Участие защитника с момента вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Комментарий к статье 438 УПК РФ

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

УЧАСТИЕ ЗАЩИТНИКА С МОМЕНТА ВЫНЕСЕНИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЯ О НАЗНАЧЕНИИ СУДЕБНО-ПСИХИАТРИЧЕСКОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ. КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 438 УПК РФ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 28 февраля 2005 года

А. П. РЫЖАКОВ

Рыжаков А. П., кандидат юридических наук, профессор, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого.

Основополагающие требования к правовому явлению, именуемому участием защитника в производстве о применении принудительных мер медицинского характера, закреплены в ст. 438 УПК РФ. Обычно в комментариях к УПК РФ <1> и в учебной литературе <2>, посвященной рассматриваемому особому уголовно-процессуальному производству, разъяснению этой небольшой по объему статьи не уделяется особого внимания или же о ее содержании вообще не сказано ни слова <3>. Встречаются и такие разъяснения, которые вызывают сомнение в наличии у их автора юридического образования <4>. К чему все это может привести? К недооценке значения допуска защитника к участию в названном производстве, к нарушению прав и законных интересов лиц, страдающих душевными заболеваниями, заподозренных в совершении общественно опасного деяния. -------------------------------- <1> См., к примеру: Шишков С. Н. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 544; Кореневский Ю. В. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 699; Разумов С. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 908 - 909; Разумов С. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 531; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 486; Арутюнов А. А., Гладких В. И. Статья 438. Участие защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 1135; Бобров В. К. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 714; Смирнов А. В. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 789; Смирнов А. В. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова: 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 795. <2> См., к примеру: Эриашвили М. И. Глава 30. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): Учебник для вузов / Под ред. Г. П. Химичевой, О. В. Химичевой: 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 495; Лукичев Ю. А. Глава 32. Особенности производства по применению принудительных мер медицинского характера // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 585; Смирнов А. В. Глава 34. Особый порядок судопроизводства по применению принудительных мер медицинского характера // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 657; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2005. С. 250; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 143; Махова Т. М. Глава 41. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 685; Гриненко А. В. Глава 27. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 420 - 421; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Проспект, 2004. С. 441; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. доктора юридических наук, профессора В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 586; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 181; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 217; Вандышев В. В. Уголовный процесс: Курс лекций. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 869. <3> См.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Официальный текст, Историко-правовой комментарий первого заместителя Министра юстиции РФ А. Б. Карлина. М.: Норма, 2004. С. 736; Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 304. <4> См.: Кондратьев Ф. В., Пахомов С. М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 686 - 687; Кондратьев Ф. В., Пахомов С. М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 686 - 687.

Чтобы хоть чем-то помешать названному процессу и облегчить ход правоприменения ст. 438 УПК РФ, мы решились прокомментировать каждый из терминов и словосочетаний, из которых состоит анализируемая статья закона. Статья 438 УПК РФ не разделена на отдельные части и всецело посвящена защитнику. Она гласит: "В производстве о применении принудительных мер медицинского характера участие защитника является обязательным с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле". Предлог "в", с которого начинается статья, означает, что она распространяется лишь на то производство, о котором законодатель в тексте статьи ведет речь после этого предлога, - на "производство о применении принудительных мер медицинского характера". Под производством о применении принудительной меры медицинского характера понимается особое уголовно-процессуальное производство (процедура, порядок), урегулированное статьями главы 51 УПК РФ, а также ст. ст. 10, 29, 49 - 51, 109, 128, 129, 133, 136, 151, 162, 163, 195, 196, 203, 208, 237, 238, 253, 308, 352, 397 УПК РФ <*>. -------------------------------- <*> Об основаниях производства о применении принудительной меры медицинского характера см. подробнее: Рыжаков А. П. Основания для производства о применении принудительных мер медицинского характера. Комментарий к статье 433 УПК РФ.

Принудительными мерами медицинского характера, в целях решения вопроса о применении которых осуществляется указанное производство, являются: - принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа; - принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа; - принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением. Принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа применяется в отношении лиц, страдающих психическим расстройством (душевнобольных), которые по своему психическому состоянию нуждаются в стационарном лечении и наблюдении, но не требуют интенсивного наблюдения. Обычно названная принудительная мера медицинского характера применяется к лицам, которые совершили общественно опасное деяние, не связанное с посягательством на жизнь граждан, по психическому состоянию не представляющим угрозы для окружающих. Принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа применяется к лицам, страдающим психическим расстройством (душевнобольным), которые по своему психическому состоянию представляют особую опасность для себя или других людей. Обычно это лица, которые совершили общественно опасное деяние, связанное с посягательством на жизнь граждан. Принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением - к душевнобольным, по психологическому состоянию и характеру совершенного ими общественно опасного деяния, представляющим особую опасность для себя или других людей и требующим постоянного и интенсивного наблюдения. Все, кто помещен в такой психиатрический стационар, должны содержаться в условиях, исключающих возможность совершения ими нового общественно опасного деяния. Таким образом, принудительные меры медицинского характера применяются только к лицам, которые по характеру совершенного ими деяния и своему болезненному состоянию представляют опасность для себя или других лиц либо способны причинить иной серьезный вред. Причем решение вопроса о невменяемости, применении принудительной меры медицинского характера, определении типа психиатрического учреждения органов здравоохранения относится к компетенции суда <*>. -------------------------------- <*> По аналогии. См.: О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера. Постановление Пленума Верховного Суда СССР N 4 от 26 апреля 1984 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 2000. С. 186.

Как правильно отмечает большинство ученых, принудительные меры медицинского характера не являются мерами уголовного наказания. Они представляют собой систему психотерапевтических, медико-профилактических и медико-реабилитационных мер, а также систему медицинских мер по уходу и надзору за психически больными <*>. -------------------------------- <*> См.: Шишков С. Н. Указ. соч. С. 536.

