Судебное доказывание как деятельность адвоката по обоснованию правовой позиции в арбитражном и гражданском процессе

СУДЕБНОЕ ДОКАЗЫВАНИЕ КАК ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА ПО ОБОСНОВАНИЮ ПРАВОВОЙ ПОЗИЦИИ В АРБИТРАЖНОМ И ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

А. Н. ПРОСВИРКИН

Просвиркин А. Н., начальник юридического отдела ТМКБ "Союз".

Участвуя в арбитражном и гражданском процессе, оказывая юридическую помощь доверителю в судопроизводстве, адвокат всегда должен иметь четкую позицию, в соответствии с которой он будет строить свою дальнейшую работу. Позиция адвоката - субъективное мнение адвоката относительно сущности и характера того дела, с которым физическое или юридическое лицо обратилось к нему, а также намерения адвоката относительно конкретных действий, которые он должен предпринять по защите прав, свобод и законных интересов своего доверителя в арбитражном суде или суде общей юрисдикции. Выбор и обоснование правовой позиции адвокатом может по праву считаться основным этапом оказания юридической помощи, поскольку именно на этом этапе работа "переводится" из неправовой плоскости в правовую <*>. Другими словами, в процессе оказания юридической помощи адвокат доказывает другим участникам адвокатской деятельности, почему он занимает именно такую позицию по вопросу, с которым к нему обратился доверитель. -------------------------------- <*> Кучерена А. Г. Адвокатура. М.: Юристъ, 2004. С. 288.

Рассмотрим вопрос о понятии доказывания. Вполне очевидно, что доказывание есть некий процесс, целью которого является достижение истинного знания об объективной реальности. Анализу структуры процесса доказывания посвящали свои работы многие видные ученые-процессуалисты <*>. -------------------------------- <*> См.: Власов А. А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000; Арсеньев В. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М.: Юрид. лит., 1966; Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976; Белкин А. Р. Теория доказывания. М.: Норма, 1999; Ковтун Н. Н. Спорные вопросы в теории доказательств // Государство и право. 1997. N 6. С. 70; Коваленко А. Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов, 1989.

Доказывать - убеждать в истине доводами. Доказывание - действие по значению глагола "доказывать", на доказательствах основанное. Доказательство - прямой довод <*>. -------------------------------- <*> В. Даль. Толковый словарь. Т. 1. М., 1989. С. 455.

Доказывание как институт адвокатской деятельности с теоретико-познавательной точки зрения ничем не отличается от доказывания в любой познавательной деятельности. Познание и доказывание неотделимы <*>. -------------------------------- <*> Шейфер С. А. Нуждается ли в пересмотре традиционное представление о доказывании // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Сб. научных статей. Самара: Издательство "Самарский университет", 1996. С. 38.

"Доказывание... все, что убеждает наш ум в истинности или ложности какого-нибудь факта или положения. В этом смысле понятие о доказательстве принадлежит к области логики" <*>. -------------------------------- <*> Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. Т. 1 (цит. по: Хрестоматия по гражданскому процессу. С. 92 - 93).

Выделяя в адвокатской деятельности комплексный институт доказывания, необходимо исходить из того, что в процессе оказания юридической помощи адвокат в рамках всех институтов обосновывает свою позицию. Оказывая юридическую помощь доверителю в арбитражном или гражданском судопроизводстве, адвокат действует в рамках института представительства. Занимаемую позицию по делу адвокат обосновывает изначально перед доверителем, в последующем перед судом и контрагентами доверителя. Об институте доказывания в процессе адвокатской деятельности нужно говорить, учитывая то, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ), и, соответственно, адвокат в рамках института доказывания обосновывает правовую позицию. В доказывании органически сочетаются две равнозначные деятельности - практическая и мыслительная <*>. Под доказыванием в логике понимают установление истинности одного суждения с помощью других, уже известных положений, суждений, принимаемых за истинные. Также в институте доказывания можно выделить две стороны - внутреннюю и внешнюю: уяснение и разъяснение. -------------------------------- <*> См.: Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 7.

