Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ЗАЩИТНИК: ПОНЯТИЕ, МОМЕНТ НАЧАЛА И ОКОНЧАНИЯ ЕГО УЧАСТИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ. КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 49 УПК РФ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 28 февраля 2005 года

А. П. РЫЖАКОВ

Рыжаков А. П., кандидат юридических наук, профессор, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого.

В уголовно-процессуальной литературе часто используется понятие "защитник". Причем в некоторых толковых словарях как синоним ему авторы употребляют термин "адвокат" <*>. Слово защитник имеет не только уголовно-процессуальное, но и иное общеупотребительное значение - "тот, кто защищает, охраняет, оберегает" кого-, что-нибудь <**>. Такое ли значение присуще слову "защитник" в уголовном процессе? Всегда ли им может быть только адвокат? Чтобы ответить на поставленные и некоторые иные вопросы, следует обстоятельно разобраться с содержанием и формулировками ст. 49 УПК РФ, которую законодатель так и назвал - "защитник". Именно в этой статье закреплены основные положения, которые позволяют дать полное и четкое определение понятию защитника и выяснить, с какого момента он появляется и чем может быть завершено его участие в уголовном процессе. -------------------------------- <*> См., к примеру: Ожегов С. И. Словарь русского языка: Ок. 57000 слов / Под ред. чл.-корр. АН СССР Н. Ю. Шведовой: 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 196. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 196.

А может быть, определение понятию "защитник" уже давно дано? И выяснение всех и каждого из моментов, когда он появляется в уголовном процессе, не вызывает особых трудностей? Если бы так было, то комментарии ст. 49 УПК РФ и посвященные понятию защитника соответствующие разделы учебников (иной учебной литературы) содержали бы в себе соответствующие положения. Но их там нет <1>. Иногда разъяснения ст. 49 УПК РФ представляют собой сравнительный анализ ст. 47 УПК РСФСР и ст. 49 УПК РФ, а не комментарий положений, содержащихся в последней из названных статей <2>, или же процессуалисты почти дословно переписывают текст самой ст. 49 УПК РФ <3>, а иной раз путают его с текстом в настоящее время не действующей ст. 47 УПК РСФСР <4>. Есть и такие комментарии, где авторы забыли указать не только содержание самой комментируемой статьи, но и собственные фамилии и инициалы <5>. Вот почему сегодня мы обратились к теме разъяснений содержания ст. 49 УПК РФ. Мы предпримем попытку сделать то, что ранее ни у кого не получалось - дословно и полностью прокомментируем содержание ст. 49 УПК РФ, а также дадим наиболее четкое и полное определение понятию "защитник", которому и посвящена комментируемая норма права. -------------------------------- <1> См., к примеру: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 97 - 99; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 77; Цопанова И. Г. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 128 - 130; Колчевский И. Б. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 97 - 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева: 2-е изд., перераб. М.: НОРМА, 2004; Костанов Ю. А. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА (Издательская группа "НОРМА-ИНФРА-М"), 2002. С. 107 - 108; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Официальный текст, Историко-правовой комментарий первого заместителя Министра юстиции РФ А. Б. Карлина. М.: Норма, 2004. С. 736. <2> См., к примеру: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 113 - 116. <3> См., к примеру: Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": ИНФРА-М, 2003. С. 81 - 83; Вандышев В. В. Уголовный процесс: Курс лекций. СПб.: "Юридический центр Пресс", 2004. С. 115 - 116; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 42 - 43; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 50 - 51. <4> См.: Химичева О. В. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): Учебник для вузов / Под ред. Г. П. Химичевой, О. В. Химичевой: 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 103. <5> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 99 - 101.

Рассматриваемая статья закона состоит из семи частей, первая из которых, как предполагал законодатель, должна была содержать определение понятию "защитник". Но, думается, она в чем-то не удалась <*>. Ведь защитник может быть не только у подозреваемых и обвиняемых, но и у иных субъектов уголовного процесса, и на такого защитника также распространяются правила ст. 49 УПК РФ. В рассматриваемой статье противопоставляются понятие "защита прав и интересов подозреваемых и обвиняемых" и оказываемая им "юридическая помощь". Из содержания анализируемой части ст. 49 УПК РФ можно сделать не соответствующий реалиям вывод, что порядок осуществления юридической помощи при производстве по уголовному делу (да, впрочем, и защиты подозреваемых и обвиняемых) "установлен" лишь УПК РФ. Между тем, несомненно, этот вид деятельности не может осуществляться без соблюдения, по крайней мере, и других законов: Конституции РФ, Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <**> и т. п. -------------------------------- <*> Об этом пишут и другие процессуалисты. См., к примеру: Медведев М. Право на защиту - гладко на бумаге // Бизнес-адвокат. 2002. N 23. <**> См.: СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

Попробуем аргументировать свое суждение о несостоятельности данного в ч. 1 ст. 49 УПК РФ определения. Здесь записано: "Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу". Выскажемся по поводу каждого из составляющих данное определение терминов и словосочетаний. Слово "защитник" не употреблено лишь в последней, седьмой, части ст. 49 УПК РФ. И во всех частях комментируемой нормы права - это определенного рода субъект уголовного процесса. Единственное отличие терминов "защитник", использованных законодателем в разных частях ст. 49 УПК РФ, - это степень их обобщенности (на уровне общего, особенного или же единичного). Так, к примеру, в ч. 1 ст. 49 УПК РФ понятие "защитник" - это наиболее обобщенная (общая) категория. В ч. 2 той же статьи оно уже соответствует категории "особенное". Здесь вначале идет речь о защитниках-адвокатах, а потом о другой разновидности защитников. В ч. 6 ст. 49 УПК РФ термином "защитник" обозначается конкретный человек. Именно конкретному человеку, являющемуся защитником одного, к примеру, подозреваемого, а не определенной их совокупности, и не всем тем, кто наделен статусом защитника (хотя, несомненно, одновременно каждому из таковых, но опять же каждому в отдельности), запрещено в то же время защищать другое лицо, когда имеются противоречия в интересах его подзащитного и претендента в подзащитные. Итак, вначале законодатель попытался дать определение субъекту уголовного процесса, именуемому "защитником". По его словам, это "лицо". В статье не уточняется, юридическое или же физическое это лицо. Между тем установленный УПК РФ порядок осуществления юридической помощи и тем более защиты прав и интересов подозреваемых (обвиняемых и др.) позволяет утверждать, что в качестве защитника в уголовном процессе всегда участвует лишь физическое лицо. Даже в тех случаях когда, к примеру, защиту подозреваемого (обвиняемого и др.) осуществляют два адвоката, которыми учреждена являющаяся юридическим лицом коллегия адвокатов (адвокатское бюро), все равно защитником в этом случае считается каждый из этих адвокатов, а не коллегия адвокатов (адвокатское бюро) в целом. Обычно, прежде чем стать таким "лицом", человек должен быть наделен статусом адвоката. Между тем в ч. 2 ст. 49 УПК РФ приведено два условия, наличие одного из которых позволяет выступать в качестве защитника не только адвокату. Причем от таких лиц не требуется знания юриспруденции. Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь <*>. -------------------------------- <*> См.: По делу о проверке конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса и С. В. Абрамова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. N 2-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. N 1.

Согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Поэтому в качестве рассматриваемой разновидности "лица" (не адвоката), а вернее сказать, защитника может выступать любое полностью дееспособное физическое лицо. Защитник - это лицо, "осуществляющее" определенный ч. 1 ст. 49 УПК РФ вид деятельности (защиту и юридическую помощь). "Осуществить" - значит "привести в исполнение, воплотить в действительность" <*>. Осуществлять - приводить в исполнение, воплощать в действительность, "делать реальным, выполнять то, что было решено сделать" <**>. Иначе говоря, термин "осуществлять" защиту (юридическую помощь) равнообъемен понятию "защищать" (помогать в области юриспруденции). -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 399. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И. Л. Городецкая, Т. Н. Поповцева, М. Н. Судоплатова, Т. А. Фоменко; Под ред. В. В. Розановой: 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 120.