Осуществляются они не в системе учреждений, исполняющих наказание, Министерства юстиции РФ, а в психиатрических учреждениях органов здравоохранения. Причем лица, по постановлению суда помещенные в психиатрический стационар для применения к ним принудительных мер медицинского характера, признаются нетрудоспособными на весь период пребывания в психиатрическом стационаре и имеют право на пособие по государственному социальному страхованию или на пенсию на общих основаниях. В производстве о применении принудительных мер медицинского характера с определенного момента, который мы рассмотрим далее, участие защитника является обязательным. Но кто обязан обеспечить данное участие, в ст. 438 УПК РФ ничего не сказано. Наверное, поэтому во многих источниках, комментирующих ее содержание <1>, или же в учебной литературе, посвященной анализируемой специфике производства о применении принудительных мер медицинского характера <2>, по данному поводу также не содержится каких бы то ни было разъяснений. Хотя следует признать, что иногда в них речь идет о следователе <3>, прокуроре <4> и суде <5> (об органе предварительного расследования и суде <6>). -------------------------------- <1> См., к примеру: Кондратьев Ф. В., Пахомов С. М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный... С. 686 - 687; Кондратьев Ф. В., Пахомов С. М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 686 - 687; Кореневский Ю. В. Указ. соч. С. 699; Разумов С. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации... С. 531; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 486. <2> См., к примеру: Эриашвили М. И. Указ. соч. С. 495; Лукичев Ю. А. Указ. соч. С. 585; Гриненко А. В. Глава 27. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 420 - 421; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 217; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 143. <3> См.: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 441; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 181. <4> См.: Разумов С. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... С. 909. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <5> См., к примеру: Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 628; Шишков С. Н. Указ. соч. С. 544; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 606; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М), 2002. С. 737; Щерба С. П. Глава XXXIII. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева: 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 603 - 604; Арутюнов А. А., Гладких В. И. Указ. соч. С. 1135; Бобров В. К. Указ. соч. С. 714; Смирнов А. В. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... 2003. С. 789; Смирнов А. В. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... 2004. С. 795; Колмаков П. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 885; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 803 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны); Махова Т. М. Указ. соч. С. 685; Разумов С. А. Глава 33. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 617; Ульянова Л. Т. § 3. Возбуждение дела и порядок предварительного следствия // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко: 5-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 630; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 586. <6> См.: Смирнов А. В. Глава 34. Особый порядок судопроизводства по применению принудительных мер медицинского характера // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 657; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 250. См. также: Сереброва С. П. Глава 27. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; научн. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 712; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 869.

Между тем не только следователь вправе назначать производство судебно-психиатрической экспертизы и соответственно обязан обеспечить лицо, в отношении которого таковая назначена, защитником. Помимо следователя, такая обязанность возложена на всех других должностных лиц, в производстве которых находится уголовное дело о применении принудительных мер медицинского характера и которые по этому делу принимают процессуальные решения (производят процессуальные действия). К таковым следует отнести, по крайней мере, также прокурора, начальника следственного отдела, руководителя и члена следственной группы, а равно суд. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ прокурор уполномочен принимать уголовное дело к своему производству. Начальник следственного отдела, производящий предварительное следствие самостоятельно (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), обладает процессуальным статусом следователя. В такой ситуации на них возлагаются все те обязанности, которые имеются у лица, осуществляющего предварительное расследование. Соответственно в рассматриваемом случае они тоже будут обязаны обеспечить лицо, в отношении которого назначена судебно-психиатрическая экспертиза, защитником. Руководитель (член) следственной группы вправе участвовать в следственных действиях, осуществляемых другими следователями, лично производить следственные действия и принимать решения по уголовному делу в порядке, установленном УПК РФ (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). Соответственно и на указанных субъектов уголовного процесса возлагается анализируемая нами обязанность. В соответствии со ст. 283 УПК РФ суду предоставлено право назначения судебной экспертизы. На суд, так же, как и на следователя и прокурора, ч. 3 ст. 51 УПК РФ возлагает обязанность назначения защитника, если в случаях обязательного его участия в уголовном деле защитник не приглашен самим подозреваемым (обвиняемым <*> и др.), его законным представителем <**>, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого (обвиняемого и др.). -------------------------------- <*> О понятии и процессуальном статусе обвиняемого см. подробнее: Рыжаков А. П. Обвиняемый: понятие, права и обязанности. Комментарий к ст. 47 УПК РФ. <**> О понятии и процессуальном статусе законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера см. подробнее: Рыжаков А. П. Уголовно-процессуальный статус законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Комментарий к ст. 437 УПК РФ.

Вопрос возникает лишь с дознавателем. Может ли дознаватель принять решение (вынести постановление) о назначении судебно-психиатрической экспертизы? Ведь только если у него есть такое право, на него может быть возложена обязанность обеспечения участия защитника в уголовном процессе в рассматриваемом здесь случае. Данный вопрос имеет место в связи с тем, что согласно ч. 1 ст. 434 УПК РФ досудебная часть производства о применении принудительной меры медицинского характера осуществляется в рамках предварительного следствия. Предварительное же следствие дознаватели не осуществляют. Но они могли до его начала в порядке ст. 157 УПК РФ осуществлять неотложные следственные действия (принимать процессуальные решения). Перечень таковых законодателем не ограничен и поэтому нельзя отрицать возможности назначения дознавателем судебно-психиатрической экспертизы в том случае, если производство этого следственного действия носило неотложный характер. Когда же дознавателем было вынесено соответствующее постановление, то одновременно с вынесением этого процессуального документа у него должна была появиться обязанность обеспечить участие в уголовном процессе защитника. Эта обязанность у него появится в связи с содержанием закрепленного в ст. 438 УПК РФ требования. Итак, при определенных обстоятельствах закрепленная в ст. 438 УПК РФ обязанность обеспечения лица, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, защитником может распространяться на: - следователя; - прокурора; - начальника следственного отдела; - руководителя следственной группы; - члена следственной группы; - суд <*>. -------------------------------- <*> В настоящей публикации для краткости, если иное специально не оговорено, вместо того чтобы перечислять весь круг субъектов, уполномоченных выносить постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы и соответственно обязанных обеспечить лицо, в отношении которого оно вынесено, защитником, употребляется словосочетание "следователь (прокурор и др.)".

В производстве о применении принудительных мер медицинского характера обязательным является "участие" защитника. Под участием здесь понимается реализация предоставленных УПК РФ полномочий (прав, обязанностей и ответственности) и самого назначения защитника в уголовном процессе. Прав у защитника душевнобольного ничем не меньше, чем у защитника подозреваемого (обвиняемого) <*>. Однако не всеми из них он пользуется. Несомненно, многие из прав, как, к примеру, возможность встреч с душевнобольным наедине, используются лишь в период просветлений, имеющих место в больном сознании лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние. -------------------------------- <*> Аналогичные высказывания исходят и от других процессуалистов. См., к примеру: Разумов С. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... С. 909; Разумов С. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации... С. 531; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. С. 737; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева: 2-е изд., перераб. М.: Норма, 2004; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 606; Щерба С. П. Глава XXXIII. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник... С. 604; Арутюнов А. А., Гладких В. И. Указ. соч. С. 1135; Колмаков П. А. Указ. соч. С. 885; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 803; Лукичев Ю. А. Указ. соч. С. 585; Махова Т. М. Указ. соч. С. 685.

В этот же период (период улучшения состояния его психического здоровья) защитник может выяснять мнение подзащитного по поводу направлений осуществляемой им защиты <*>. Во всех других случаях защитник соотносит свои действия по оказанию юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, с установками, исходящими от законного представителя его подзащитного. Выступающий в уголовном процессе в качестве защитника адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <**>). Хотя следует признать, что, несмотря на содержание п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", некоторые ученые считают возможным утверждать, что "защитник не связан позицией, которую занял в деле законный представитель" <***>. -------------------------------- <*> К аналогичному выводу приходят и иные ученые. См., к примеру: Шишков С. Н. Указ. соч. С. 544. <**> См.: СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102. <***> См.: Шишков С. Н. Указ. соч. С. 544.