Доказывание представляет собой сложную и многогранную деятельность, включающую интеллектуальный процесс, направленный на познание сути правоотношения и разъяснение правовой позиции по делу. Адвокат, который в данном процессе есть интерпретатор, вначале уясняет содержание обозначенной проблемы для себя, уясняет, как необходимо действовать в сложившейся ситуации. Адвокат должен понять основные аспекты и обстоятельства ситуации, по проблеме которой к нему обратился клиент. Это самый важный этап, т. к. от правильного и полного изложения обратившимся лицом всех обстоятельств напрямую зависит и то, какие средства для обоснования позиции по делу понадобятся адвокату. Уяснение характеризует гносеологическую природу доказывания, направленную на познание сложившейся ситуации. Уяснение выступает как внутренний мыслительный процесс, происходящий в сознании адвоката. Это уяснение для себя, поэтому оно не имеет внешних форм выражения. Очень часто адвокату довольно сложно составить объективное мнение из-за субъективности оценки ситуации доверителем. Во-первых, к адвокату обращается лицо, не имеющее юридического образования. Поэтому детали, кажущиеся ему второстепенными, не находят отражения в устном рассказе. Но, как потом выясняется, эти детали имеют важное в правовом отношении значение. Поэтому необходимо корректно добиться подробного изложения и чтобы доверитель придерживался исключительно фактов. Оптимально, чтобы доверитель представил письменные документы, подтверждающие обстоятельства дела. В них содержится больше информации, чем из неизбежно субъективного пересказа заинтересованного лица. Во-вторых, необходимо учитывать психологические моменты. Просто необходимо настроить клиента на конструктивный диалог без излишних эмоциональных отступлений. В-третьих, нельзя забывать, что доверитель может что-то недоговаривать, пытаться сознательно скрыть или представить отдельные факты в выгодном для себя свете. При беседе с доверителем нужно создать атмосферу полного доверия. Разъяснение - вторая, внешняя часть доказывания. Оно является продолжением мыслительной деятельности. Эта сторона института доказывания адресована уже к участникам арбитражного или гражданского процесса. При разъяснении объективизируются результаты уяснения. Доказывание как институт адвокатской деятельности - единство двух видов деятельности: логической и практической. Процесс доказывания с логической стороны является построением системы логических выводов, в которой из одних суждений (исходных доказательств) на основании правил логики выводятся другие суждения (доказываемые обстоятельства) <*>. -------------------------------- <*> Эйсман А. А. Логика доказывания. М., 1971. С. 19.

Доказывание адвокатом в арбитражном и гражданском процессе есть составная часть института адвокатской деятельности, представляющая собой практико-мыслительную деятельность адвоката по обоснованию правовой позиции по делу с помощью предусмотренных процессуальными нормами специальных средств и специальных методов. Из приведенной дефиниции видны две составляющие института доказывания: - специальные средства доказывания; - специальные методы доказывания. Специальными средствами доказывания являются доказательства. Доказательства в гражданском и арбитражном процессах рассматриваются как средства получения судом верного знания о фактах, имеющих значение по делу <*>. -------------------------------- <*> Треушников М. К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2004. С. 73.

Легальные дефиниции доказательств содержатся в процессуальных нормах. В зависимости от объекта института доказывания можно выделить понятия судебных и логических доказательств <*>. -------------------------------- <*> Треушников М. К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2004. С. 72.

"В техническом смысле судебными доказательствами называются законные основания для убеждения суда в существовании или несуществовании спорных юридических фактов. Спорные факты в процессе удостоверяются доказательствами, и вот почему на них именно сосредоточивается борьба сторон" <*>. -------------------------------- <*> Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. Т. 1 (цит. по: Хрестоматия по гражданскому процессу. С. 92 - 93).

Судебными доказательствами являются сведения о фактах, обладающие свойством относимости, способные прямо или косвенно подтвердить имеющие значение для правильного разрешения судебного дела факты, выраженные в предусмотренной законом процессуальной форме, полученные и исследованные в строго установленном процессуальным законом порядке <*>. -------------------------------- <*> См., например: Лупинская Т. А. О понятии судебных доказательств // Учен. зап. ВЮЗИ. 1958. Вып. 71.

В п. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации записано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ). Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио - и видеозаписей, заключений экспертов. Ст. 64 АПК РФ определяет доказательства как полученные в соответствии с предусмотренным Кодексом и другими федеральными законами порядком сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Мнения относительно замены в дефинициях доказательств словосочетания "фактические данные" на "сведения о фактах", по мнению М. К. Треушникова, большого значения не имеют. В. А. Новицкий, напротив, придает этому очень важное значение <*>. -------------------------------- <*> Новицкий В. А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Ставрополь, 2002. С. 310.

Проблема сущности судебных доказательств до настоящего времени является дискуссионной, несмотря на то что в законе даны нормы дефиниции, раскрывающие понятие судебных доказательств. Определяя доказательства как средства обоснования правовой позиции, не стоит отказываться и от фактических данных (фактов, сведений о фактах), так называемого двойственного понимания судебных доказательств в теории гражданского процесса <*>. -------------------------------- <*> См., например: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1996. С. 187; Сергун А. К. Судебные доказательства // Гражданское процессуальное право России: Учебник / Под ред. М. С. Шакарян. М., 1996. С. 146 - 147.