Законодатель именует защитником лишь тех, кто осуществляет "защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и" оказывает "им юридическую помощь при производстве по уголовному делу" "в установленном настоящим Кодексом порядке". Аналогичную характеристику понятия "защитник" можно встретить и в юридической литературе <*>. Под "настоящим Кодексом" понимается УПК РФ. Иначе говоря, по мнению законодателя, порядок осуществления защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказания им юридической помощи при производстве по уголовному делу определен лишь УПК РФ. Как мы уже отмечали, это утверждение, по крайней мере, спорно. Деятельность защитника урегулирована также ст. 48 Конституции РФ, ст. 14 Международного пакта от 16 декабря 1966 г. "О гражданских и политических правах" <**>, п. 5 ч. 2 ст. 2, ст. ст. 6 - 8, 18, 25, 44 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и др. Наверное, поэтому в части публикаций при повторении содержания закрепленного в ч. 1 ст. 49 УПК РФ определения понятию "защитник" авторы заменяют термин "настоящий Кодекс" на более широкое понятие "закон" <***>. -------------------------------- <*> См.: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Сызранцев В. Г. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 232; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 81; Кипнис Н. М. § 3. Защитник // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 130; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: НОРМА, 2004. С. 82; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: НОРМА, 2004. С. 60; Химичева О. В. Указ. соч. С. 102; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 42; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 50. <**> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 12. <***> См.: Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко: 5-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 171; Зайцев О. А. Глава 9. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 147; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115.

Выходит, защитник осуществляет свое назначение в уголовном процессе в порядке, установленном не только УПК РФ. Это с одной стороны. А с другой - наличие иных норм права, существенно влияющих не только на статус самого защитника, но и на порядок его участия в уголовном процессе, не умаляет значения УПК РФ в регулировании рассматриваемых общественных отношений. Именно этим законом определен момент, с которого должен и может быть вовлечен в уголовный процесс адвокат (иное лицо) для участия в таковом в качестве защитника. Именно здесь закреплены основные права и обязанности защитника (ст. 53 УПК РФ), процедура приглашения, назначения и замены защитника, оплаты его труда (ст. 50 УПК РФ), случаи обязательного участия защитника (ст. 51 УПК РФ) и порядок отказа от такового (ст. 52 УПК РФ), а также многие другие правила (п. 2 ч. 3 ст. 56, ст. 72, ч. 3 ст. 86, ч. 2 ст. 101 и др. УПК РФ), которым должен (вправе) следовать защитник при реализации своего уголовно-процессуального статуса. Защитник - это лицо, осуществляющее "защиту". Давая такое определение понятию защитник, законодатель оказывается на грани с нарушением логического правила, именуемым "замкнутым кругом". Между тем мы имеем то, что имеем, и поэтому обязаны толковать также термин "защита". Тем более что он употреблен законодателем также в ч. 7 ст. 49 УПК РФ. Этимологически "защита", о которой идет речь в ч. ч. 1 и 7 комментируемой статьи, - это то, что позволяет оградить объект защиты от нападения, враждебных действий, от опасности таковых <*>. Несмотря на то что защита - это и определенного рода деятельность, а иногда и само состояние защищенности, в нашем случае законодатель ведет речь именно о деятельности защитника, которая именуется защитой и осуществляется в уголовном, а не в каком-либо ином процессе. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 196.

Задачи защитника, как пишет Петрухин И. Л., "состоят в доказывании невиновности обвиняемого или меньшей его вины или установлении обстоятельств, смягчающих вину и ответственность обвиняемого" <*>. Высказанная автором идея бесспорна. Однако хотелось бы обратить внимание Петрухина И. Л., а также некоторых других процессуалистов <**> на то обстоятельство, что в последующих своих разъяснениях лучше было бы не использовать устаревшие словосочетания "обстоятельства, смягчающие вину" и (или) "обстоятельства, смягчающие ответственность" обвиняемого. В связи с тем что вина и ответственность - "величины" постоянные, уже давно законодатель использует термин обстоятельства, смягчающие наказание (п. 6 ч. 1 ст. 73, п. 7 ч. 1 ст. 220, п. 7 ч. 1 ст. 225, ч. 1 ст. 248, п. 6 ч. 1 ст. 299, п. 3 ст. 307, ч. 5 ст. 316, ч. 2 ст. 349 УПК РФ, ст. 61 УК РФ и др.). К тому же, несомненно, задачей защитника является доказывание невиновности (меньшей вины или установление обстоятельств, смягчающих наказание) не только обвиняемого, но и, по меньшей мере, еще и подозреваемого. -------------------------------- <*> См.: Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 163. <**> См., к примеру: Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева: 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 139; Химичева О. В. Указ. соч. С. 102; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 128; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 98; Козырев Г. Н. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 196; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 171; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Проспект, 2004. С. 82; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2005. С. 59.

В ч. 1 ст. 49 УПК РФ названо два объекта защиты: права и интересы определенных субъектов уголовного процесса. Под правами указанных лиц здесь понимаются их собственные субъективные права - закрепленные в законе и обеспеченные государственным принуждением возможности. К числу таких прав следует отнести не только их уголовно-процессуальную составляющую. Исходя из того, что любой подзащитный наделен закрепленными в главе 2 Конституции РФ правами и свободами человека и гражданина, к числу прав, которые защитник защищает, относятся также конституционные права (законные интересы) подозреваемого (обвиняемого и др.). С правами все понятно. Но почему законодатель в ч. 1 ст. 49 УПК РФ ведет речь об интересах, а не о законных интересах подозреваемого и обвиняемого? Ведь именно этот термин ("законные интересы") употреблен им в ч. 3 ст. 47 УПК РФ, когда он говорит о защите тех же самых объектов, но уже самим обвиняемым. Неужели защитнику разрешено, а УПК РФ устанавливает (узаконивает) такой порядок, когда правомерной считается деятельность, направленная на защиту противоправных, общественно опасных интересов определенного рода физических лиц, в нашем случае подозреваемых и обвиняемых? Думаю и надеюсь, что нет. Использование в ч. 1 ст. 49 УПК РФ словосочетания "в установленном настоящим Кодексом порядке" не снимает оболочку противоправности с защиты общественно вредных интересов подозреваемого (обвиняемого), а ограничивает круг интересов указанных лиц, которые подлежат защите таким специфическим субъектом уголовного процесса, коим является защитник, лишь их законными интересами. Согласитесь, что у защитника нет права отстаивать, к примеру, интерес подзащитного в лишении кого-либо жизни или в похищении чужого имущества и т. п. Именно поэтому смеем рекомендовать законодателю в ходе дальнейшего совершенствования закона добавить перед словом "интересов" термин "законных". Тогда ни у кого не возникнет сомнений, что совершать преступления, заключающиеся в оказании подзащитному юридической помощи, выражающейся в организации или пособничестве, не вправе даже защитник. Но и сейчас следует рекомендовать теоретикам и практикам уголовного процесса при разъяснении положений ч. 1 ст. 49 УПК РФ употреблять термин "законные интересы" <*>, а не просто "интересы", как это обычно делается <**>. -------------------------------- <*> Именно о законных интересах речь ведут в своих работах некоторые процессуалисты. См.: Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 113; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 113; Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 117; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 82. <**> См.: Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 232 - 233; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 128; Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 115; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 81; Николаева Т. Г. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 131; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 140; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 57; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 31; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 130; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 60; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 147; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 171; Химичева О. В. Указ. соч. С. 102; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 42; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 50; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115.

Причем под понятием "интересы" здесь понимаются "нужды, потребности" <*> подозреваемого (обвиняемого и др.). Соответственно, законные интересы подозреваемого (обвиняемого и др.) представляют собой основанные на нормах законодательства потребности (нужды) данных субъектов уголовного процесса. Вряд ли все потребности и нужды обвиняемого ограничиваются лишь "возможностью опровергать обвинение или добиваться смягчения наказания всеми предусмотренными УПК средствами" <**>. Дать полный перечень возможных законных интересов подозреваемого (обвиняемого и др.) - задача неблагодарная и едва ли выполнимая. Однако, бесспорно, что законным интересом подозреваемого (обвиняемого и др.) является также уменьшение размера ущерба, возмещения которого от него впоследствии могут потребовать или же уже требуют, избрание ему меры пресечения, не связанной с лишением свободы, неразглашение сведений личного характера и др. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 216. <**> Так понятие "законный интерес" обвиняемого характеризует И. Л. Петрухин. См.: Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты... С. 160.

В ч. 1 комментируемой статьи записано, что защитник осуществляет защиту прав "и" интересов <*>. Эти два объекта защиты размещены в законе через союз "и". Дословно получается: защитник вправе защищать лишь "права и интересы". Не права или интересы и не права и (или) интересы, а только права и интересы своих подзащитных. -------------------------------- <*> О необходимости защищать не только права подзащитного, но и его законные интересы, иногда забывают некоторые авторы. См.: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 114.