И еще об одной особенности реализации защитником лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, своего правового статуса. Помимо права знакомиться по окончании предварительного следствия со всеми материалами уголовного дела, у защитника во время производства о применении принудительных мер медицинского характера есть и соответствующая обязанность. Законный представитель может отказаться от ознакомления с материалами уголовного дела, а защитник такой возможности не имеет. В целях обеспечения невменяемому права на защиту следователь (прокурор и др.) должен принять все возможные со своей стороны меры, вплоть до замены адвоката, в целях того, чтобы защитник лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, ознакомился с материалами уголовного дела. Полный же перечень прав такого защитника следующий. Защитник лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, вправе: 1) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ); 2) делать заявления, давать консультации и т. п. на своем родном языке или языке, которым он владеет; 3) пользоваться услугами переводчика; 4) представлять доказательства. Защитник вправе представлять предметы и (или) документы, имеющие значение для уголовного дела. Представленные им справки о проведенном исследовании, объяснения опрошенных лиц могут быть приобщены к материалам уголовного дела как "иной документ"; 5) заявлять ходатайства, в том числе о прекращении или изменении применения к подзащитному лицу принудительной меры медицинского характера (ч. 1 ст. 445 УПК РФ); 6) заявлять отводы любому из лиц, перечисленных в статьях 61 - 72 УПК РФ; 7) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом; 8) иметь с подзащитным свидания наедине и конфиденциально без большего, чем предусмотрено в ч. 4 ст. 92 УПК РФ, ограничения их числа и продолжительности. Защитнику должна быть предоставлена возможность свидания с подзащитным до первых допросов последнего. Свидания подзащитного с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать; 9) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, знакомиться с материалами, на основании которых принимаются судебные решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, если эти решения затрагивают права и (или) свободы подзащитного <*>, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; -------------------------------- <*> См.: По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. N 173-О // СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2872.

10) получить копию постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера (ч. 6 ст. 439 УПК РФ); 11) участвовать в предварительном слушании; 12) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, надзорной инстанций, при возобновлении дел ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора; 13) участвовать в исследовании доказательств во время судебного следствия; 14) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания; 15) обжаловать постановление суда в кассационном порядке (ст. 444 УПК РФ); 16) знать о принесенных по делу жалобах и (или) протестах, знакомиться с содержанием таковых, когда таковые касаются их интересов, и подавать на них возражения; 17) представлять суду, рассматривающему уголовное дело в кассационном порядке, дополнительные материалы; 18) при рассмотрении уголовного дела в кассационном, надзорном порядке, а равно ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств, после доклада судьи (прокурора) дать свои устные объяснения; 19) быть извещенным о назначении к слушанию вопроса о прекращении, изменении или продлении применения к подзащитному принудительной меры медицинского характера (ч. 3 ст. 445 УПК РФ); 20) принять участие в судебном заседании по рассмотрению вопроса о прекращении, изменении или продлении применения к подзащитному принудительной меры медицинского характера (ч. 4 ст. 445 УПК РФ). Участвуя в следственном действии, он также вправе: 21) быть уведомленным о применении технических средств; 22) знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие; 23) требовать внесения в протокол следственного действия поправок; 24) требовать дополнения протоколов следственных действий, в которых он лично принимал участие, и внесения в них уточнений; 25) удостоверять правильность записи показаний в протоколе того следственного действия, в котором он принимал участие. В случае назначения и производства судебной экспертизы, он вправе: 26) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы; 27) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; 28) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; 29) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; 30) присутствовать с разрешения следователя (прокурора и др.) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту; 31) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ст. 198 УПК РФ) <*>. -------------------------------- <*> О наличии у защитника прав, связанных с назначением судебной экспертизы, пишут и другие ученые. См., к примеру: Вандышев В. В. Указ. соч. С. 869.

Специфические права защитника: 32) знать, какое запрещенное уголовным законом деяние, считается, совершил его подзащитный; 33) при наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ); 34) собирать доказательства путем получения предметов, документов и (или) иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и (или) организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ); 35) привлекать специалиста; 36) участвовать в допросе подзащитного, если таковой производится, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подзащитного либо по его ходатайству и (или) ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ; 37) давать в присутствии следователя (прокурора и др.) во время производства следственного действия своему подзащитному краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи; 38) в случае его участия в допросе, задавать с разрешения следователя (прокурора и др.) вопросы допрашиваемым лицам, которые обязательно заносятся в протокол, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе допроса; 39) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться последнему; 40) участвовать в прениях сторон; 41) быть допущенным к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения специальных проверочных мероприятий, если он участвует в уголовном процессе, связанном с подобного рода сведениями (ч. 1 ст. 21.1 Закона РФ "О государственной тайне"); 42) использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и (или) способы защиты. На защитника лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, кроме того, возлагаются обязанности: 1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; 2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации (ч. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"); 3) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела; 4) соблюдать порядок в судебном заседании; 5) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст. 258 УПК РФ); 6) не отказываться от принятой на себя защиты лица, в отношении которого осуществляется производство по применению принудительных мер медицинского характера; 7) не разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и (или) оказанием другой юридической помощи; 8) иные обязанности. Защитник, о котором идет речь в ст. 438 УПК РФ, - это физическое лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ и иным законодательством порядке защиту прав и (или) законных интересов подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости <*>, путем оказания им юридической помощи в уголовном процессе. -------------------------------- <*> В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, весь круг возможных подзащитных в уголовном процессе будем именовать "подозреваемые (обвиняемые и др.)". Под термином "и др." будем подразумевать не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми "лиц, подозреваемых в совершении преступления" (о которых упоминается в ч. 3 ст. 49 УПК РФ), и не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости.