Во фразах "доказательства есть любые фактические данные" или "доказательствами являются полученные в установленном порядке сведения" определяющим является их информационное, логическое содержание. А в словосочетании "письменные доказательства" <*>, "вещественные доказательства" <**>, "объяснения сторон как доказательства" и т. д. - процессуальная форма, из которой извлекается фактическая информация в виде суждений. -------------------------------- <*> О письменных доказательствах: Гальперин И. Г. Письменные доказательства как средства доказывания юридических фактов в советском гражданском процессе. Свердловск, 1986. <**> О вещественных доказательствах: Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1988.

В отличие от "двойственного" понимания доказательств раскрытие сущности судебных доказательств состоит в неразрывной связи фактических данных и средств доказывания. Взгляды на единое понятие доказательств развились как результат длительной дискуссии о сущности доказательств. Идеи о судебных доказательствах как единстве фактических данных, выраженных в предусмотренной законом процессуальной форме, высказаны в работах Л. Т. Ульяновой, Ю. М. Жукова, А. Г. Калпина, П. П. Гуреева и др. <*>. -------------------------------- <*> См.: Ульянова Л. Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. М., 1960. С. 11; Жуков Ю. М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1965. С. 3; Калпина А. Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966; Гуреев П. П. О понятии судебных доказательств в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1966. N 3. С. 58.

Единое интегративное понимание судебных доказательств является наиболее предпочтительным. Судебные доказательства имеют, во-первых, содержание, т. е. информацию об искомых фактах (юридических, доказательственных), обладающую свойством относимости, во-вторых, процессуальную форму, т. е. носителя информации и способ доведения ее до суда, и, в-третьих, определенный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной информации. Эти три составляющих характеризуют правовую природу судебных доказательств <*>. -------------------------------- <*> Треушников М. К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2004. С. 79.

Специальными методами доказывания являются совокупность приемов и способов. Метод есть теория, обращенная к практике доказывания <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <*> Подробнее о методе см.: Теория государства и права: Учебник / Под редакцией Н. И. Матузова, А. В. Малько. М.: Юристъ, 1999. С. 23 - 30.

Специальными приемами доказывания в адвокатской деятельности являются логические приемы. В процессе судебного доказывания адвокатом применяются правила логики. Специальным способом доказывания, т. е. способом убеждения участников адвокатской деятельности в правильности своей правовой позиции по делу, является адвокатская речь. Адвокатская речь - целенаправленное действие, которое предполагает достижение цели - обоснование правовой позиции. Адвокатская речь оказывает регулярное воздействие на участников адвокатской деятельности в рамках того или иного института. Воздействие - это привлечение внимания участников адвокатской деятельности к предмету речи с целью произвести изменения во взглядах, это умение влиять на правосознание людей, прививать им уважение к законам, убеждать их в справедливости и гуманности правосудия. Выбор аргументов при произнесении адвокатской речи чрезвычайно важен, но использование их в защиту своих мыслей никогда не достигнет цели, если адвокат не вызовет ответной эмоциональной реакции. Чтобы адвокатская речь была по-настоящему воздействующей, адвокат должен выбрать такую форму выражения, которая возбудила бы внимание участников адвокатской деятельности. Искусство адвокатской речи нередко называют красноречием. Великий русский юрист А. Ф. Кони различал понятия "красноречие" и "ораторское искусство". Красноречие он понимал как "дар слова, волнующий и увлекающий слушателей красотою формы, яркостью образов и силою метких выражений", то есть как умение говорить образно, как природное дарование. Ораторское же искусство, по его убеждению, "есть умение говорить грамотно, убедительно". Что же есть красноречие? За определением красноречия обратимся к словарям. В. И. Даль в Словаре живого великорусского языка приводит такую формулировку: "Красноречие, краснослов - наука и уменье говорить и писать красно, убедительно и увлекательно" <*>. -------------------------------- <*> В. Даль. Толковый словарь. Т. 2. М., 1989. С. 215.

В Словаре русского языка С. И. Ожегова: "Красноречие. 1. Дар слова, ораторский талант. 2. Ораторское искусство (устар.)" <*>. -------------------------------- <*> С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова. Толковый словарь русского языка. Т. 2. М., 1992. С. 376.

Словарь современного русского литературного языка (в 17 томах) определяет красноречие: "1. Способность, умение говорить красиво, убедительно; ораторский талант. 2. Искусная речь, построенная на ораторских приемах; ораторское искусство" <*>. -------------------------------- <*> Словарь современного русского литературного языка. М.: АН СССР, Институт русского языка, 1965.