Думается, несмотря на такую формулировку (и повторение ее в ряде комментариев <*>, а равно в иных публикациях <**>), законодатель ч. 1 комментируемой статьи позволяет защитнику при определенных обстоятельствах осуществлять защиту одних лишь прав подзащитного или же только его законных интересов. Вместе с тем, несомненно, защитник наделен правом защищать сразу и права, и законные интересы подозреваемого (обвиняемого и др.). Указанные обстоятельства позволяют говорить о неточности формулировки, использованной законодателем. Понятно, что, употребив в исследуемом месте ч. 1 комментируемой статьи союз "и", он не преследовал цели поставить в затруднительное положение правоприменителя, который в настоящее время, игнорируя буквальное толкование закона, вынужден с некоторым отступлением от буквы закона трактовать словосочетание "права и интересы" подозреваемого (обвиняемого и др.). -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 113; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 113; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 81; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 232 - 233. <**> См., к примеру: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 140; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 57; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 31; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 131; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 130; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 60; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 147; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 171; Химичева О. В. Указ. соч. С. 102; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 42; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 50; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115. См. также: Александров А. С. Указ. соч. С. 117.

Скорее всего, законодатель использовал в искомом месте союз "и", чтобы обратить внимание правоприменителя на два обстоятельства. Первое - это то, что защитник может и должен защищать не только права, но и законные интересы подзащитного. Второе, что нарушение прав подозреваемого (обвиняемого и др.) - это всегда нарушение его законных интересов, а нарушение законных интересов зачастую сопровождается нарушением прав того же лица. Тем не менее и права, и законные интересы остаются самостоятельными правовыми категориями. Поэтому более правильно было бы между словами "права" и "интересы" (а еще вернее - "законные интересы") разместить два союза "и (или)". Первым среди подзащитных в ч. 1 ст. 49 УПК РФ назван "подозреваемый". Этот термин еще не раз употреблен законодателем в данной статье (ч. ч. 6 и 7 ст. 49 УПК РФ). Но всегда, когда он не был частью словосочетания "лицо, подозреваемое в совершении преступления", под таковым подразумевалось лицо: 1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ; 2) либо которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ; 3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ <*>. -------------------------------- <*> В этой связи может вызвать лишь удивление определение понятию "подозреваемый", которое дано в одном из комментариев (см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 167). Здесь написано следующее. "Подозреваемый - это участник уголовного процесса, появляется на стадии предварительного расследования после возбуждения уголовного дела". Как будто есть стадия предварительного расследования до возбуждения уголовного дела, а подозреваемый может быть не только на этой стадии. В лучшем случае данное "разъяснение" ничего не комментирует, в худшем - авторы не понимают, кто такой подозреваемый и что представляет из себя стадия предварительного расследования.

Второй подзащитный - обвиняемый <*>. Это понятие также несколько раз (в ч. ч. 2, 3, 6 и 7 настоящей статьи) использовалось законодателем. Во всех, за исключением п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, случаях речь шла сразу о всех трех разновидностях обвиняемого. Согласно ч. 1 ст. 47 УПК РФ с учетом ч. ч. 3, 4 ст. 319 и ч. 3 ст. 321 УПК РФ обвиняемым является лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого или же обвинительный акт, а по делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, лицо, в отношении которого подана жалоба, с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания или же после соединения встречного заявления с первоначальным <**>. Об этом, третьем, случае появления в уголовном процессе обвиняемого, большинство процессуалистов просто умалчивает <***>. -------------------------------- <*> Подробнее о понятии и правовом статусе обвиняемого см.: Рыжаков А. П. Обвиняемый: понятие, права и обязанности. Комментарий к ст. 47 УПК РФ. <**> О том, что обвиняемый может появиться в деле частного обвинения после соединения встречного заявления с первоначальным, забывает большинство процессуалистов. См., к примеру: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 105; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 92; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 125; Куцова Э. Ф. 4.2. Обвиняемый // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко: 5-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 159 - 160; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. докт. юрид. наук, профессора В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 71 - 73. <***> См., к примеру: Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты... С. 160; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 101; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова: 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 158 - 161; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства... С. 136; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 77 - 80; Химичева О. В. Указ. соч. С. 99 - 100; и др.

В ч. 1 комментируемой статьи записано, что защитником осуществляется защита прав и интересов подозреваемых "и" обвиняемых. Буквальное толкование данного положения может привести правоприменителя на путь неправильного понимания идеи законодателя. Последний, а в след за ним и часть процессуалистов <*> вновь в том месте, где последовательнее было бы употребить сразу два союза "и (или)", посчитал возможным воспользоваться лишь первым из них. И вот опять получается, что защитник вправе защищать права и (или) законные интересы лишь подозреваемых и обвиняемых, причем не подозреваемого и обвиняемого, а именно нескольких лиц. Опять-таки не подозреваемых или обвиняемых и не подозреваемых и (или) обвиняемых. Использованная законодателем формулировка не в полной мере соответствует самой идее законодателя, которая заключается в том, что защищает защитник права и (или) законные интересы своего подзащитного (подзащитных). Подзащитным (подзащитными), если исходить из содержания лишь ч. 1 ст. 49 УПК РФ, может быть как подозреваемый (подозреваемые), так и обвиняемый (обвиняемые). Не будет нарушения закона и в том случае, когда один и тот же человек является защитником и подозреваемого (подозреваемых), и обвиняемого (обвиняемых), лишь бы при этом не были нарушены правила ч. 6 ст. 49 и (или) ст. 72 УПК РФ и он физически был в состоянии осуществить эту защиту. -------------------------------- <*> См.: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 113; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 113; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 81; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 131; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 140; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 57; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 31; Александров А. С. Указ. соч. С. 117; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 130; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 60; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 147; Химичева О. В. Указ. соч. С. 102; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 42; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 50; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115.

Но не только подозреваемые и (или) обвиняемые могут выступать в качестве подзащитных по уголовному делу. Хотя мы не можем не заметить, что в большинстве публикаций речь идет лишь о защитниках "подозреваемых и обвиняемых" <*>. Защитник осуществляет также защиту прав и (или) законных интересов не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Более того, пока факт совершения общественно опасного деяния невменяемым не установлен, защитник может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. -------------------------------- <*> См.: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 114; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства... С. 139; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 113; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 113; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 77; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 128; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Ривкин К. Е. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 141 - 143; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 232 - 239; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 81-83; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 99 - 101; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 196 - 201; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 131 - 133; Александров А. С. Указ. соч. С. 117; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 130 - 138; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82 - 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 60 - 63; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 171; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 74; Химичева О. В. Указ. соч. С. 102 - 103; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 42 - 43; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 50 - 51; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115-116; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 57; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 31. См. также: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 98; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 147 - 148; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 171.

И на этом перечень возможных подзащитных нельзя признать исчерпывающим. Конституционный Суд РФ поясняет, поскольку конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, то применительно к его обеспечению понятие "обвиняемый" должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему Уголовно-процессуальным кодексом РФ более узком смысле. В целях реализации названного конституционного права необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права не давать показаний против себя самого). Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику) <*>. Иначе говоря, защитник может осуществлять защиту не только подозреваемых, обвиняемых и (или) лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, но и любого вовлеченного в сферу уголовного процесса лица независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы предварительного расследования, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и (или) личную неприкосновенность. -------------------------------- <*> См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П // СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882.

Законодатель указанную категорию лиц именует "лица, подозреваемые в совершении преступления". Этот термин употреблен законодателем в п. п. 3 - 5 ч. 3 ст. 49 и ряде других статей УПК РФ. Данного субъекта уголовного процесса также иногда именуют заподозренным <*>. То обстоятельство, что в одном случае (ч. ч. 1, 6 и 7 ст. 49 УПК РФ) законодатель ведет речь о подозреваемом, а в трех других случаях о лице, подозреваемом в совершении преступления, по крайней мере, заставляет нас выяснить, равнозначны ли указанные понятия или же термин "лицо, подозреваемое в совершении преступления" имеет иное значение? Найти ответ на поставленный вопрос поможет нам анализ п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, в котором речь идет о лице, подозреваемом в совершении преступления, в случае заключения его под стражу в порядке ст. 100 УПК РФ. Данный анализ следует произвести с учетом содержания ч. 1 ст. 46 УПК РФ. -------------------------------- <*> См., к примеру: Мельников В. Ю. Процессуальное оформление задержания заподозренного лица и его допрос // Российский следователь. 2003. N 9.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 46 УПК РФ лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ, является подозреваемым. Применение меры пресечения начинается с фактического ограничения свободы лица, к которому она применяется. Исходя из редакции подп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ применение меры пресечения заключения под стражу начинается с фактического задержания лица. Указанные положения позволяют сделать вывод, что все "лица, подозреваемые в совершении преступления", фактически задержанные в связи с применением к ним в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу, одновременно с началом фактического задержания становятся подозреваемыми. Иначе говоря, фактически задерживаемое в рассматриваемом порядке лицо является подозреваемым. До задержания оно этим статусом не обладало. Но фактическое задержание уже осуществляется в отношении подозреваемого. Данное обстоятельство позволяет сделать еще более обобщенный вывод - "лицо, подозреваемое в совершении преступления" - это более широкое понятие, чем понятие "подозреваемый", и, соответственно, замена этого термина понятием "подозреваемый", как это делается в части работ <*>, думается, недопустима. Любой подозреваемый одновременно является лицом, подозреваемым в совершении преступления. Но могут ли быть лица, подозреваемые в совершении преступления, не являющиеся подозреваемыми? Как было показано выше, Конституционный Суд РФ считает, что могут. -------------------------------- <*> См., к примеру: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 115; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства... С. 139 - 140; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 114; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 114; Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 142; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 236; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 83; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 99 - 100; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 148.