В ст. 438 УПК РФ термин "защитник" употреблен дважды. Приведенное выше понятие защитника в полной мере распространимо в большей степени на второй из этих случаев. Когда же законодатель говорит об обязательном участии защитника с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, он имеет в виду две группы защитников. С одной стороны, защитников лиц, которые ранее имели право воспользоваться помощью защитника, с другой - защитников лиц, кто до этого не имел соответствующего права. К последним относятся лица, не являющиеся подозреваемыми или обвиняемыми. Потому что, если на момент вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы оно уже обладало статусом подозреваемого (обвиняемого), то защитник имел возможность принять участие в предварительном расследовании до вынесения указанного постановления. В этом случае ст. 438 УПК РФ закрепляет момент, с наступлением которого в обязательном порядке в уголовном процессе должен участвовать защитник. Формулировка ст. 438 УПК РФ позволяет утверждать, что ее правила распространяются на все возможные факты вынесения следователем (прокурором и др.) постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Соответственно они касаются и тех случаев, когда таковое выносится в отношении лица, не наделенного статусом подозреваемого (обвиняемого), иначе говоря, не наделенного статусом субъекта уголовного процесса, который и до вынесения рассматриваемого постановления обладал правом пользоваться помощью защитника. Такое лицо наделяется правом иметь защитника с момента вынесения постановления о назначении в отношении него судебно-психиатрической экспертизы. Одновременно на следователя (прокурора и др.) возлагается обязанность обеспечить осуществление защиты рассматриваемого лица адвокатом, выступающим в качестве защитника в уголовном процессе. Второе правило, которое следует из содержания ст. 438 УПК РФ, касается случаев, когда у лица, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, еще до оформления названного процессуального документа имелось право пользоваться помощью защитника. Право у него было. Но обязанности привлечения к участию в предварительном расследовании защитника на следователя (прокурора и др.) могло не быть возложено. Что мы имеем в виду? Мы обращаем внимание правоприменителя на то обстоятельство, что все лица, наделенные правом пользоваться помощью защитника, сами дополнительно могут быть разделены на два вида: - лица, которые не воспользовались своим правом; - лица, которые воспользовались своим правом. Последние, в свою очередь, могут быть классифицированы на лиц: - которые не могли не воспользоваться этим правом, так как участие защитника по делу было обязательным еще до вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; - которые имели возможность оставить принадлежащее им право не реализованным, но, несмотря на это, все же им воспользовались. С момента вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы следователь (прокурор и др.) обязан обеспечить получение лицом, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Эта обязанность на следователя (прокурора и др.) возложена вне зависимости от того, имел ли подозреваемый (обвиняемый и др.) до этого защитника, а равно желает он или же нет пользоваться его помощью. Обязательной формой такого обеспечения должно быть содействие лицу в заключении соглашения с адвокатом. Если подозреваемый (обвиняемый и др.) не заключает соглашения ни с одним из адвокатов, следователь (прокурор и др.) обязан принять меры к назначению такового с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы. По общему правилу защиту лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, должен осуществлять адвокат. Адвокатом является лицо, имеющее высшее юридическое образование, полученное в аккредитированном государством образовательном учреждении или ученую степень по юридической специальности, и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании, сдавшее квалификационный экзамен, по результатам которого квалификационная комиссия приняла решение о присвоении ему статуса адвоката <*>. -------------------------------- <*> Подробнее о понятии "адвокат" см.: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ.

Некоторые ученые, более того, считают, что "реально осуществлять защиту" лица, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, "может только опытный и высококвалифицированный адвокат" <*>. Предлагают, "чтобы защитник" рассматриваемой категории подзащитных "имел допуск (сертификат) на защиту лиц с" <**> психическим расстройством. Если даже не вступать в дискуссию с не имеющими под собой правовой основы рекомендациями авторов, все одно сразу возникает два вопроса. Во-первых, может ли у лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, быть несколько защитников? И если может, то распространяется ли на рассматриваемые здесь случаи закрепленное в ч. 2 ст. 49 УПК РФ право допуска по определению или постановлению суда в качестве защитника наряду с адвокатом не являющегося адвокатом лица? -------------------------------- <*> См.: Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. С. 737; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева...; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 606; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 803. <**> Здесь у авторов словосочетание "психическим расстройством" заменено аббревиатурой "ПР". См.: Кондратьев Ф. В., Пахомов С. М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный... С. 686; Кондратьев Ф. В., Пахомов С. М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 686.

Предвидим, насколько разными, а то и просто противоположными, могут быть точки зрения ученых, попытавшихся ответить на поставленный вопрос. Сначала возникает мысль, что не являющееся адвокатом лицо не может быть защитником того, о ком идет речь в ст. 438 УПК РФ <*>. Ведь это не обвиняемый, и соответственно он не может заявить ходатайство о приглашении соответствующего защитника. А без такого ходатайства согласно все той же ч. 2 ст. 49 УПК РФ даже суд не имеет право принять решение о допуске вторым защитником не являющегося адвокатом лица. -------------------------------- <*> Такие точки зрения высказаны некоторыми учеными. См., к примеру: Кондратьев Ф. В., Пахомов С. М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный... С. 686; Кондратьев Ф. В., Пахомов С. М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 686; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. С. 737; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева...; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 606; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 803.

Что можно против этого возразить? Во-первых, нельзя полностью отрицать возможность появления обвиняемого по делам, в рамках расследования которых была назначена судебно-психиатрическая экспертиза. Заключение судебно-психиатрической экспертизы может свидетельствовать не только о неспособности лица в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, но и, напротив, о его полной вменяемости как на момент совершения общественно опасного деяния, так и, что более важно, дополнительно на момент осуществления уголовно-процессуального производства. Такое лицо при наличии к тому фактических оснований может после получения заключения судебно-психиатрической экспертизы быть привлечено в качестве обвиняемого. Оно и в состоянии заявить соответствующее ходатайство. У такого обвиняемого по решению суда может вторым защитником выступить не являющееся адвокатом лицо <*>. Недаром в ряде работ прямо указано, что круг лиц, которые могут быть допущены в качестве защитника по фактам, о которых идет речь в ст. 438 УПК РФ, определен ст. 49 УПК РФ <**>. -------------------------------- <*> К такому же выводу приходят и другие ученые. См., к примеру: Колмаков П. А. Указ. соч. С. 885. <**> См.: Арутюнов А. А., Гладких В. И. Указ. соч. С. 1135.

Это, думаю, понятно. Но в выше проанализированной ситуации производство по делу будет идти в обычном порядке. Интерес же вызывает, прежде всего, вопрос возможности участия в качестве защитника не являющегося адвокатом лица в производстве о применении принудительных мер медицинского характера, когда обвиняемого по делу нет. Обвиняемого нет, и поэтому в таком производстве не может быть соответствующего ходатайства обвиняемого. Но в таком уголовном деле имеется законный представитель лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера. Неужели кто-нибудь осмелится заявить, что на него не распространяются, во-первых, права, предусмотренные ч. 1 ст. 50 УПК РФ (приглашать защитника для представляемого им лица), а во-вторых, те права, реализации которых лишено лицо, которому не может быть предъявлено обвинение из-за его психического состояния на момент осуществления производства по уголовному делу или же которое совершило запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости? Если признать, что законный представитель лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, имеет право приглашения защитника, и к тому же наделен всеми теми правами, реализации которых лишен его представляемый, то следует признать хотя бы наличие у него права заявить ходатайство о допуске в уголовный процесс наряду с адвокатом одного из близких родственников его подзащитного или иного лица, о допуске которого ходатайствует сам законный представитель. Более того, нам не представляется предосудительным распространение указанного права не только на законного представителя, но и на защитника лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера. По нашему мнению, оба эти субъекта и каждый из них в отдельности имеют право обратиться к суду с ходатайством о допуске в уголовный процесс в качестве защитника наряду с адвокатом лица, адвокатом не являющегося <*>. А у суда соответственно имеется право допустить вторым защитником указанное лицо и при производстве о применении принудительных мер медицинского характера. Иначе сторона защиты со стороной обвинения не только будут не равны перед судом (а это прямое нарушение ч. 4 ст. 15 УПК РФ), сторона защиты будет лишена возможности реализации тех прав, которые у нее согласно действующему УПК РФ имеются. -------------------------------- <*> О моменте, когда такой допуск может состояться, см. подробнее: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ.

