитель) может быть допрошен в качестве свидетеля <3>. Хотя нам известна и противоположная позиция - что в УПК РФ не предусмотрен допрос представителей потерпевшего (гражданского истца) в качестве свидетелей <4>. -------------------------------- <1> Часть ученых считает, что представитель не наделен также правом давать объяснения. См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 104; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 183; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 125. Александров А. С. умудрился на одной и той же странице по крайней мере двух своих работ заявить как то, что представитель потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) не вправе давать объяснения, так и то, что названные субъекты "могут давать показания и объяснения". См.: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 125; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 183. <2> Об отсутствии у представителя (правда, без конкретизации, что речь идет о представителе физического лица и только) права давать показания пишут и другие ученые. См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86 - 87; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118 - 119; Шадрин В. С. Указ. соч. С. 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 100; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 154; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 132; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 61; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 183; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 125; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 120; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 94; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 156; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 85; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22. <3> О возможности допроса законного представителя в качестве свидетеля пишут и другие ученые. См.: Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. С. 100; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 134; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 87; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 88; Шадрин В. С. Указ. соч. С. 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 156. См. также: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 183, 185; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 125. <4> См.: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 120.

По нашему же мнению, указанный допрос возможен. Особенностью же такого допроса представителя потерпевшего в качестве свидетеля является то, что, во-первых, такому допросу не может быть подвергнут выступающий в качестве представителя адвокат (п. 3 ч. 3 ст. 56 <*> УПК РФ). А во-вторых, что законному представителю (представителю), являющемуся юридическим лицом потерпевшего, предоставлено отсутствующее обычно у свидетеля право давать показания. -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Свидетель в российском уголовном процессе: понятие, права, обязанности и ответственность. Комментарий к ст. 56 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2005.

В ряде работ говорится о том, что право давать показания может быть реализовано только непосредственно потерпевшим или гражданским истцом <*>. На первый взгляд нами утверждается то же самое. Но это не совсем так. Согласно ч. 1 ст. 42 УПК РФ юридическое лицо тоже может быть признано потерпевшим. И законодатель не лишает такого потерпевшего предусмотренного п. 2 ч. 2 ст. 42 УПК РФ права давать показания. Как же юридическое лицо может таковые дать? Другого способа не придумано, кроме дачи показаний опосредованно, через своего представителя (руководителя или исполнителя). Таким образом, когда потерпевшим признано юридическое лицо, его представитель обладает правом давать не только объяснения, но и показания. Недаром А. В. Смирнов в своих работах замечает, что юридическое лицо "целиком персонифицируется через своего представителя" <**>. -------------------------------- <*> См.: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 104. <**> См.: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 129; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 131; Смирнов А. В. Калиновский К. Б. Уголовный процесс 2005. С. 60; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 33.

То же самое можно сказать и о являющемся гражданским истцом юридическом лице. Такой гражданский истец также дает показания <*> не непосредственно, а опосредованно через своего представителя. -------------------------------- <*> Нам известно, что в случае, когда он не является одновременно потерпевшим, права давать показания у такого гражданского истца нет. Но институт дачи показаний таким субъектом в уголовном процессе все же имеется. О нем и идет здесь речь.

Башкатов Л. Н. и Ветрова Г. Н. считают, что представитель лишен также "права на примирение с обвиняемым, права на заключение мирового соглашения или отказа от иска" <*>. Данное утверждение не вполне согласуется не только с правилами ч. 3 ст. 45 УПК РФ, но и с содержанием ст. 25 и некоторых других статей УПК РФ. По мнению ряда ученых при определенных обстоятельствах представитель наделен правом на примирение с обвиняемым <**>. -------------------------------- <*> См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86 - 87. Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22. <**> См., к примеру: Виноградова О. Б. К вопросу о конкретизации процессуального статуса участников уголовного судопроизводства при прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон // Российский следователь. 2003. N 1 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2003; Павленок В. А. О некоторых проблемных вопросах прекращения уголовных дел в связи с примирением с потерпевшим и деятельным раскаянием // Право в Вооруженных Силах. 2005. 10 // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2005.

Законодатель в ст. 25 УПК РФ прямо указывает на то, что в связи с примирением сторон уголовное дело прекращается "на основании заявления потерпевшего или его законного представителя". Таким образом, по крайней мере, законные представители не лишены права на примирение с обвиняемым. Как следствие тому, думается, последовательно говорить и о том, что законные представители не лишены законодателем возможности заключения мирового соглашения. И еще, пусть и не столь значительный, но все же важный момент. В ч. 9 ст. 132 <*>, ч. 4 ст. 318, ч. ч. 4 - 6 ст. 319 <**>, приложениях N 40, 41 к ст. 477 УПК РФ говорится о примирении не потерпевшего с обвиняемым, а о примирении сторон. Стороной же согласно п. 47 ст. 5 УПК РФ является и законный представитель (представитель) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 275 - 276. <**> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 737 - 738.