Предполагается, что таковыми являются любые лица, в отношении которых предприняты уголовно-процессуальные меры, реально ограничивающие их свободу и (или) личную неприкосновенность, до того, как они станут подозреваемыми (обвиняемыми) с позиции уголовно-процессуального закона. Рассматриваемый субъект может стать подзащитным с момента начала осуществления в отношении него от имени государства уголовного преследования, в каких бы формах таковое ни было реализовано. Или иначе, во всех случаях, когда его права и (или) свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и (или) мерами, связанными с уголовным преследованием <*>. -------------------------------- <*> См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П // СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882.

Нетрудно заметить, что столь широкое понимание круга лиц, права и (или) законные интересы которых являются, по мнению Конституционного Суда РФ, объектами осуществляемой в рамках уголовного процесса защиты, позволяет отнести к таковым не только всех подозреваемых, но и лиц, в отношении которых вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Почему же в этот круг нами не включено лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости? Потому что невменяемым не может быть совершено преступление. Именно поэтому его нельзя назвать лицом, подозреваемым в совершении преступления. Если имело место не преступление, а общественно опасное деяние, в принципе не должно быть и подозреваемого и тем более обвиняемого. Но на том этапе уголовного процесса, когда появляется подозреваемый, следователь (дознаватель и др.) вполне может не располагать сведениями о невменяемости лица, и поэтому последний может быть наделен статусом подозреваемого. Вряд ли законно в отношении такого лица выносить постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительный акт). Соответственно, вряд ли законно наделять лицо, совершившее общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, статусом обвиняемого. Но и такой факт может иметь место в действительности. Несмотря на его безусловную противоправность, и его нельзя исключать. Итак, совершившее общественно опасное деяние в состоянии невменяемости лицо может быть в уголовном процессе подозреваемым и даже обвиняемым. В этом случае оно будет подзащитным исходя уже из одной редакции ч. 1 ст. 49 УПК РФ. А вот в тех случаях, когда оно не было наделено статусом ни подозреваемого, ни обвиняемого, и известно, что преступления как такового не было, в уголовном процессе все равно остается подзащитный. Мы его назвали лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Это один из видов лиц, в отношении которых осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера. Итак, подзащитными в уголовном процессе могут быть: - подозреваемые; - обвиняемые; - не являющиеся подозреваемыми или же обвиняемыми "лица, подозреваемые в совершении преступления"; - не являющиеся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лица, совершившие запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Таким образом, защитник - это субъект уголовного процесса, осуществляющий в установленном законом порядке защиту прав и (или) законных интересов подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости <*>. -------------------------------- <*> В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, весь круг подзащитных в уголовном процессе будем именовать "подозреваемые (обвиняемые и др.)". Под термином "и др." будем подразумевать не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми "лиц, подозреваемых в совершении преступления" и не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости.

Вторым видом деятельности, которая, по мнению законодателя, выделяет защитника из системы всех иных субъектов уголовного процесса, является оказание им юридической помощи. Защитник - это лицо, "оказывающее" "юридическую помощь при производстве по уголовному делу". Сначала следует определиться с понятием "юридическая помощь". Вряд ли кто-либо будет возражать против тезиса, что под употребленным в различных статьях УПК РФ термином "юридическая помощь" всегда должен подразумеваться один и тот же вид деятельности. Если исходить из указанной посылки и при этом учесть содержание Определения Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР", то последовательно заключить, что и в ч. 1 ст. 49 УПК РФ под юридической помощью понимается не только уголовно-процессуальная деятельность. Хотя, забегая вперед, следует заметить, что в ч. 1 ст. 49 УПК РФ речь идет не вообще о юридической помощи, а о юридической помощи при производстве по уголовному делу. Но о чем же нам говорит Конституционный Суд РФ? Конституционный Суд РФ считает, что юридическая помощь защитника в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи <*>. -------------------------------- <*> См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О // Российская газета. 2000. 3 августа.

Такое официальное толкование "юридической помощи" вполне может быть расценено правоприменителем <*> как требование максимально широкого толкования уголовно-процессуального термина "юридическая помощь" и, в частности, в ситуации его использования в ч. 1 ст. 49 УПК РФ. В таком случае к юридической помощи в уголовном судопроизводстве следовало бы относить все виды представительства, в том числе представительство адвокатом доверителя в: -------------------------------- <*> К такому выводу приходишь при анализе содержания некоторых комментариев к ст. 49 УПК РФ. См., к примеру: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 141.

1) конституционном судопроизводстве (ст. 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"); 2) уголовном процессе; 3) гражданском и арбитражном судопроизводстве; 4) производстве по делам об административных правонарушениях; 5) разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов; 6) органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях; 7) органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств; 8) исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания; 9) налоговых правоотношениях. Как разновидности иной юридической помощи могут быть восприняты: 1) участие в качестве защитника лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, и адвоката доверителя (лица, в помещении которого проводится обыск, свидетеля) в уголовном процессе; 2) участие в качестве защитника доверителя в производстве по делам об административных правонарушениях; 3) правовая работа по обеспечению хозяйственной и иной деятельности предприятий, учреждений и организаций любой организационно-правовой формы; 4) оказание юридической помощи не подлежащим уголовной ответственности несовершеннолетним, в отношении которых рассматривается вопрос о возможности их помещения в специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа, их родителям или законным представителям; 5) защита прав и законных интересов гражданина при оказании ему психиатрической помощи (ч. 3 ст. 7 Закона РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"); 6) работа в качестве патентного поверенного (п. 2 Положения о патентных поверенных <*>); -------------------------------- <*> См.: Об утверждении Положения о патентных поверенных: Постановление Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. N 122 // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 7. Ст. 573.

7) подбор и систематизация нормативных актов, составление справочников по юридическим вопросам; 8) научно-исследовательская работа в области права; 9) оказание другой юридической помощи. Вряд ли законодатель в ч. 1 ст. 49 УПК РФ употребил термин "юридическая помощь" в указанном смысле рассматриваемого словосочетания. Данное значение термина приемлемо использовать применительно к характеристике положений п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ <*>, а не ч. 1 ст. 49 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Рыжаков А. П. Свидетель в российском уголовном процессе: понятие, права, обязанности и ответственность. Комментарий к ст. 56 УПК РФ.

Иначе говоря, понятия "юридическая помощь в уголовном судопроизводстве" и "юридическая помощь при производстве по уголовному делу" - это неравнообъемные понятия. Для того чтобы более точно определить содержание понятия "юридическая помощь при производстве по уголовному делу", следует разобраться с этимологическим значением каждого из элементов названного словосочетания. "Помощь" - "содействие" кому-нибудь в чем-нибудь, "участие" в чем-нибудь, "приносящее облегчение" кому-нибудь <*>. "Юридический" - относящийся к праву, правовой <**>. Правовой означает - урегулированный законом (законодательством). Таким образом, защитник в случаях, предусмотренных законом, обязан в относящихся к праву, правовых (предусмотренными законом) формах содействовать подзащитному в отстаивании последним своих собственных прав и (или) законных интересов в уголовном процессе, всеми не противоречащими законодательству способами облегчать участие подозреваемого (обвиняемого и др.) в уголовном деле, а равно решение стоящих в этой связи перед ним задач. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 484. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 793.

Один и тот же адвокат может оказывать юридическую помощь лицу, выступающему в уголовном деле подозреваемым (обвиняемым и др.) как в рамках уголовного процесса, так и одновременно вне его. Но оказывая юридическую помощь вне уголовного процесса, он не является субъектом уголовного процесса. А значит, и защитником, о котором идет речь в ст. 49 УПК РФ. Соответственно, к юридической помощи, о которой идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, нельзя относить виды деятельности, осуществляемые вне уголовного процесса и не в отношении подозреваемых (обвиняемых и др.). Некоторыми учеными предпринимается попытка дать перечень видов деятельности, составляющих искомую юридическую помощь. Так, В. Г. Сызранцев к таковой относит дачу советов подзащитному, разъяснение отдельных положений законодательства применительно к данному уголовному делу, участие в подготовке ходатайств и жалоб (подозреваемого (обвиняемого) и т. п. <*>. Нетрудно заметить, что этот перечень сформирован по аналогии с тем, который дан Конституционным Судом РФ <**> и был приведен нами выше. -------------------------------- <*> См.: Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 234. <**> См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О // Российская газета. 2000. 3 августа.