Сторона защиты, защита и защитник - это близкие, но не равнозначные правовые явления. Поэтому мы не можем не обратить внимания правоприменителя на то обстоятельство, что в некоторых работах термин "защитник" авторами заменен однокоренным словом, имеющим несколько иное значение, - словом "защита". Так, Разумов С. А. пишет, что при определенных обстоятельствах "следователь или прокурор обязаны обеспечить участие защиты в уголовном судопроизводстве". Этимологически "защита" - это то, что позволяет оградить объект защиты от нападения, враждебных действий, от опасности таковых <*>. Соответственно защита - это и определенного рода деятельность, а иногда и само состояние защищенности. Однако ни в том, ни в другом значении это слово не может заменить термин "защитник". Участвовать может субъект, но ни как не деятельность и не определенного рода состояние лица - состояние защищенности. Итак, в случае, о котором пишет Разумов С. А., в уголовном процессе обеспечивается участие определенного субъекта (участника). В нашем случае таким субъектом (участником) уголовного процесса является защитник. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка: Ок. 57000 слов / Под ред. чл.-корр. АН СССР Н. Ю. Шведовой: 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 196.

Вернемся к характеристике терминов, из которых состоит ст. 438 УПК РФ. Здесь сказано, что при определенных обстоятельствах участие защитника "является" обязательным. Глагол "являться" означает "быть", "служить" <*> чем-нибудь <**>. В нашем случае - быть обязательным. -------------------------------- <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И. Л. Городецкая, Т. Н. Поповцева, М. Н. Судоплатова, Т. А. Фоменко; Под ред. В. В. Розановой: 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 220. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 793.

"Обязательный" - "безусловный для исполнения, непременный" <1>, "такой, который должен быть сделан, выполнен при любых условиях" <2>. Иначе говоря, участие защитника в производстве о применении принудительных мер медицинского характера "с момента" вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы должно быть безусловным <3>. Обязанность обеспечить участие в производстве о применении принудительных мер медицинского характера защитника возлагается на следователя (прокурора и др.) вне зависимости от того, какова тяжесть совершенного подзащитным общественно опасного деяния, простоты или же сложности предварительного расследования, наличия или же отсутствия согласия на то подзащитного или же его законного представителя <4>. -------------------------------- <1> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 378. <2> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 113. <3> Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. См.: Смирнов А. В. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... 2003. С. 789; Смирнов А. В. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... 2004. С. 795; Смирнов А. В. Глава 34. Особый порядок судопроизводства по применению принудительных мер медицинского характера // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 657; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 250. <4> Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См.: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 486.

С момента вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы обязательно участие защитника в производстве о применении принудительных мер медицинского характера. С этого момента обязательно участие. Несколько вольно данное положение толкует Б. Т. Безлепкин. Он утверждает, что с указанного момента защитник "допускается в дело" <*>. Такое утверждение нельзя признать безупречным. Оно верно лишь в случае, если до вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы лицо, в отношении которого оно вынесено, не имело права пользоваться помощью защитника. Однако постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы может быть вынесено и в отношении подозреваемого (обвиняемого), а при наличии в уголовном процессе указанного субъекта защитник допускается (может быть допущен) к участию в производстве о применении принудительных мер медицинского характера до того, как будет вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Именно поэтому мы считаем не соответствующими ч. 1, п. 3 ч. 4 ст. 46, ч. 1, п. 8 ч. 4 ст. 47, ч. 3 ст. 49 УПК РФ такие разъяснения, в которых говорится, что в производстве о применении принудительных мер медицинского характера защитник "допускается к участию в деле с момента назначения судебно-психиатрической экспертизы подозреваемому или обвиняемому" <**>. -------------------------------- <*> См.: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 441. <**> См.: Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 181.

Употребленным законодателем в ст. 438 УПК РФ словосочетанием "с момента" обозначается "короткий промежуток времени" <*>, после наступления которого на следователя (прокурора и др.) возлагается обязанность обеспечить участие в уголовном процессе адвоката в качестве защитника лица, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы. -------------------------------- <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 97.

С позиций русского языка "выносить" значит "принимать какое-нибудь решение и официально объявлять о нем" <*>. "Вынести" - "приняв решение, объявить" <**>. Так ли понимается термин "вынесение постановления" в уголовном процессе? -------------------------------- <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 36. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 100.

В уголовном процессе вынесенным постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы будет и тогда, когда оно лицу, в отношении которого вынесено, еще не объявлено. "Объявлением" рассматриваемого здесь процессуального решения не обязательно является оглашение его самому лицу, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера. Для того чтобы считать постановление объявленным с позиций русского языка, достаточно того, что копия должным образом оформленного процессуального документа подшита к материалам уголовного дела, а лицу, в отношении которого оно вынесено (его законному представителю), направлено извещение о дне и месте, где и когда он может ознакомиться с содержанием искомого процессуального документа. Из чего должно следовать два вывода. Первое, что объявление постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, о котором упоминается в п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, осуществляется после вынесения данного процессуального документа. Второе, на момент направления постановления в экспертное учреждение оно, безусловно, уже вынесено. И как следствие тому защитник у лица, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, уже должен быть. Порядок вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы регламентирован ч. ч. 1 и 2 ст. 195 УПК РФ и приложениями N 117 - 120 к ст. 476 УПК РФ. В рассматриваемом процессуальном документе фиксируется решение не только собственно о назначении судебной экспертизы, в нашем случае - судебно-психиатрической, но и о том, какие вопросы должны быть поставлены перед экспертом, какие материалы в его распоряжение предоставлены и др. Соответственно в постановлении о назначении судебно-психиатрической экспертизы указывается: а) наименование органа предварительного расследования, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (прокурора и др.), принявшего решение о назначении судебно-психиатрической экспертизы; б) номер уголовного дела, по которому назначается судебно-психиатрическая экспертиза; в) фактические основания назначения судебно-психиатрической экспертизы; г) ссылка на ст. ст. 195, 196, 199 УПК РФ; д) решение о назначении судебно-психиатрической экспертизы; е) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебно-психиатрическая экспертиза; ж) вопросы, поставленные перед экспертом; з) перечень материалов, предоставленных в распоряжение эксперта; и) фамилия, имя и отчество лица, которому поручено разъяснить права, обязанности и ответственность эксперту. Пока основные из указанных данных не отражены в постановлении и постановление не подписано следователем (прокурором и др.), оно не считается вынесенным. Как уже отмечалось, защитник должен быть у лица, когда "в отношении" него вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Термин "в отношении" означает, что в постановлении о назначении судебно-психиатрической экспертизы записано, кто именно будет подвергнут экспертному исследованию. По крайней мере, в постановлении должна содержаться фамилия, имя и отчество этого лица. А в материалах уголовного дела доказательства, подтверждающие тот факт, что именно это конкретное лицо совершило запрещенное уголовным законом деяние, о котором идет речь в рассматриваемом постановлении. Причем, если постановление не вынесено в отношении подозреваемого (обвиняемого), то в рамках производства о применении принудительных мер медицинского характера, следователь (прокурор и др.) должен располагать такой совокупностью доказательств, которые в обычном порядке позволили бы привлечь в качестве обвиняемого лицо, во вменяемости которого возникли сомнения. В ст. 438 УПК РФ речь идет о вынесении постановления в отношении "лица". Кто является "лицом", в отношении которого выносится постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы? Прежде всего, это тот, кто должен быть обеспечен помощью защитника. К тому же он обладает такими качествами, которые позволяют говорить о наличии в распоряжении следователя (прокурора и др.) фактических оснований назначения судебно-психиатрической экспертизы. А размещение ст. 438 УПК РФ в главе 51 УПК РФ, которая называется "Производство о применении принудительных мер медицинского характера", позволяет утверждать, что это также лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Имеются ученые, которые пишут, что такое лицо "не может само выступать субъектом уголовно-процессуальных отношений" <*>. Данное утверждение, по крайней мере, небезупречно. Лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, - это субъект уголовного процесса <**> уже потому, что оно обладает целым рядом уголовно-процессуальных прав (иметь законного представителя, защитника, пользоваться услугами переводчика и т. п.). И многие свои права реализовать может только оно само. Именно поэтому лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, все же, несмотря на утверждение уважаемого ученого, "выступает" субъектом уголовно-процессуальных отношений. -------------------------------- <*> См.: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 485. <**> Участником уголовного процесса его именуют и другие ученые. См., к примеру: Колмаков П. А. Указ. соч. С. 884.