Обобщая дефиниции красноречия, данные в словарях, можно сделать вывод, что красноречие - это умение говорить не только красиво, но и убедительно, это сочетание таланта и определенных знаний и умений. Во Франции применительно к произнесению адвокатской речи (la plaidoirie) существует специальный глагол "plaider". Словарь Littra дает толкование этого слова не применительно к ораторскому искусству, а в значении "приводить доказательства в суде и отстаивать там свои права". Фактически судебная речь намного шире, чем просто выступление адвоката в суде. Она в настоящее время представляет собой искусство не только отстаивать перед судом позиции сторон, но и подводить итоги, обобщать, представлять документы. Таким образом, все, что говорит адвокат устно, в рамках поручения, данного клиентом, представляет собой адвокатскую речь, и эта функция "приводить доказательства и отстаивать права" осуществляется как в "судебных", так и в "административных" правоотношениях <*>. -------------------------------- <*> Jacques Hamelin, Andri Damien. Les rugles de la profession d'advokat, 8 edition. 1995. P. 240.

Ораторское искусство понимается как комплекс знаний и умений оратора по подготовке и произнесению публичной речи: это умение подбирать материал, искусство построения речи и публичного говорения с целью оказать определенное воздействие на слушателей; это умение доказывать и опровергать, умение убеждать; это речевое мастерство <*>. -------------------------------- <*> Н. Н. Ивакина. Судебное красноречие. М.: Юристъ, С. 13.

Судебное доказывание, реализуемое в рамках институтов, связанных с осуществлением правосудия, представляет собой институт доказывания в узком смысле. У судебного доказывания: - средства доказывания имеют определенную процессуальную форму; - законодательно установлен порядок получения, исследования и оценки средств доказывания. В процессе судебного доказывания кроме адвоката задействованы и участники конкретного института адвокатской деятельности, которые выполняют соответствующие функции. Суд исследует представленные сторонами доказательства, содействует собиранию доказательств, оценивает доказательства, отражая свой вывод в решении. Лица, участвующие в деле, приводят доказательства фактов, подтверждающих их правовую позицию по делу. В результате совокупности деятельности различных субъектов процессуальных правоотношений и происходит доказывание по делу в суде. Нормы права, регулирующие процесс доказывания, делятся на общие, имеющие отношение к доказыванию по любому делу, и специальные, регламентирующие специфику доказывания по отдельным категориям дел <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Справочник по доказыванию (издание третье, переработанное) / Под ред. И. В. Решетниковой включен в информационный банк согласно публикации - М.: НОРМА, 2005. ------------------------------------------------------------------ <*> Справочник по доказыванию / Под редакцией проф. И. В. Решетниковой. М.: НОРМА, 2004. С. 2.

Рассматривая доказывание в арбитражном и гражданском процессе как правоотношение по обоснованию правовой позиции, укажем, что оно имеет свой состав, включающий: объект, объективную сторону, субъективную сторону и субъектный состав <*>. -------------------------------- <*> См.: Просвиркин А. Н. Понятие и структура состава института адвокатской деятельности // Черные дыры в российском законодательстве. 2005. N 1. С. 247 - 252.

Общественные отношения, складывающиеся в процессе обоснования адвокатом правовой позиции в арбитражном и гражданском процессе, являются видовыми объектами института доказывания. Непосредственным объектом института доказывания являются общественные отношения, складывающиеся в каждом конкретном случае обоснования позиции по возбужденному делу в арбитражном суде или суде общей юрисдикции. Объективная сторона института доказывания представляет собой процесс доказывания, т. е. действия, которые совершает адвокат при обосновании правовой позиции по делу. Под субъективной стороной доказывания понимается психическая деятельность адвоката, непосредственно осуществляющего оказание юридической помощи. Она образует психическое, то есть субъективное содержание, поэтому является внутренней (по отношению к объективной) стороной адвокатской деятельности в целом. Субъектный состав включает в себя специального субъекта в лице адвоката и участников доказывания. Участники доказывания подразделяются в свою очередь на: - суд и контрагентов доверителя, определяющих публично-правовую сторону адвокатской деятельности; - доверителей, являющихся выразителями частного интереса. Рассмотрев в настоящей статье довольно сжато общие вопросы, связанные с доказыванием в арбитражном и гражданском процессе, подводя итог, повторим, что доказывание можно рассматривать в широком и узком смыслах. Судебное доказывание есть доказывание в узком смысле. Защищая права и законные интересы доверителей в арбитражных судах и судах общей юрисдикции, участвуя в процессе доказывания, обосновывая правовую позицию по делу, адвокат способствует вынесению судом законного и обоснованного решения. Тем самым адвокат содействует решению задач по укреплению законности и правопорядка, воспитанию правосознания и правовой культуры, преодолению правового нигилизма и становлению гражданского общества.

Название документа