Что можно сказать по поводу отсутствия у представителя права отказа от иска? Гражданский иск в защиту законных интересов несовершеннолетних или же совершеннолетних, но признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лиц, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права (законные интересы), может быть предъявлен их законными представителями (ч. 3 ст. 44 УПК РФ). Думается, последовательнее было бы говорить, что от такого гражданского иска вправе отказаться то лицо, которое его предъявило, то есть законный представитель. И второе, когда в законных интересах юридического лица гражданский иск заявляется опосредованно, через его представителя, почему таким же образом (через заявление представителя) не может быть реализовано право гражданского истца отказаться от иска? По мнению В. П. Божьева, гражданский истец может дать представителю полномочие на отказ от иска <*>. Масленникова Л. Н. и некоторые другие процессуалисты считают, что "юридическое лицо реализует предоставленные ему права гражданского истца только через своего представителя" <**>. Данные суждения приводят нас к мысли об определенной спорности вышеуказанных, высказанных Л. Н. Башкатовым и Г. Н. Ветровой умозаключений. -------------------------------- <*> См.: Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 100; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 133. <**> См.: Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155. См. также: Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113.

А. В. Победкин и В. Н. Яшин считают, что у представителя потерпевшего (гражданского истца) нет также права "отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников" <*>. Во-первых, непонятно, почему учеными из закрепленного в п. 3 ч. 2 ст. 42 и п. 7 ч. 4 ст. 44 УПК РФ перечня убрана возможность отказа допрашиваемого свидетельствовать против своей супруги? Что же они считают, что у представителя потерпевшего (гражданского истца) нет права "отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников", но есть право отказаться свидетельствовать против своей супруги? -------------------------------- <*> См.: Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 85.

Во-вторых, как осмелились А. В. Победкин и В. Н. Яшин лишить представителя потерпевшего (гражданского истца) его конституционного права? Согласно ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, с учетом уточнений, закрепленных в п. 3 ч. 2 ст. 42 и п. 7 ч. 4 ст. 44 УПК РФ, никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга (своей супруги) и близких родственников. Поэтому данное право есть у любого и каждого представителя потерпевшего (гражданского истца). Другое дело, что реализовано оно может быть лишь допрашиваемым. Но и допрашиваемым в качестве свидетеля может быть почти любой представитель потерпевшего (гражданского истца). Как было отмечено выше, исключением из этого правила является лишь представитель, в качестве которого выступает адвокат. Но и он обладает рассматриваемым правом. Итак, пусть не все, о которых можно найти упоминание в процессуальной литературе, но отличия в объеме прав представителя (законного представителя) и представляемого им лица все же имеются. Причем вышеуказанные отличия процессуальных прав законных представителей (представителей) потерпевших (гражданских истцов) от соответствующих прав представляемых ими физических лиц не являются единственными. Согласно закону позиция представителя в уголовном процессе должна быть согласована с тем лицом, законные интересы которого он представляет. Если у них разные позиции, то, во-первых, представитель (законный представитель) не вправе действовать во вред (в разрез с правами, законными интересами) представляемому лицу. Во-вторых, может иметь место его замена. У представителя потерпевшего (гражданского истца) к тому же имеется право, которого нет у представляемого им самого потерпевшего (гражданского истца). Так, при наличии к тому фактических оснований представители потерпевшего (гражданского истца) вправе заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62, ч. 1 ст. 72 УПК РФ). О данном обстоятельстве забывает большинство авторов комментариев к ст. 45 УПК РФ <*>, учебников уголовного процесса <**> и иной учебной литературы <***>. -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 103 - 104; Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 103 - 104; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 86 - 87; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 118 - 119; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87 - 88; Зайцев О. А., Смирнов С. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 127 - 129; Курина А. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание). С. 201 - 203; Коротков А. П., Тимофеев А. В. Указ. соч. С. 108 - 109; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 71; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 99 - 100; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 72 - 73; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 90 - 91; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 156; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 152 - 154; Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 180 - 185. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. С. 129 - 130; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. С. 131 - 132; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. С. 123 - 126; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 132 - 134; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 136 - 137; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 99 - 100; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113 - 114; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 90, 94; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 77 - 78; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 55 - 56; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 155 - 157; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 84 - 85; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97. <***> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 21 - 22; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 60 - 61; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 33; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 36 - 37; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 39 - 40; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50.

Итак, попробуем ниже привести перечень прав законных представителей (представителей) потерпевших (гражданских истцов, частных обвинителей). Анализ процессуальных прав потерпевшего позволяет нам говорить о наличии у законного представителя (представителя) потерпевшего следующих прав. 1. Права законного представителя (представителя) потерпевшего, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц. 2. Права законного представителя (представителя) потерпевшего как участника следственного действия, куда входят и его права как участника допроса. 3. Права законного представителя (представителя) потерпевшего как одной из сторон. 4. Права законного представителя (представителя) потерпевшего, одинаковые с правами обвиняемого. 5. Специфические права законного представителя (представителя) потерпевшего. Соответственно, перечень прав законного представителя (представителя) потерпевшего выглядит следующим образом. 1. Права законного представителя (представителя) потерпевшего, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц: 1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11 <*> УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 34 - 35.