Второй вопрос, который также требует разрешения, "лицо", о котором идет речь в ст. 438 УПК РФ, - это подозреваемый и (или) обвиняемый? А вот ответ на данный вопрос только на первый взгляд кажется простым. Порассуждаем на предложенную тему. Если исходить из формулировок п. 3 ч. 2 ст. 29 и ст. 203 УПК РФ, то последовательно заключить, что вынесение постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы возможно лишь в отношении подозреваемого или обвиняемого. Именно так и записано в некоторых учебных пособиях <*>. -------------------------------- <*> См.: Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 181.

Но тогда как должен поступить следователь (прокурор и др.) в следующей ситуации? Имело место запрещенное уголовным законом деяние. Уголовное дело возбуждено не в отношении лица, а по факту совершения общественно опасного деяния. Лицо, совершившее это деяние, не задерживалось в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ и ему не была избрана мера пресечения в порядке ст. 100 УПК РФ, то есть оно не является подозреваемым. Необходимости в задержании лица "по подозрению в совершении преступления" и избрания в отношении него меры пресечения не было по двум причинам. Во-первых, на момент окончания стадии возбуждения уголовного дела совершивший общественно опасное деяние душевнобольной уже находился на лечении в психиатрическом учреждении органов здравоохранения, куда он был помещен не органами предварительного расследования и не судом (судьей), а врачом. Во-вторых, у следователя (прокурора и др.) возникали большие сомнения в его вменяемости. Следователь (прокурор и др.) располагал такой совокупностью доказательств, которая, если бы не было сомнений во вменяемости лица на момент совершения им запрещенного уголовным законом деяния, позволила бы вынести постановление о привлечении его в качестве обвиняемого. В распоряжении следователя (прокурора и др.) имелись все необходимые фактические основания для назначения судебно-психиатрической экспертизы. И не надо забывать, что это может быть амбулаторная судебная экспертиза. Соответственно ее назначение не сопровождается одновременным помещением лица в психиатрический стационар. Думается, что в предложенной ситуации следователь (прокурор и др.) имел право назначить, по крайней мере, амбулаторную судебно-психиатрическую экспертизу. Не видим препятствий также для осуществления действий, предусмотренных ч. 2 ст. 435 УПК РФ. Представляется, что указанная норма предоставляет право следователю (прокурору и др.) в рассматриваемой ситуации обратиться в суд с ходатайством о помещении лица, не содержащегося под стражей, в психиатрический стационар. А у суда соответственно имеется право удовлетворить указанное ходатайство, рассмотрев его в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. Еще одним доводом, подтверждающим возможность вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы в отношении лица, не являющегося подозреваемым или обвиняемым, является редакция п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Здесь моментом, с которого защитник может принять участие в уголовном деле, назван "момент объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы". Если исходить из того, что под "лицом, подозреваемым в совершении преступления", законодатель понимает подозреваемого (обвиняемого), получится, в наличии п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ вообще нет никакой необходимости. Согласно ч. 1 ст. 46 УПК РФ подозреваемый - это лицо: 1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ; 2) либо которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ; 3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 47 УПК РФ обвиняемым признается лицо, в отношении которого: 1) вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого; 2) вынесен обвинительный акт. Исходя же из содержания п. п. 1 - 3 и 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, с учетом содержания главы 32 УПК РФ, такие лица и так будут наделены правом пользоваться помощью защитника <*>. И вновь возникает закономерный вопрос, зачем тогда законодателю понадобился п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ? Наличие его может быть оправдано только тем обстоятельством, что в нем идет речь не о подозреваемом, и, конечно же, не об обвиняемом, а об иных субъектах. Таковых существует два вида: -------------------------------- <*> О данном праве подозреваемого забывают или же не знают те авторы, которые пишут: "если следователем принимается решение о назначении судебно-психиатрической экспертизы в отношении подозреваемого, защитник допускается с момента объявления данному лицу соответствующего постановления" (см.: Бобров В. К. Указ. соч. С. 714). У подозреваемого защитник может быть гораздо раньше. Момент допуска защитника не может быть позже, чем лицо стало подозреваемым с позиции ч. 1 ст. 46 УПК РФ. Притом утверждение Боброва В. К. находится в прямом противоречии с положениями ст. 438 УПК РФ, содержание которой оно якобы разъясняет. Здесь закреплено требование обязательного участия защитника не с момента объявления, а с момента вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы.

- не являющиеся подозреваемыми или же обвиняемыми, душевнобольные "лица, подозреваемые в совершении преступления"; - не являющиеся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лица, совершившие запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости <*>. -------------------------------- <*> О видах подзащитных см. подробнее: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ.