Подозреваемый (обвиняемый и др.) защищает свои права и (или) законные интересы самостоятельно, а также согласно правилам п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 8 ч. 4 ст. 47, п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ - пользуется помощью защитника. Осуществляемая защитником защита прав и (или) законных интересов подзащитного невозможна без оказания последнему юридической помощи. И напротив, вся оказываемая защитником подозреваемому (обвиняемому и др.) юридическая помощь преследует цель защиты прав и (или) интересов последнего или, как пишет Б. Т. Безлепкин, - "носит форму защиты по уголовным делам" <*>. На это указывает то обстоятельство, что вся деятельность защитника урегулирована законодательством. Вне правовых норм, регламентирующих его статус и порядок реализации такового, нет защитника. А назначение же защитника - защита прав и (или) законных интересов подозреваемого (обвиняемого и др.). -------------------------------- <*> См.: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 80. Победкин А. В. и Яшин В. Н. считают, что защитник оказывает "юридическую помощь в защите". См.: Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 74.

В ч. 1 ст. 49 УПК РФ сказано, что защитник осуществляет защиту "и" оказывает юридическую помощь. В том же месте определения понятию "защитник" оставляют союз "и" и некоторые процессуалисты <*>. Что это значит? Либо защита - это не помощь или же не юридическая. Либо защищать права и (или) законные интересы подзащитного защитник может и не оказывая ему юридической помощи. И то и другое утверждение нами поставлено под сомнение. -------------------------------- <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 113; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 113; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 232; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 131; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 140; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 57; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 31; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 130; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 60; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 147; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 171; Химичева О. В. Указ. соч. С. 102; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 42; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 50; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115.

Вместо союза "и", объединяющего два вида осуществляемой защитником деятельности, последовательнее было бы употребить слово "путем", так, чтобы получилась фраза - "Защитник - лицо, осуществляющее в установленном законодательством порядке защиту прав и (или) законных интересов подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, путем оказания им юридической помощи" в уголовном процессе. Но, наверное, возможно и иное толкование употребленного законодателем союза "и", объединяющего два вида деятельности, о которых идет речь в ч. 1 ст. 49 УПК РФ. С одной стороны, защитник сам защищает права и (или) законные интересы подозреваемого (обвиняемого и др.), с другой - оказывает подзащитному помощь в реализации им собственного права защищать свои права и (или) законные интересы. Однако, представляется, что разграничить эти два вида деятельности возможно лишь в учебных целях. На практике защитник осуществляет и защиту, и юридическую помощь одновременно. Именно поэтому мы останавливаемся на предложении заменить союз "и" словом "путем" или же термином "посредством". Завершим толкование терминов, примененных законодателем для формулирования определения понятию "защитник". Защитник - это лицо, "оказывающее им" юридическую помощь. Слово "оказывающее" в данном контексте использовано в значении осуществляющее, реализующее эту помощь. А местоимение "им" заменяет перечень возможных подзащитных. Юридическую помощь подозреваемому (обвиняемому и др.) защитник оказывает при производстве по "уголовному делу". Так записано в ч. 1 ст. 49 УПК РФ. И то же самое указывают в своих работах ученые <*>. Какое значение привносит законодатель в словосочетание "уголовное дело", при производстве которого защитником оказывается юридическая помощь? Данный термин еще четыре раза встречается в комментируемой статье. Причем ни разу он не употреблен в его общепринятом значении - как совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т. п.) после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления и предусмотренного ст. 140 УПК РФ повода к возбуждению уголовного дела. -------------------------------- <*> См., к примеру: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 233; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 82; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 131; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 140; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 57; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер 2004. С. 31; Александров А. С. Указ. соч. С. 117; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 130; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 60; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 147; Химичева О. В. Указ. соч. С. 102; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 42; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 50; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115. См. также: Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 128; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 171.

В трех из пяти случаев в ст. 49 УПК РФ под "уголовным делом" понимается осуществляемая после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления и предусмотренного ст. ст. 140 - 143 УПК РФ источника таковых, уголовно-процессуальная деятельность по предварительному расследованию обстоятельств совершения преступления (общественно опасного деяния), рассмотрению и разрешению вопросов, поставленных перед следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) уголовно-процессуальным законом. Такое значение данный термин имеет в двух случаях в ч. 3 и в одном в ч. 4 ст. 49 УПК РФ. Но в ч. 1 и ч. 5 ст. 49 УПК РФ речь идет о производстве по уголовному делу, а не о производстве уголовного дела. Словосочетание "производство по уголовному делу" часто употребляется в юридической литературе <*>. Так же поступает и законодатель (ст. 2, ч. 1 ст. 3, ст. 4 и др. УПК РФ). Термин "производство" в этом случае используется в значении определенного рода деятельности, приводящей к получению ("созданию" <**>) обусловленного ею результата. Соответственно, в рассматриваемой ситуации "уголовное дело" не является деятельностью. Ведь не может юридическая помощь оказываться "при производстве по" деятельности. "Уголовное дело" здесь - это сам факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется вначале на стадии предварительного расследования, а затем и на судебных стадиях. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См., к примеру: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 8, 10, 11 и др.; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА (Издательская группа "НОРМА-ИНФРА-М"), 2002. С. IX, 2, 7 и др. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 156.

Недаром под понятием "уголовное дело в широком смысле слова" некоторыми процессуалистами понимается "жизненный случай, требующий разрешения вопроса о необходимости применения к нему в процессуальных формах материального уголовного права" <*>. Такая позиция порождена именно нарушением логического закона тождества, которым знаменуется употребление одного и того же понятия не только в рамках одного закона (УПК РФ), но даже в границах одной статьи сразу в нескольких значениях. И так с понятием "уголовное дело" поступает законодатель не только в ст. 49 УПК РФ, но и в других статьях <**>. -------------------------------- <*> См.: Смирнов А. В. Глава 1. Понятие уголовного судопроизводства // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 31. <**> См.: Рыжаков А. П. Обвиняемый: понятие, права и обязанности. Комментарий к ст. 47 УПК РФ.

Оправдана ли рассматриваемая формулировка? Наверное, нет. Гораздо понятнее было бы определение, если словосочетание "при производстве по уголовному делу" было заменено на "после возбуждения уголовного дела". Не нарушало бы стройности определения и формулировка "в уголовном процессе". Так как защитник действует в установленном УПК РФ порядке, а данный порядок требует допуск его с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, которое вполне по времени может предшествовать оформлению постановления о возбуждении уголовного дела (получению согласия на то прокурора), то акцент на "уголовное дело" здесь не только не нужен, но и в какой-то степени вреден. Он вносит путаницу в понимание того, когда в уголовном процессе может появиться защитник. Изложенные результаты анализа содержания ч. 1 ст. 49 УПК РФ позволяют нам сформулировать более полное и точное определение понятию защитника как субъекта уголовного процесса. Если постараться следовать логике построения определения термина "защитник", выбранной законодателем, то данная дефиниция может выглядеть следующим образом. Защитник - это физическое лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ и иным законодательством порядке защиту прав и (или) законных интересов подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, путем оказания им юридической помощи в уголовном процессе. Следующая часть 2 ст. 49 УПК РФ регламентирует порядок допуска и круг лиц, которые могут выступать в уголовном процессе в качестве защитника. Дословно она звучит так: "В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката". С содержанием понятия "защитник" мы разобрались. Но что означает словосочетание "в качестве" защитника? Этот термин трижды в ч. ч. 2 и 4 ст. 49 УПК РФ употреблен законодателем применительно к категории "защитник" и один раз (ч. 3 ст. 49 УПК РФ) в отношении обвиняемого. "В качестве" кого-нибудь означает "являясь" кем-нибудь <*>. "Качество" - это "наличие существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих" одно явление от другого <**>. Защитника от других субъектов уголовного процесса отличает его статус (права, обязанности и др.). Развивая эту мысль, можно сказать, что употребленное в ч. 2 ст. 49 УПК РФ выражение "в качестве защитников допускаются" имеет смысловое значение, аналогичное фразе "правовым статусом защитника наделяются". -------------------------------- <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 75. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 233.