2) давать показания, объяснения, делать заявления, заявлять ходатайства (отводы), приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или языке, которым он владеет (ч. 2 ст. 18 <*>, п. 6 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 43 - 41.

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (п. 7 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 4) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п. 4 ч. 2 ст. 42, ч. 2 ст. 86 <*>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Собирание доказательств в российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 86 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004.

5) заявлять ходатайства (п. 5 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 6) заявлять отводы (п. 5 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ) <*>; -------------------------------- <*> А не "заявлять ходатайства и отводы", как указано в некоторых работах (см., к примеру: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 185; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 114; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74). Если предложенную формулировку права законного представителя (представителя) толковать буквально, можно неправильно понять основную идею, заложенную законодателем в рассматриваемое право: то, что в п. 4 ч. 4 ст. 44 УПК РФ закреплено два, а не одно право потерпевшего. Правоприменитель может ошибочно посчитать, что законный представитель (представитель) потерпевшего имеет право заявить ходатайство только одновременно с заявлением отвода. Ведь иначе каждое из прав, так же как и было сделано с остальными основными правами потерпевшего, должно было бы быть размещено в специально отведенном для него подпункте части 2 ст. 42 УПК РФ или же по меньшей мере между анализируемыми двумя правами следовало поставить не один союз "и", а два - "и (или)".

7) не подвергаться унижению его чести, человеческого достоинства и (или) опасности для его жизни, а также здоровья (ч. 1 ст. 9 <*> УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 32 - 33.

8) не подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч. 2 ст. 9 УПК РФ); 9) приносить жалобы на действия (бездействие <*>, решения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) (п. 18 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ) <**>. -------------------------------- <*> Некоторые ученые забывают о том, что обжалованию может быть подвергнуто и бездействие. См.: Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 114. <**> Александров А. С. пишет о праве законного представителя потерпевшего "приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора" (см.: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 185). Данная редакция указанного права представляется небезупречной. Между словами "(бездействие)" и "решения" здесь стоит союз "и". Поэтому может возникнуть мнение, что законный представитель потерпевшего вправе обжаловать только действие (бездействие) и решение. Иначе говоря, если он обжаловал только действие или же одно решение, он действовал не в соответствии со сформулированным ученым правом. Такой вывод вполне логичен, если буквально толковать предложенную А. С. Александровым конструкцию. Однако нами рекомендуется несколько иная трактовка закрепленного здесь правила. Законный представитель потерпевшего имеет право обжаловать одно действие и (или) одно бездействие. Он может обжаловать также только решение. В одной жалобе данные три составляющие могут быть в любой пропорции. Поэтому нами рассматриваемое право законного представителя потерпевшего сформулировано несколько иначе.

2. Права законного представителя (представителя) потерпевшего как участника следственного действия: - общие права участника следственного действия: 10) знать цель и порядок производства следственного действия, в котором он участвует; 11) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ); 12) с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать вопросы участнику следственного действия, в котором он принимает участие; 13) знакомиться с протоколом следственного действия, произведенного с его участием (п. 10 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 14) подавать замечания на протокол произведенного с его участием следственного действия (п. 10 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 15) требовать дополнения протокола следственного действия, произведенного с его участием (ст. 166 УПК РФ); 16) требовать внесения уточнений в протокол произведенного с его участием следственного действия (ст. 166 <*> УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 446 - 447.

17) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие; 18) отказаться подписать протокол следственного действия (ч. 1 ст. 167 <*> УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 448.

19) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ); - дополнительные права законного представителя (представителя) потерпевшего как участника такого следственного действия, коим является допрос потерпевшего: 20) явиться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 <*> УПК РФ (ч. 1 ст. 78 <**>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Общие требования к порядку производства допроса. Комментарий к ст. 189 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2005. <**> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 196 - 197.

21) пользоваться письменными заметками (документами, записями), которые имеются у него и (или) у представляемого им лица (у другого законного представителя, представителя) (ч. 1 ст. 279 , ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 22) читать документы, относящиеся к показаниям представляемого им потерпевшего (ч. 2 ст. 279, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 23) изготовлять в ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу (ч. 5 ст. 190 <*>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Протоколирование хода и результатов допроса, осуществляемого на стадии предварительного расследования. Комментарий к ст. 190 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004.

24) отдыхать один час после допроса продолжительностью четыре часа (ч. 2 ст. 187 <*>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Место и продолжительность допроса на стадии предварительного расследования. Комментарий к ст. 187 УПК РФ // Справочная система КонсультантПлюс. М., 2004.

25) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки) (ч. 8 ст. 190, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); - дополнительные права допрашиваемого в качестве свидетеля законного представителя (представителя) потерпевшего: 26) в случае его допроса отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ. При согласии законного представителя (представителя) дать показания, он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний; 27) не подвергаться допросу в течение дня общей продолжительностью более 8 часов (ч. 3 ст. 187 УПК РФ). 3. Права законного представителя (представителя) потерпевшего как одной из сторон: 28) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 29) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству и (или) ходатайству представляемого им потерпевшего (другого законного представителя, представителя) (п. 9 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 30) участвовать в предварительном слушании (ст. 234 <*>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 658 - 659.

31) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала (ч. 4 ст. 231 <*>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 655 - 656.

32) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (п. 14 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 33) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия; 34) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в п. п. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ (ч. 7 ст. 292 <*>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 704 - 705.

35) знакомиться с протоколом судебного заседания, а также подавать на него замечания (п. 17 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 36) обжаловать приговор, определение, постановление суда (п. 19 ч. 2 ст. 42 УПК, ч. 3 ст. 45 РФ); 37) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), а также подавать на них возражения (п. 20 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 38) получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений) (ч. 1 ст. 358 <*>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 777 - 778.

39) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей его законные интересы жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (ч. 3 ст. 125 <*>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 266 - 268.

40) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной, кассационной и (или) надзорной инстанций (п. 14 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 41) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч. 5 ст. 377 <*>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 792 - 794.

42) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы и (или) кассационной жалобы представляемого им потерпевшего выступить в обоснование своих доводов или доводов потерпевшего (ч. 3 ст. 377, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 43) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются законные интересы представляемого им потерпевшего (ст. ст. 407, 417, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 44) при рассмотрении дела в надзорном порядке и ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств после доклада прокурора дать свои устные объяснения (ст. ст. 407 <*>, 417 <**>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ). -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 829. <**> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 840 - 841.

4. Права законного представителя (представителя) потерпевшего одинаковые с правами обвиняемого: 45) знать о предъявленном обвиняемому обвинении (п. 1 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 46) по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме <*>. В случае если в уголовном деле участвует несколько потерпевших, знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются совершенного преступления в отношении представляемого им лица (п. 12 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Не можем согласиться с утверждением А. С. Александрова, который считает, что законный представитель знакомится по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела "с разрешения следователя, дознавателя". См.: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 185. Необходимость получения такого разрешения у следователя (дознавателя и др.) в законе не прописана.

47) при ознакомлении с материалами дела снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п. 12 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ). 5. Специфические права законного представителя (представителя) потерпевшего: 48) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (ст. 198, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 49) знакомиться с заключением эксперта, когда в отношении представляемого им потерпевшего производилась судебная экспертиза или же судебная экспертиза произведена по его или представляемого им потерпевшего ходатайству (ч. 2 ст. 198 <*>, ч. 2 ст. 206 <**>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 609. <**> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 617 - 618.

50) ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК РФ (п. 21 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 51) получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании потерпевшим представляемого им лица, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу, а также копии решений судов первой, апелляционной, кассационной, надзорной инстанций (п. 13 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 52) выступать в судебных прениях сторон (п. 15 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 53) поддерживать обвинение (п. 16 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 54) на возмещение расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде (ч. 3 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 55) для поддержания имущественных требований представляемого им потерпевшего заявить по делу гражданский иск и пользоваться правами законного представителя (представителя) гражданского истца, в том числе выступая в качестве такового в судебных прениях сторон <*>; -------------------------------- <*> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 года N 1-П "По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М. А. Клюева" // Рос. газета. 1999. 28 января.

56) примириться с подозреваемым (обвиняемым) в порядке и при соблюдении условий, предусмотренных ст. 25 УПК РФ; 57) реализовывать некоторые иные предоставленные уголовно-процессуальным законодательством потерпевшему возможности. Законный представитель обладает также правом заключить соглашение с адвокатом на участие последнего в качестве представителя представляемого законным представителем потерпевшего <*>. -------------------------------- <*> О наличии такого права у законного представителя пишут и другие ученые. См.: Шадрин В. С. Указ. соч. С. 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс.

Таким образом, права потерпевшего несколько отличаются от прав его законного представителя (представителя). Поэтому позволим себе не согласиться с утверждением О. В. Качаловой, которая пишет, что представители (законные представители) "имеют те же права, что и потерпевший, причем участие представителей не лишает потерпевшего возможности реализовать те же процессуальные права, которые реализуют его представители" <*>. -------------------------------- <*> См.: Качалова О. В. Статья 42. Потерпевший // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 97; Качалова О. В. Статья 42. Потерпевший // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 97.