В отношении любого из названных субъектов при наличии к тому фактических оснований может быть назначена судебно-психиатрическая экспертиза. Но в одном случае защитник у такого лица может появиться лишь с момента объявления ему постановления или же с момента начала осуществления в отношении него иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы (п. п. 4 и 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ), а в другом - с момента вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ). В чем же отличие субъектов, о которых речь идет в п. п. 4 и 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, от тех, о которых упоминается в ст. 438 УПК РФ? Нам видится лишь один ответ на поставленный вопрос. Они отличаются степенью доказанности совершения ими преступления (общественно опасного деяния). В ст. 438 УПК РФ речь идет о подозреваемых (обвиняемых), а также о лицах, в отношении которых следователь (прокурор и др.) собрал такую совокупность доказательств, которая в обычном порядке, если бы отсутствовали сомнения в их вменяемости, позволили бы вынести в отношении них постановления о привлечении в качестве обвиняемого. В п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ - о не являющихся подозреваемыми (обвиняемыми) лицах, в отношении которых следователь (прокурор и др.) не располагает обычно необходимой для привлечения лица в качестве обвиняемого совокупностью доказательств. Следствием данного разграничения может быть несколько выводов. А именно, в п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ речь идет о назначении лишь амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы. При наличии фактических к тому оснований помещение лица в психиатрический стационар, а значит, и назначение стационарной судебно-психиатрической экспертизы возможно лишь в трех случаях: 1) если лицо является обвиняемым; 2) если лицо является подозреваемым; 3) если в отношении не являющегося подозреваемым (обвиняемым) лица собрана такая совокупность доказательств, которая в обычном порядке (при отсутствии сомнений в его вменяемости) позволила бы вынести постановление о привлечении его в качестве обвиняемого. Пункт же 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ на данную категорию лиц не распространим. Соответственно, если была назначена стационарная судебно-психиатрическая экспертиза, то защитник в уголовном процессе должен появиться не с момента объявления лицу, в отношении которого она будет проведена, соответствующего постановления, а с момента вынесения постановления о назначении стационарной судебно-психиатрической экспертизы. Как следует из текста ст. 438 УПК РФ, в отношении лица выносится постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Что такое "судебно-психиатрическая экспертиза"? Судебно-психиатрическая экспертиза является одной из множества разновидностей судебной экспертизы. Судебная же экспертиза - это следственное действие, представляющее собой особую, установленную уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах сведений), производимую по поручению следователя (прокурора и др.), суда (судьи) предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам <*>. -------------------------------- <*> За основу взяты определения, данные Ю. Н. Белозеровым и др. (См.: Белозеров Ю. Н., Рябоконь В. В. Производство следственных действий. М., 1990. С. 51; Смирнов А. В. Уголовный процесс (Возбуждение уголовного дела. Предварительное расследование): Методические указания слушателям-заочникам. М., 1989. С. 45).

Задачей производства судебной экспертизы является получение новых знаний (сведений) за счет проведения исследований лицами, сведущими в специальных отраслях знания. Условия производства судебной экспертизы: 1) судебную экспертизу можно назначить только после возбуждения уголовного дела; 2) вопросы задаются лишь в области специальных отраслей знаний, обычно в области науки, техники, искусства и (или) ремесла; 3) вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта; 4) нельзя задавать вопросы в той области знаний, которая считается общеизвестной для следователей (прокуроров и др.); 5) судебной экспертизе можно подвергать только установленные УПК РФ объекты; 6) должно быть точно установлено, что при производстве судебной экспертизы не будут нарушены те права и (или) законные интересы как участвующих в ней, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом; 7) не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц; 8) не ставится под угрозу здоровье и (или) жизнь лица, направленного для производства в отношении него судебной экспертизы. Кореневский Ю. В. в своем комментарии к ст. 438 УПК РФ пишет, что в случае, когда "при расследовании выясняются данные, свидетельствующие о наличии психических недостатков", участие защитника "должно быть обеспечено и до назначения судебно-психиатрической экспертизы" <*>. Автор этого разъяснения не указал, у кого наличие психических недостатков имеет следствием возложение на следователя (прокурора и др.) обязанности обеспечить участие защитника в уголовном процессе <**>. Если речь идет о подозреваемых и (или) обвиняемых, то, несомненно, защитник у таковых появляется до вынесения названного процессуального документа, с момента, как они стали подозреваемыми или обвиняемыми. Другое дело, если речь идет о лицах, которые до вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы не обладали ни статусом подозреваемого, ни статусом обвиняемого. У предложения распространить утверждение Кореневского Ю. В. на данных субъектов уголовного процесса нет правовой основы. -------------------------------- <*> См.: Кореневский Ю. В. Указ. соч. С. 699. <**> Аналогичным недостатком страдают и другие работы. См.: Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. С. 736; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева...; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 605.

Между тем Кореневский Ю. В. не один, кто так считает. В отличие от него Сереброва С. П. более обстоятельно излагает ту же самую мысль. В частности, она пишет, что "защитник должен быть допущен в уголовный процесс не с момента вынесения постановления о назначении судебной экспертизы на предмет установления психического состояния лица, совершившего деяние, запрещенное уголовным законом, как это обычно бывает, а несколько раньше. Основания для допуска защитника есть уже тогда, когда в распоряжении следователя помимо документа, удостоверяющего душевное заболевание, имеется такая совокупность доказательств, которая не позволяет предъявить обвинение лишь в связи с имеющимися сомнениями во вменяемости искомого лица в момент совершения деяния, запрещенного уголовным законом" <*>. -------------------------------- <*> См.: Сереброва С. П. Указ. соч. С. 713.

Идея автора понятна и заслуживала бы самой искренней поддержки, если бы не одно "но" - сложность установления того момента, с которого, по его мнению, следует допускать защитника в производство о применении принудительных мер медицинского характера. Думается, именно эта сложность и привела законодателя к необходимости формулирования ст. 438 УПК РФ в том виде, в котором мы ее видим. Если бы в ней содержалось то правило, которым предлагает руководствоваться Сереброва С. П., это привело бы к ситуации, когда, по мнению одних субъектов уголовного процесса, момент допуска защитника в уголовный процесс уже наступил, а другие бы считали, что этого еще не произошло. Вот и вынужден был законодатель искать такой наиболее близкий к предлагаемому Серебровой С. П. момент, наступление которого не могло бы отрицаться никем. Таким юридическим фактом был выбран момент вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. После сделанного законодателем выбора рекомендации автора могут расцениваться лишь как ее научные воззрения, а ни в коем случае не как разъяснение содержания закрепленной в ст. 438 УПК РФ нормы уголовно-процессуального права. Основное правило ст. 438 УПК РФ нами проанализировано. Осталось охарактеризовать завершающее статью условие - "если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле". "Ранее" - "то же, что и раньше". "Раньше" же означает "до" какого-нибудь "момента, прежде" какого-нибудь "времени" <*>. Ранее не участвовал, то есть до того, как было вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы у лица, в отношении которого данное постановление вынесено не было. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 570; см. также: Краткий толковый словарь русского языка... С. 164.