В этой связи некорректно употребление законодателем глагола "допускаются" <1>, да и "наделяется", впрочем, тоже. "Допустить" означает "разрешить" кому-нибудь "участвовать" в чем-нибудь <2>. "Допускать" - "разрешать" "делать" что-нибудь <3>. А "наделить" - "распределяя предоставить, дать" что-нибудь <4>. -------------------------------- <1> Игнорируя использованные законодателем формулировки, Ю. А. Костанов утверждает, что "ст. 49 УПК РФ говорит не о допуске адвоката к уголовному делу, а о его участии в деле". См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева...; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 107. С идеей автора мы согласны. Но трудно согласиться с тем, каким образом она выражена. В названной статье употреблены словосочетания "в качестве защитников допускаются адвокаты" (ч. 2 ст. 49 УПК РФ) и "адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника" (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). Другое дело, что глагол "допускается" в указанных случаях следует толковать с определенной долей условности, на наличие которой обращаем внимание мы, а также, думается, хотел сказать и Ю. А. Костанов. <2> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 151. <3> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 52. <4> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 321.

Защитник в уголовный процесс <*> не допускается, и статусом он не наделяется. Статус его установлен уголовно-процессуальным законом. А конкретное лицо защитником с определенного момента становится <**> и обычно не по воле следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), а по инициативе самого подозреваемого (обвиняемого и др.) или же с его согласия (ч. 1 ст. 50 УПК РФ). Исключение из этого правила лишь случаи отказа подозреваемого (обвиняемого и др.) от защитника при одновременном требовании обязательного участия последнего в уголовном процессе. В такой ситуации инициатива вовлечения в уголовный процесс защитника исходит от должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело. -------------------------------- <*> В некоторых работах пишут о допуске "к подозреваемому" (см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 99), а не в уголовное дело и не в уголовный процесс. Думается, термин "допуск к подозреваемому" не в полной мере отражает суть правового явления, урегулированного ч. ч. 2 - 4 ст. 49 УПК РФ. <**> Башкатов Л. Н. и Ветрова Г. Н. употребляют глагол "считается". См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 97.

Исходя из логики Конституционного Суда РФ, которая была выражена в его Постановлении от 25 октября 2001 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в связи с жалобами граждан А. П. Голомидова, В. Г. Кислицина и И. В. Москвичева" <*>, ч. ч. 2 и 4 ст. 49 УПК РФ находятся в неразрывном нормативном единстве. В ч. 4 ст. 49 УПК РФ закреплено правило, согласно которому адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Следовательно, именно этим положением, а также п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" регулируется порядок допуска адвоката, имеющего удостоверение и ордер, выданный адвокатским образованием, к участию в деле, в том числе при проведении свиданий с содержащимися под стражей обвиняемыми и (или) подозреваемыми. -------------------------------- <*> См.: По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в связи с жалобами граждан А. П. Голомидова, В. Г. Кислицина и И. В. Москвичева: Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. N 14-П // СЗ РФ. 2001. N 48. Ст. 4551.

Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Данное право служит для этих лиц гарантией осуществления других закрепленных в Конституции РФ прав - на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ), на разбирательство дела судом на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) - и находится во взаимосвязи с ними. Основные права и свободы человека и гражданина, к каковым по своему существу относится право пользоваться помощью адвоката (защитника), признаются и гарантируются в Российской Федерации согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием (ст. ст. 1, 2, 17 и 18 Конституции РФ), а их признание, соблюдение и защита в силу предписаний Конституции РФ и корреспондирующих им общепризнанных принципов и норм международного права - обязанность государства и одно из необходимых условий справедливого правосудия. Из п. п. "в", "о" ст. 71 и ч. 1 ст. 76 Конституции РФ во взаимосвязи с ее ч. 3 ст. 55 следует, что закрепленное ч. 2 ст. 48 Конституции РФ право в уголовном судопроизводстве регулируется уголовно-процессуальным законодательством и что федеральный законодатель вправе конкретизировать содержание данного права и устанавливать правовые механизмы его осуществления, условия и порядок реализации, не допуская при этом искажения существа данного права, самой его сути, и введения таких его ограничений, которые не согласовывались бы с конституционно значимыми целями. Регламентируя условия и порядок реализации права на помощь адвоката (защитника), УПК РФ предусматривает, что подозреваемый (обвиняемый) с момента, предусмотренного ч. 3 ст. 49 УПК РФ; а не являющиеся подозреваемым (обвиняемым) лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, с момента вынесения постановления о назначении в отношении него судебно-психиатрической экспертизы; лицо, подозреваемое в совершении преступления, с момента начала осуществления в отношении него от имени государства уголовного преследования вправе иметь защитника. Защитника приглашают либо они сами или же их законный представитель, либо другие лица по поручению или с их согласия. Защитник также может быть выделен адвокатским образованием по назначению органа или лица, в производстве которых находится уголовное дело (ч. ч. 4 и 5 ст. 50 УПК РФ) <*>. -------------------------------- <*> О такой разновидности защитников-адвокатов забывают некоторые ученые. См.: Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115.

Вступая в уголовный процесс, защитник, соответственно, вправе реализовывать любое и каждое из предоставленных ему законом, в том числе УПК РФ, полномочий. При этом лицо в силу ч. 6 ст. 49 и ст. 72 УПК РФ не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если оно по данному делу оказывает или ранее оказывало юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого (обвиняемого и др.) либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, или если оно ранее участвовало в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого, а также если оно является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или другого лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты. Излагая "своими словами" положения п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, Ю. А. Костанов пишет, что "защитником не может быть лицо, ранее участвовавшее в этом же деле в ином качестве, лицо, состоящее в родственных отношениях с участниками процесса" <*>. Можно ли согласиться с такого рода утверждением? Конечно же, нет. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева...; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 107.

При определенных обстоятельствах защитником, к примеру, обвиняемого может быть лицо, которое ранее по данному уголовному делу выступало адвокатом этого же лица, когда он допрашивался в качестве свидетеля, его защитником - когда он был подозреваемым, его законным представителем <*> (представителем). В качестве защитника того же обвиняемого вполне может быть допущен родственник такого адвоката (защитника, законного представителя или представителя). На то обстоятельство, что защитником может быть близкий родственник самого обвиняемого (а ведь обвиняемый тоже является участником уголовного процесса), прямо указано в ч. 2 ст. 49 УПК РФ. Вот почему мы не смогли оставить незамеченным вышеприведенное суждение Ю. А. Костанова. Оно слишком вольно и, как вы могли заметить, не в соответствии с буквой закона толкует закрепленные в ст. 72 УПК РФ уголовно-процессуальные положения. -------------------------------- <*> О том, что законный представитель может стать защитником, пишут и другие процессуалисты. См.: Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 235.