К этому суждению следовало бы добавить несколько уточнений. Первое, в данном утверждении о потерпевших может идти речь лишь как о физических лицах. Реализация прав потерпевшего юридическими лицами, как мы уже отмечали, специфична. Второе, признанное потерпевшим физическое лицо имеет право осуществить и другие свои права, вне зависимости от того, реализованы они были его представителем (законным представителем) или же нет. И последнее, представитель не наделяется имеющимися у потерпевшего некоторыми вышеизложенными возможностями, например правом иметь представителя. Как уже было отмечено, уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено института представительства представителей. Переключаемся на анализ перечня прав законных представителей (представителей) гражданских истцов. Все права законного представителя (представителя) гражданского истца можно подразделить на четыре группы. 1. Права законного представителя (представителя) гражданского истца, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц. 2. Права законного представителя (представителя) гражданского истца как участника следственного действия, куда входят и его права как участника допроса. 3. Права законного представителя (представителя) гражданского истца как одной из сторон. 4. Специфические права законного представителя (представителя) гражданского истца. Первые две группы прав законного представителя (представителя) гражданского истца такие же, как и у законного представителя (представителя) потерпевшего. Поэтому повторять таковые мы не будем. А вот третья и четвертая группы имеют свою специфику, в связи с чем перечислим данные процессуальные права законного представителя (представителя) гражданского истца. Права законного представителя (представителя) гражданского истца как одной из сторон: 1) осуществлять уголовное преследование (п. п. 47 и 55 ст. 5, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 2) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 3) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству и (или) ходатайству представляемого им гражданского истца (другого законного представителя, представителя) (п. 10 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 4) участвовать в предварительном слушании (ст. 234, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 5) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала (ч. 4 ст. 231 <*>, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 655 - 656.

6) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (п. 14 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 7) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия; 8) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в п. п. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ (ч. 7 ст. 292, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 9) знакомиться с протоколом судебного заседания, а также подавать на него замечания (п. 16 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 10) обжаловать приговор, определение, постановление суда в части, касающейся гражданского иска (п. 18 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 11) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), а также подавать на них возражения (п. 19 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 12) требовать получения и получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений), когда таковые затрагивают законные интересы представляемого им гражданского истца (ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 13) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей законные интересы представляемого им гражданского истца жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (ч. 3 ст. 125, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 14) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной и (или) кассационной инстанций (п. 14 ч. 4 ст. 44, ст. 377, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 15) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч. 5 ст. 377, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 16) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч. 3 ст. 377, ч. 3 ст. 45 УПК РФ). Специфические права законного представителя (представителя) гражданского истца: 17) просить судью о принятии мер обеспечения заявленного представляемым им гражданским истцом гражданского иска (ст. 230, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 18) знать о принятых решениях, затрагивающих законные интересы представляемого им гражданского истца, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному в законных интересах последнего гражданскому иску (п. 13 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 19) знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному в законных интересах представляемого им гражданского истца гражданскому иску (п. 12 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ) <*>; -------------------------------- <*> Не можем согласиться с утверждением А. С. Александрова, который считает, что законный представитель знакомится по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела "с разрешения следователя, дознавателя". См.: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 185. Требования получать подобного рода разрешение у следователя (дознавателя и др.) в законе не закреплено.

20) во время ознакомления с представленными ему материалами уголовного дела выписывать из него любые сведения и в любом объеме повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств (п. 12 ч. 4 ст. 44, ч. 2 ст. 216 <*> и ч. 2 ст. 217 <**> УПК РФ); -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 630. <**> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 631 - 633.

21) отказаться от предъявленного им гражданского иска (п. 11 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 22) до принятия отказа от гражданского иска услышать от следователя (дознавателя и др.), суда (судья) разъяснения предусмотренных ч. 5 ст. 44 УПК РФ последствий его отказа от гражданского иска (п. 11 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 23) участвовать в судебном разбирательстве в суде надзорной инстанции жалоб (представлений), затрагивающих законные интересы представляемого им гражданского истца (п. 20 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 24) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются законные интересы представляемого им гражданского истца (ст. ст. 407, 417, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 25) поддерживать гражданский иск (п. 1 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 26) давать объяснения по предъявленному иску (п. 3 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 27) выступать в прениях сторон для обоснования гражданского иска (п. 15 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 28) осуществлять некоторые иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Законный представитель гражданского истца наделен правом заключать соглашение с адвокатом на участие последнего в качестве представителя представляемого им гражданского истца <*>. -------------------------------- <*> О наличии такого права у законного представителя пишут и другие ученые. См.: Шадрин В. С. Указ. соч. С. 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс.