Причем "защитник ранее не участвовал" в данном уголовном деле. Это словосочетание означает, что адвокат не участвовал в качестве защитника конкретного физического лица именно в том уголовном процессе, в рамках которого он обязан участвовать после вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Буквальное же толкование рассматриваемого, употребленного в ст. 438 УПК РФ словосочетания, как отсутствие вообще у кого-либо, в том числе и у иных участвующих в производстве по уголовному делу лиц (подозреваемых, обвиняемых и др.) защитников, не отвечает заложенной в статью идее законодателя. Если защитник ранее не участвовал "в данном уголовном деле", гласит ст. 438 УПК РФ. Аналогичные высказывания встречаются в комментариях к УПК РФ <*> и в иной юридической литературе <**>. Какое значение привносит законодатель в словосочетание "уголовное дело", участвовать или не участвовать в котором может защитник? В комментируемой статье названный термин не употреблен в его общепринятом значении - как совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т. п.) после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (прокурора и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст. 140 УПК РФ повода к возбуждению уголовного дела. -------------------------------- <*> См., к примеру: Бобров В. К. Указ. соч. С. 714; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 628; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. С. 737; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева...; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 606; Разумов С. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... С. 909; Разумов С. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации... С. 531; Арутюнов А. А., Гладких В. И. Указ. соч. С. 1135; Колмаков П. А. Указ. соч. С. 885; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 803. <**> См., к примеру: Ульянова Л. Т. Указ. соч. С. 630; Лукичев Ю. А. Указ. соч. С. 585; Смирнов А. В. Глава 34. Особый порядок судопроизводства по применению принудительных мер медицинского характера // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 657; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 250; Сереброва С. П. Указ. соч. С. 712; Щерба С. П. Глава XXXIII. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник... С. 603; Махова Т. М. Указ. соч. С. 685; Гриненко А. В. Глава 27. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 421; Разумов С. А. Глава 33. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник... С. 617; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 586; Эриашвили М. И. Указ. соч. С. 495; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 217; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 869.

Под "уголовным делом" здесь понимается осуществляемая после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст. ст. 140 - 143 УПК РФ источника таковых, уголовно-процессуальная деятельность по предварительному расследованию обстоятельств совершения преступления (общественно опасного деяния), рассмотрению и разрешению вопросов, поставленных перед следователем (прокурором и др.), судом (судьей) уголовно-процессуальным законом. Соответственно "данным", иначе говоря, "именно этим" <*>, "таким, о котором только что говорили" <**> уголовным делом является то уголовно-процессуальное производство, в рамках которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 130. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 45.

И последнее, однако, не менее существенное обстоятельство. Несомненно, закрепленное в настоящей статье условие "если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле" не должно толковаться буквально. Именно поэтому мы против прямого повторения его содержания в комментариях к ст. 438 УПК РФ <*>, учебниках <**> и учебных пособиях <***>. Между тем такое "копирование" текста закона в юридической литературе довольно часто встречается. -------------------------------- <*> См., к примеру: Бобров В. К. Указ. соч. С. 714; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 628; Разумов С. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... С. 909; Разумов С. А. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации... С. 531. <**> См.: Ульянова Л. Т. Указ. соч. С. 630; Лукичев Ю. А. Указ. соч. С. 585; Смирнов А. В. Глава 34. Особый порядок судопроизводства по применению принудительных мер медицинского характера // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 657; Сереброва С. П. Указ. соч. С. 712; Махова Т. М. Указ. соч. С. 685; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 586; Эриашвили М. И. Указ. соч. С. 495. См. также: Гриненко А. В. Глава 27. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 421; Разумов С. А. Глава 33. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник... С. 617. <***> См.: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 250; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 217; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 869.

При буквальном толковании данного условия напрашивается не соответствующий замыслу законодателя вывод, что обязательное участие защитника с момента вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы распространяется лишь на случаи, когда до этого защитника у лица, в отношении которого оно вынесено, не было. А как же должен поступить следователь (прокурор и др.), если до вынесения указанного постановления у подозреваемого (обвиняемого) был защитник, но после назначения судебно-психиатрической экспертизы подозреваемый (обвиняемый), в отношении которого вынесено постановление, отказался от помощи защитника? Неужели на эти случаи не распространяются правила ст. 438 УПК РФ? Конечно же, распространяются. И для следователя (прокурора и др.) такой отказ от защитника не будет иметь юридической силы <*>. У рассматриваемой разновидности подозреваемых (обвиняемых) либо останется тот же защитник (несмотря на их отказ от защитника), либо появится новый, но без защитника они не останутся <**>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> Употребление в этом случае выражения "отказ от защитника" "необязателен для следователя" (см.: Шишков С. Н. Указ. соч. С. 544; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. С. 737; Щерба С. П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. С. 606; Щерба С. П. Глава XXXIII. Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Уголовный процесс: Учебник... С. 603; Колмаков П. А. Указ. соч. С. 885; Ульянова Л. Т. Указ. соч. С. 630; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 586; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 181) не в полной мере отвечает тому положению, которое складывается с участием защитника в уголовном процессе после вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Употребление термина "необязателен" наводит на мысль о наличии у следователя (прокурора и др.) возможности все же удовлетворить ходатайство об отказе от защитника. Однако у следователя (прокурора и др.) нет возможности продолжать предварительное расследование, не обеспечив лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, защитником. <**> Не останется он без такового даже в случае отказа защитника от участия в производстве о применении принудительных мер медицинского характера. Гуев А. Н. пишет о возможности указанного отказа. И утверждает, что таковой "может повлечь за собой последствия, предусмотренные в ст. 379 - 381 УПК" РФ (см. Гуев А. Н. Указ. соч. С. 628). Рассматриваемая разновидность отказа может и должна повлечь не отмену приговора, а еще на более раннем этапе уголовного процесса (сразу после такого отказа) назначение (приглашение) другого защитника.

Но тогда получается, что избранная законодателем формулировка в чем-то несовершенна. Чтобы поправить сложившуюся ситуацию, сначала возникла мысль предложить вообще убрать из ст. 438 УПК РФ фразу "если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле". Но тогда найдутся те, кто скажет, что на участие защитника в производстве о применении принудительных мер медицинского характера не распространяются имевшие место до вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы случаи вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ или в целях применения в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу; осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Чтобы нельзя было так толковать содержание ст. 438 УПК РФ, предлагается не убирать фразу "если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле", а заменить ее на словосочетание "или же с иного момента, предусмотренного ч. 3 ст. 49 УПК РФ, если он наступил раньше". После предложенного совершенствования редакции комментируемой здесь нормы права, полный текст статьи 438 УПК РФ получится следующим: "В производстве о применении принудительных мер медицинского характера участие защитника является обязательным с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы или же с иного момента, предусмотренного ч. 3 ст. 49 УПК РФ, если он наступил раньше". В этом случае снимутся и те вопросы, которые порождает действующая редакция комментируемой статьи, и не возникнет новых.

Название документа