При наличии обстоятельств, исключающих участие в деле защитника, вопрос о его отводе разрешается следователем (дознавателем и др.) при производстве предварительного расследования либо судом (судьей), рассматривающим уголовное дело. Как следует из приведенных законоположений в их нормативном единстве, выполнение защитником, имеющим удостоверение адвоката и ордер адвокатского образования на ведение уголовного дела, своих процессуальных обязанностей и реализация соответствующих статусу защитника прав не могут быть поставлены в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, основанного на не перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, исключающих участие этого адвоката в уголовном деле. Положения ч. ч. 2 - 4 ст. 49 УПК РФ, определяя момент, с которого адвокат, имеющий удостоверение и ордер юридической консультации, при отсутствии обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, вправе вступить в уголовное дело, не предполагают какого-либо особого - разрешительного - порядка такого вступления и, следовательно, не должны служить основанием для лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, принимать правоприменительные акты, разрешающие защитнику участвовать в деле. Не должны они рассматриваться и как основание для введения разрешительного порядка реализации права адвоката иметь свидания с подозреваемым (обвиняемым и др.), содержащимся под стражей. Иное понимание этих норм расходится с их аутентичным смыслом и противоречит предписаниям ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, в силу которой - во взаимосвязи со ст. 46, ч. ч. 1 и 2 ст. 49, ч. 2 ст. 50 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ - реализация закрепленного в ней права подозреваемого (обвиняемого и др.) пользоваться помощью адвоката (защитника), в том числе иметь с ним свидания, не может быть обусловлена соответствующим разрешением лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело. Из приведенных рассуждений мы делаем вывод, что применительно к правовому статусу защитника-адвоката таковой в уголовный процесс не допускается. Он защитником становится после и в связи с его приглашением участвовать в этом качестве. Приглашает адвоката подозреваемый (обвиняемый и др.), его законный представитель или же другое лицо по поручению или с согласия подозреваемого (обвиняемого и др.). Исключение из этого правила лишь участие защитника в уголовном процессе по назначению. Вот когда идет речь о близком родственнике обвиняемого или ином лице, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, такой защитник в уголовный процесс действительно допускается. Этот допуск осуществляется путем вынесения судом соответствующего определения или постановления. В ч. 2 ст. 49 УПК РФ не говорится, что при производстве у мирового судьи лицо, не являющееся адвокатом, допускается к участию в деле путем вынесения соответствующего постановления. Однако трудно представить допуск такового в уголовный процесс без заявления обвиняемым соответствующего ходатайства. Если же ходатайство было заявлено, то удовлетворено оно может быть лишь в соответствии с правилами ст. 122 УПК РФ. Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении мировой судья обязан вынести постановление и довести его до сведения лица, заявившего ходатайство. Таким образом, допуск не являющегося адвокатом защитника в осуществляемое мировым судьей судопроизводство производится путем вынесения постановления об удовлетворении (частичном удовлетворении) заявленного обвиняемым соответствующего ходатайства. Но вернемся к последовательной характеристике понятий, использованных законодателем в ст. 49 УПК РФ. Первое правило, которое закрепил законодатель в ч. 2 названной статьи, - "в качестве защитников допускаются адвокаты". Нами остался не разъясненным термин "адвокаты". Это понятие шесть раз употреблено законодателем в ст. 49 УПК РФ: уже только поэтому достаточно важно правильно уяснить его содержание. Адвокат - это лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Он не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой. Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, должны быть зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти в области юстиции в специальном реестре. Без такой регистрации осуществление адвокатской деятельности адвокатами иностранных государств на территории Российской Федерации запрещается. И соответственно, с позиций УПК РФ до соответствующей регистрации такие лица адвокатами не являются. Адвокатом может стать гражданин, имеющий высшее юридическое образование, полученное в аккредитированном государством образовательном учреждении, или ученую степень по юридической специальности и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, либо прошедший стажировку в адвокатском образовании, сдавший квалификационный экзамен, по результатам которого квалификационная комиссия приняла решение о присвоении ему статуса адвоката. Не могут быть адвокатами лица, признанные недееспособными (ограниченно дееспособными) или имеющие непогашенную (неснятую) судимость за умышленное преступление. Правила ч. 2 комментируемой статьи распространяются лишь на лицо, наделенное статусом адвоката, которое заключило соглашение с подозреваемым (обвиняемым и др.) о том, что оно будет выступать его защитником в уголовном судопроизводстве. В литературе встречаются и несколько иные "определения" понятию "адвокат". Так, Г. Н. Козырев пишет, что адвокат - это субъект, занимающийся "защитой граждан на предварительном следствии и суде профессионально, т. е. за отдельную плату" <*>. Такое определение, мягко говоря, неточно. Оно может лишь вызвать улыбку. Во-первых, защищает в уголовном процессе не адвокат, а защитник. Именно он является субъектом, занимающимся защитой подозреваемых (обвиняемых и др.) на стадии предварительного расследования и (или) на судебных стадиях. Во-вторых, защищают в уголовном процессе не граждан, а конкретных субъектов уголовного процесса - подозреваемых (обвиняемых и др.). Защита может осуществляться не в течение всего уголовного процесса, а лишь на одной или же нескольких стадиях. Причем до суда таковая может иметь место не только "на предварительном следствии", но и при производстве дознания. И наконец, самое "удивительное" - представление Г. Н. Козырева о профессионализме адвоката. "Профессионально", по его мнению, означает "за отдельную плату". С такой характеристикой профессионализма вряд ли позволительно согласиться. Ведь и за плату можно оказать юридическую помощь непрофессионально. И бесплатно, напротив, - профессионально. Получение денег за осуществленную защиту едва ли может быть критерием профессионализма адвоката. -------------------------------- <*> См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 196.

Переходим к анализу второго правила первого предложения ч. 2 ст. 49 УПК РФ. Оно гласит: "по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены" иные лица, о допуске которых ходатайствует обвиняемый. Предлог "по" в данном случае употреблен в значении "после" и "в связи" с чем-то, в нашем случае после и в связи с фактом вынесения определения или постановления суда. В соответствии с п. 23 ст. 5 УПК РФ определение - это любое решение, за исключением приговора, вынесенное судом первой инстанции коллегиально при производстве по уголовному делу, а также решение, вынесенное вышестоящим судом, за исключением суда апелляционной или надзорной инстанции, при пересмотре соответствующего судебного решения. Определение, о котором идет речь в ч. 2 ст. 49 УПК РФ, - это составленный вышеуказанным составом суда специальный процессуальный документ, в котором закреплено решение о допуске лица в качестве второго защитника. Это решение может быть закреплено не только в определении, но и в постановлении суда. Именно поэтому между словами "определению" и "постановлению" законодатель разместил союз "или". Под употребленным в ч. 2 ст. 49 УПК РФ термином "постановление" суда, исходя из содержания п. 25 ст. 5 УПК РФ, понимается решение (за исключением приговора), вынесенное судьей единолично; решение, вынесенное президиумом суда при пересмотре соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу, в котором зафиксирована воля суда (судьи) о допуске в уголовный процесс не являющегося адвокатом защитника. Соответственно, термин "суд", который принимает решение о допуске рассматриваемой разновидности субъекта уголовного процесса, подлежит расширительному толкованию. Таковым является и судья, принимающий решение единолично, и коллегиальный судебный орган (собственно суд), рассматривающий дело по первой инстанции, в кассационном или надзорном порядке, а также ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Принято считать, что не являющийся адвокатом защитник может быть допущен к участию в уголовном процессе лишь на судебных стадиях <*> (участвовать "только в суде" <**>). -------------------------------- <*> См.: Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты... С. 163; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева...; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 107; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 129; Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 141; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 234; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 164; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2004. С. 163; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 140; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 197; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 147. См. также: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 77; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 80; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 172; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 74 - 75. <**> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 99.

Сызранцев В. Г. обосновывает такую свою позицию ссылкой на решение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 26 мая 1998 г. <*>. Процессуалисту сразу бросается в глаза, а человеку слабо разбирающемуся в уголовном процессе может быть не известно, что Верховный Суд РФ в 1998 году не мог разъяснять положения УПК РФ, принятого в конце 2001 года. Соответственно, автор в определенной степени пытается ввести читателя его комментария к ст. 49 УПК РФ в заблуждение. Да, действительно, второе предложение ч. 2 ст. 49 УПК РФ и предшествующий ему аналог - ч. 5 ст. 47 УПК РСФСР сформулированы почти одинаково. Если не брать в учет появившееся упоминание необходимости наличия заявленного ходатайства обвиняемого, близкий родственник обвиняемого или иное лицо может (и ранее могло) выступать в качестве защитников лишь по определению суда или постановлению судьи. В деле, на которое ссылается В. Г. Сызранцев, такого определения (постановления) вынесено не было, что и послужило основанием признания не являющегося адвокатом защитника, который не был допущен к участию в уголовном процессе специальным определением (постановлением) суда, "ненадлежащим лицом". Из данного решения суда можно сделать лишь один вывод, что не являющееся адвокатом лицо может быть в уголовном процессе надлежащим защитником только после его допуска в этом качестве путем вынесения определения (постановления) судом. -------------------------------- <*> См.: Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 234.

Но есть ли сейчас в соответствии с действующим УПК РФ у суда возможность на досудебных стадиях рассмотреть вопрос о допуске вторым защитником лица, не являющегося адвокатом? Законодатель в действующем УПК РФ значительно расширил функции суда на стадии предварительного расследования. В настоящее время на этой стадии уголовного процесса подозреваемый и (или) обвиняемый могут принимать участие в осуществляемых в порядке ст. ст. 107, 108, 109, 125, 224, 427, 435 УПК РФ судебных заседаниях. В ходе такого судебного заседания они вправе заявлять ходатайства. В законе не содержится запрета заявления в этом случае ходатайства о допуске к участию в уголовном процессе второго защитника. Но, как известно, вторым защитником в случае принятия соответствующего решения судом может быть и лицо, не являющееся адвокатом, - любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Поэтому неудовлетворение ходатайства о допуске вторым защитником не подлежащего отводу лица, выбранного подозреваемым (обвиняемым и др.), вполне возможно, будет расценено как предусмотренное п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона (нарушение права обвиняемого пользоваться помощью защитника). Такое нарушение в дальнейшем может быть признано основанием отмены или изменения приговора. Данное обстоятельство следует учитывать судьям при разрешении соответствующих ходатайств. Не являющееся адвокатом лицо может быть допущено к участию в уголовном деле вторым защитником и на судебных стадиях. Между тем без адвоката приступить к осуществлению защиты обвиняемого лицо, не наделенное статусом адвоката, может только по делам, рассматриваемым мировым судьей. Наличия у последнего документа, удостоверяющего его личность; доверенности, юридического образования; каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует <*>. -------------------------------- <*> По аналогии с разъяснениями, касающимися соответствующей статьи УПК РСФСР. См.: По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса и С. В. Абрамова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. N 2-П // СЗ РФ. 1997. N 7. Ст. 871.