В литературе высказано мнение, согласно которому по окончании предварительного расследования совместно с гражданским истцом его представитель знакомиться с материалами уголовного дела не вправе. Более того, если с таковыми ознакомился гражданский истец, то его представитель лишается указанного права. В обоснование указанной позиции Э. Ф. Куцова ссылается на формулировку ст. 216 УПК РФ <*>. В ч. 1 указанной статьи, действительно, записано, что "гражданский истец, гражданский ответчик или их представители знакомятся с материалами уголовного дела в той части, которая относится к гражданскому иску". Поэтому следует признать право на существование за указанной точкой зрения. Нам же представляется, что в данном случае приоритетным следует признать ч. 3 ст. 45 УПК РФ, которая помимо закрепленного в ч. 1 ст. 216 УПК РФ права представителя гражданского истца предоставляет последнему дополнительную возможность пользоваться правами представляемого им гражданского истца. -------------------------------- <*> См.: Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 155 - 157.

Да и можно ли буквально толковать размещенный в ч. 1 ст. 216 УПК РФ союз "или"? Ведь в этом случае следователь (дознаватель и др.) обязан будет лишить права знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела и самого гражданского истца, если ранее он удовлетворил ходатайство его представителя на осуществление тех же действий. А если гражданский истец отказался от помощи того представителя, который ознакомился с указанными материалами? Что же, гражданского истца все равно следует лишить возможности ознакомиться с материалами уголовного дела? Думается, нет. В данной ситуации союз "или" рекомендуется толковать как сочетание двух союзов "и (или)". Такое толкование рассматриваемого союза мы вынуждены были рекомендовать и в других случаях, как в ст. 45 УПК РФ (в словосочетаниях "потерпевшего или гражданского истца" - во втором предложении ч. 1, "физическому или психическому состоянию" - в ч. 2 и "потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя" - в ч. 4, так и во многих других статьях закона. Почему-то Э. Ф. Куцова не обратила внимание на небезупречное употребление законодателем такого же союза "или" в ст. 45 УПК РФ. А то давайте учить студентов, что коль в законе написано, что в уголовном процессе обязательно должен принять участие законный представитель или представитель потерпевшего, который "по своему физическому или психическому состоянию" не обладает возможностью самостоятельно защищать свои права (законные интересы), значит, если он не может самостоятельно защищать свои права (законные интересы) "по своему физическому и психическому состоянию", законным представителем или же представителем обеспечивать его требует закон. Так? По-нашему мнению, это нелогично, как непоследователен запрет представителю знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, только из-за того, что с ними знаком сам гражданский истец. Зачем тогда нужен представитель? Представитель нужен для защиты прав (законных интересов) в нашем случае гражданского истца. Поэтому он не только вправе знакомиться с материалами уголовного дела в той части, которая относится к гражданскому иску, без относительно от того, реализовано ли такое же право ранее представляемым им гражданским истцом, но и вправе совместно с последним осуществить рассматриваемое уголовно-процессуальное действие. А теперь настало время обратиться к характеристике перечня процессуальных прав законного представителя (представителя) частного обвинителя. Данный, как и любой другой, участник уголовного процесса наделен правами, которыми обладает любой и каждый участвующий в уголовном процессе субъект. Перечень же специфических прав законного представителя (представителя) частного обвинителя нам поможет сформулировать содержание ч. ч. 4 - 6 ст. 246 <*> УПК РФ. Исходя из закрепленных здесь положений, с учетом правил ч. 3 ст. 45 УПК РФ можно говорить, что законный представитель (представитель) частного обвинителя вправе: -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 675 - 676.

1) иметь время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве; 2) заявлять ходатайства, в том числе о повторении допросов свидетелей, потерпевших, экспертов либо иных судебных действий; 3) собирать и (или) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); 4) участвовать в исследовании доказательств; 5) излагать суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства; 6) высказывать суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания; 7) поддерживать предъявленный по уголовному делу гражданский иск; 8) осуществлять некоторые иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Так же, как обстояли дела с правовым положением законных представителей потерпевшего и (или) гражданского истца, законный представитель частного обвинителя имеет возможность заключить соглашение с адвокатом на участие последнего в качестве представителя представляемого законным представителем частного обвинителя. Александров А. С. считает, что судебное разбирательство происходит при участии "частного обвинителя или его представителя". В подтверждение своему утверждению он ссылается на ч. 5 ст. 321 <*> УПК РФ <**>. Иначе говоря, по его мнению, в судебном разбирательстве не могут одновременно принять участие и тот, и другой субъекты уголовного процесса. В ч. 5 ст. 321 УПК РФ такого запрета между тем не содержится. А построение препятствий на пути допуска к участию в уголовном процессе представителя частного обвинителя вряд ли отвечает заложенной в этот институт идее и правилам ч. ч. 3 и 4 комментируемой статьи. -------------------------------- <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 740 - 741. <**> См.: Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. С. 183.

Последняя часть в комментируемой статье под номером четыре. Она гарантирует, что "личное участие в уголовном деле потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя не лишает его права иметь по этому уголовному делу представителя". Также как обстояли дела с предыдущими правилами, большинство терминов, составляющих указанную формулировку, нами уже рассмотрено. Осталось лишь сделать некоторые акценты. Что, например, означает термин "личное" участие? И может ли быть участие в уголовном процессе не личным? "Лично" означает "сам (сама, сами), своей особой" <*>. "Участие" - "деятельность по совместному выполнению" чего-нибудь, "сотрудничество в" чем-нибудь <**>. Но участие может быть как непосредственным, так и опосредованным (через кого-то). Соответственно, только личное участие является непосредственным. О таком участии в уголовном процессе потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя <***>) и идет речь в ч. 4 комментируемой статьи. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 281; Краткий толковый словарь русского языка... С. 88. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 734; Краткий толковый словарь русского языка... С. 88. <***> Некоторые ученые почему-то забывают о том, что данное правило распространяется и на личное участие в уголовном процессе частного обвинителя. См.: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121.

В ней, а также в ряде учебников уголовного процессе <*> и в других источниках <**> говорится о личном участии в уголовном деле "потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя", не потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя <***> и не потерпевшего, гражданского истца и (или) частного обвинителя. Соответственно, союз "или", размещенный законодателем между словосочетаниями "гражданского истца" и "частного обвинителя", по крайней мере, следует толковать как два союза "и (или)". А лучше было бы в будущем законодателю внести соответствующую правку в текст ч. 4 ст. 45 УПК РФ. Если законодателю не нравится частое употребление двух союзов "и (или)", словосочетание "потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя" можно было бы заменить на несколько иное "потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя)", которое нами обычно и используется в настоящей публикации. -------------------------------- <*> См., к примеру: Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 100; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 137; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 78; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 157; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97. <**> См., к примеру: Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22. <*> Союз "и" между наименованием указанных субъектов уголовного процесса ставят в своих работах некоторые процессуалисты. См., к примеру: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 87; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 37.

При употреблении в анализируемом предложении союзов "и (или)" либо словосочетания "потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя)" ни у кого не могло бы возникнуть сомнений по поводу того, что, к примеру, право иметь "представителя" имеется у потерпевшего не только вне зависимости от того, принимал или нет в уголовном процессе по данному факту участие сам потерпевший, но и независимо от того, участвовал ли в нем лично гражданский истец или же частный обвинитель. Названное правило распространяется и на последствия личного участия в уголовном процессе гражданского истца, а также частного обвинителя. Личное участие в уголовном процессе потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) "не лишает" его права иметь представителя (законного представителя <*>). "Лишить" - значит "отнять" кого-нибудь, что-нибудь у кого-нибудь <**>. Аналогично значение слова "лишать" <***>. Иначе говоря, в уголовном процесс возможно одновременное участие как потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), так и его представителя (законного представителя). -------------------------------- <*> О возможности участия в рассматриваемой ситуации законного представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) забывают сказать некоторые процессуалисты. См., к примеру: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 87 - 88; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 121; Зайцев О. А. § 8. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. С. 100; Зайцев О. А. Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. С. 137; Махова Т. М. § 6. Гражданский иск в уголовном деле. Гражданский истец // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 113; Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. С. 78; Куцова Э. Ф. 3.9. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. С. 157; Химичева О. В. Указ. соч. С. 97; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 48; Белоносов В. О., Громов Н. А., Новичков И. В. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. С. 50; Манова Н. С., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 37; Угольникова Н. В. Указ. соч. С. 22. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 281. <***> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 88.

В этой связи небезупречным представляется утверждение В. С. Шадрина, который пишет, что "потерпевший наделен правом лично или через своего представителя участвовать в уголовном преследовании обвиняемого" <*>. Помимо права лично или через своего представителя участвовать в уголовном преследовании у потерпевшего имеется возможность участвовать в осуществлении указанной деятельности одновременно с его представителем <**> (законным представителем). -------------------------------- <*> См.: Шадрин В. С. Указ. соч. С. 89; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Издательство "Норма", 2004 // Справочная система КонсультантПлюс. <**> Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. См., к примеру: Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 92; Божьев В. П. Статья 42. Потерпевший // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс (пункт 16); Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. С. 130, 133; Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. С. 149; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. С. 145.

Личное участие в уголовном процессе потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) не лишает "его" указанного в ч. 4 комментируемой статьи права. Не лишает "его", то есть именно того субъекта, который, во-первых, является потерпевшим (гражданским истцом, частным обвинителем), во-вторых, сам принял участие в данном конкретном уголовно-процессуальном производстве. Данный участник уголовного судопроизводства не лишается права "иметь" в данном конкретном уголовно-процессуальном производстве представителя (законного представителя). В настоящем месте комментируемой статьи термин "иметь" должен толковаться как "обладать, располагать" <*> кем-нибудь или же чем-нибудь. Соответственно, глагол "иметь" в искомом контексте означает "располагать" представителем (законным представителем). Потерпевший (гражданский истец, частный обвинитель) вправе реализовать предоставленные ему уголовно-процессуальным законодательством права как лично, так и (а также) с помощью своего "представителя" (законного представителя). Иначе говоря, потерпевший (гражданский истец, частный обвинитель) вправе требовать, чтобы в уголовном процессе принял участие субъект, представляющий его законные интересы и, соответственно, наделенный аналогичными ему правами. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 213. См. также: Краткий толковый словарь русского языка... С. 71.

Загорский М. Г. считает, что гражданский истец как лично, так и с помощью своего представителя вправе "воспользоваться своими правами, предусмотренными ему при производстве по гражданскому делу" <*>. Не обращая особого внимания на недостатки редакции анализируемого положения (вместо слова "предусмотренными", скорее всего, нужно было написать "предоставленными"), не можем пройти мимо принципиальной неточности рассматриваемого утверждения ученого. Не может лицо пользоваться гражданско-процессуальными правами в уголовном процессе. А права "по гражданскому делу" и есть права, предусмотренные источниками другой (не уголовного процесса) отрасли права - гражданским процессом. -------------------------------- <*> См.: Загорский М. Г. Статья 44. Гражданский истец // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 101; Загорский М. Г. Статья 44. Гражданский истец // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 101.

Да, действительно, в гражданском процессе у истца может быть представитель. Но данное правовое положение никоим образом не касается ни содержания ст. 44 УПК РФ, в комментариях к которой М. Г. Загорский о нем зачем-то вспоминает, ни анализируемого нами текста ч. 4 ст. 45 УПК РФ. Исходя из правил, закрепленных в ч. 4 комментируемой статьи, личное участие в уголовном процессе потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) не лишает его права иметь в данном конкретном уголовно-процессуальном производстве представителя (законного представителя). Однако указанное положение будет охарактеризовано не полностью, если мы не заметим, что представители (законные представители) могут участвовать в уголовном судопроизводстве как наряду с потерпевшим, так и в его отсутствие <*>, за исключением случаев, предусмотренных законом (например, при неявке потерпевшего без уважительных причин в суд в случае, указанном в ч. 2 ст. 249 УПК РФ) <**>. -------------------------------- <*> Аналогичные суждения встречаются и у других ученых. См.: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 71; Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьева. С. 100; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство "Спарк", 2002 // Справочная система КонсультантПлюс; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция". 3-е изд., испр. и доп. С. 133; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 90. <**> См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве" // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 266.

В этой связи представляется небезупречным утверждение Л. Н. Башкатова и Г. Н. Ветровой, которые пишут, что "представитель потерпевшего участвует в процессе наряду с самим потерпевшим, а представители гражданского истца и гражданского ответчика могут действовать как наряду с ними, так и вместо них" <*>. Когда действовал УПК РСФСР 1960 года и потерпевшим могло быть только физическое лицо, данное утверждение имело под собой какую-то правовую основу. Но в настоящее время юридическое лицо может быть признано не только гражданским истцом, но и потерпевшим <**>. Именно вместо юридического лица выступает представитель, как в случае признания юридического лица гражданским истцом, так и тогда, когда оно является потерпевшим. -------------------------------- <*> См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 87. <**> Об этом обстоятельстве забывают некоторые авторы. См.: Масленникова Л. Н. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 155.

Сославшись на содержание ч. "10" статьи 46 УПК Б. Т. Безлепкин пишет, что "законный представитель потерпевшего в уголовном судопроизводстве действует не вместо потерпевшего, а наряду с ним" <*>. -------------------------------- <*> См.: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 74.

Такое утверждение ученого представляется спорным. Во-первых, в ст. 46 УПК РФ нет части 10. Если же он имеет в виду ч. 10 ст. 42 УПК РФ, то там говорится о наличии прав у потерпевшего, а не об обязанности реализовывать таковые. Во-вторых, кто сказал, что с потерпевшим не может что-нибудь случиться. Если потерпевший, к примеру, умер, что же его законный представитель не сможет без участия в уголовном процессе самого потерпевшего действовать в законных интересах последнего? Думаем, законодатель не исключает такой возможности. Если же вести речь не о законных представителях физических лиц, а, например, о руководителе юридического лица, который, исходя из закона, (согласно ч. 1 ст. 53 ГК РФ) представляет в уголовном судопроизводстве законные интересы (права) возглавляемого им предприятия (в случае причинения преступлением вреда имуществу, деловой репутации предприятия), то названный субъект уголовного процесса как раз и будет действовать "вместо потерпевшего". Таким образом, нами полностью прокомментировано содержание ст. 45 УПК РФ. Оно посвящено, прежде всего, правовому статусу и месту в уголовном процессе представителей (законных представителей) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Причем под потерпевшими (гражданскими истцами, частными обвинителями), а также их представителями (законными представителями) здесь прежде всего понимаются субъекты уголовного процесса, признанные таковыми (допущенные, привлеченные в уголовный процесс в искомом качестве) путем вынесения специального постановления следователем (дознавателем и др.) или определения (постановления) судом (судьей).

Название документа