В связи с рассматриваемым правовым положением важно знать мнение Верховного Суда РФ. Он отмечает: поскольку в соответствии с ч. 2 комментируемой статьи один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, может быть допущено судом в качестве защитника только наряду с адвокатом, принятие отказа от адвоката влечет за собой и прекращение участия в уголовном деле этого лица (за исключением производства у мирового судьи) <*>. Попробуем соотнести эту рекомендацию высшего органа правосудия нашего государства с буквой уголовно-процессуального закона. -------------------------------- <*> См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05 марта 2004 г. N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 5.

В п. 11 ч. 4 ст. 46, п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ закреплены права соответственно подозреваемого и обвиняемого защищаться любыми средствами и (или) способами, не запрещенными УПК РФ. УПК РФ не содержит запрета участия законно допущенного в уголовный процесс защитника в связи с отказом подзащитного от другого защитника. Нет такого основания отвода защитника ни в ст. 72 УПК РФ, ни в других статьях УПК РФ. Именно поэтому полагаем: если гражданин, не являющийся адвокатом, допущен в уголовный процесс в качестве защитника, выход из процесса защитника-адвоката или завершение рассмотрения дела мировым судьей (по первой инстанции) не изменяет статуса данного гражданина, не порождает возникновения предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований его отвода (самоотвода). Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника, он остается таковым и на последующих стадиях уголовного процесса. Это правило не действует лишь в двух случаях: когда появились основания отвода такого защитника или же подозреваемый (обвиняемый и др.) отказался от защитника (от его помощи в качестве защитника). Иное толкование рассматриваемого положения нарушало бы право обвиняемого на защиту. Законодатель указывает на то, что близкий родственник обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, наряду с адвокатом "могут быть" допущены в уголовный процесс в качестве защитников. Соответственно, с одной стороны, удовлетворение заявленного соответствующего ходатайства подозреваемого (обвиняемого и др.) - не обязанность, а право суда <*>. С другой стороны, построение ч. 2 ст. 49 УПК РФ указывает на наличие у обвиняемого права ходатайствовать перед судом о допуске лица, не являющегося адвокатом, в качестве защитника, когда у него уже имеется защитник-адвокат. Суд обязан разрешить ходатайство. При отсутствии же у суда фактических оснований отказа в удовлетворении заявленного ходатайства он не имеет права не удовлетворить заявленное обвиняемым требование (просьбу). Думается, к такому же выводу пришел Г. Н. Козырев, считающий, что "суд не вправе препятствовать одновременному участию" двух защитников, один из которых адвокат, а другой нет, "в одном процессе" <**>. -------------------------------- <*> На это обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 140. <**> См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 197.

Суд "допускает" лицо, не являющееся адвокатом, в качестве защитника. Иначе говоря, он разрешает лицу участвовать в уголовном процессе в качестве защитника. Но напоминаем: это - допуск к участию в уголовном процессе (за исключением дел, рассматриваемых мировым судьей) одного из близких родственников подозреваемого (обвиняемого и др.) или "иного лица" - возможно лишь "наряду с адвокатом". "Наряду с" адвокатом означает "вместе с" адвокатом или же "одновременно с" <*> таковым. Иначе говоря, на момент допуска не являющегося адвокатом лица в качестве защитника защитник-адвокат должен уже осуществлять защиту подзащитного или же эти два лица допускаются к участию в уголовном процессе одновременно. -------------------------------- <*> См.: Словарь русского языка... С. 333.

Обращаем внимание правоприменителя, что законодатель четко указал, каково может быть количество возможных защитников, не являющихся адвокатами. Каждый подозреваемый (обвиняемый и др.) имеет право ходатайствовать о допуске наряду с адвокатом лишь одного не являющегося адвокатом защитника <*>. На данное положение указывают два обстоятельства. Во-первых, законодатель пишет, что в качестве защитника может быть допущен наряду с адвокатом "один из близких родственников" обвиняемого, а не просто "близкий родственник" и не "близкие родственники", как было указано в ст. 47 УПК РСФСР 1960 года. Во-вторых, две разновидности не являющихся адвокатами защитников расположены в тексте ч. 2 ст. 49 УПК РФ через союз "или". Иначе говоря, законодатель указывает, что таковым может быть один близкий родственник или опять же один, но уже другой, не являющийся ни адвокатом, ни близким родственником подозреваемого (обвиняемого и др.) человек. Поэтому мы не можем согласиться с авторами тех работ, где говорится о возможности участия в уголовном процессе близких родственников обвиняемого или других лиц <**>. Обращаем внимание также на то обстоятельство, что в некоторых публикациях процессуалисты, говоря о близких родственниках <***> (а не об одном близком родственнике), могут своими формулировками ввести правоприменителя в заблуждение по поводу количества близких родственников, которые могут выступить защитником подозреваемого (обвиняемого и др.). -------------------------------- <*> К такому же выводу приходят и другие процессуалисты. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева...; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 107; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 235. <**> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 99; Химичева О. В. Указ. соч. С. 103; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 81, 87; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 147. <***> См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 196.

Законодателем четко очерчен круг близких родственников. Таковыми являются: супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки подозреваемого (обвиняемого и др.) (п. 4 ст. 5 УПК РФ). Любое из указанных лиц вне зависимости от того, проживают ли они совместно с подозреваемым (обвиняемым и др.) <*>, может при поступлении в суд соответствующего ходатайства со стороны лица, чьим близким родственником оно является, и допуске его в этом качестве стать защитником. -------------------------------- <*> На названное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева...; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 107.

Причем когда близкий родственник одновременно является еще и адвокатом, то у него имеется два варианта поведения. Либо он будет участвовать в уголовном процессе как адвокат, тогда он должен заключить соглашение с подозреваемым (обвиняемым и др.), либо, если он не желает использовать свои полномочия, которые ему предоставлены как адвокату, он может попробовать вступить в уголовный процесс как один из близких родственников, об участии которого в качестве защитника ходатайствует подозреваемый (обвиняемый и др.). Теперь охарактеризуем словосочетание "иное лицо", употребленное законодателем в ч. 2 ст. 49 УПК РФ. "Иным лицом" в случае, о котором здесь идет речь, может стать любой человек. Лишь бы подозреваемым (обвиняемым и др.) было заявлено соответствующее ходатайство. Причем "иным лицом" не обязательно является человек, несведущий в юриспруденции. Таковым может быть преподаватель юридического вуза, ученый, занимающийся исследованием той или иной области права. Все возможные разновидности "иных лиц", о которых упоминает законодатель в ч. 2 ст. 49 УПК РФ, объединяет одно качество - на момент решения вопроса о допуске их вторым защитником они не получили в установленном законом порядке статуса адвоката и, соответственно, не имеют права осуществлять адвокатскую деятельность, либо по тем или же иным причинам не желают (не имеют возможности) этот статус реализовывать. Итак, защитником при тех или иных обстоятельствах может быть адвокат или же иное лицо, о допуске которого ходатайствует подзащитный. Но мы сказали, что адвокатом в ст. 49 УПК РФ именуется не только лицо, наделенное соответствующим статусом, но и дополнительно заключившее соглашение с подозреваемым (обвиняемым и др.) о том, что оно будет выступать его защитником в уголовном судопроизводстве. Что же, адвокат, не заключивший соглашение с подозреваемым (обвиняемым и др.), является с позиции ч. 2 ст. 49 УПК РФ "иным лицом"? Конечно же, нет. По общему правилу не заключивший соглашение адвокат не вправе вообще осуществлять защиту подозреваемого (обвиняемого и др.). Именно поэтому нами такой субъект вообще убран из классификации разновидностей защитника по тому основанию, является ли он адвокатом. Если возникает вопрос о приглашении в качестве защитника адвоката, не оформившего соглашения о защите подозреваемого (обвиняемого и др.), то следует заключить указанное соглашение и получить ордер. Одновременно с предъявлением данного ордера и своего удостоверения адвоката лицо станет защитником в уголовном процессе. Но это общее правило. В жизни же вполне можно представить ситуацию, когда адвокат потерял удостоверение или же адвокатское образование, к которому он принадлежит, находится столь далеко, что у него нет возможности своевременно получить ордер. Можно ли по решению суда в связи с поступлением соответствующего ходатайства обвиняемого допустить такого адвоката в качестве второго защитника? Не видим предусмотренных законом препятствий таковому. Но в этой ситуации на такого защитника будут распространены все обязанности адвоката (так как на него продолжают распространяться положения Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), а предусмотренные УПК РФ права лишь защитника, адвокатом не являющегося. Анализ современной процессуальной литературы, где рассматривается вопрос допуска не являющихся адвокатами лиц в качестве защитника, побуждает нас обратить внимание правоприменителя еще на одно обстоятельство. В ч. 5 ст. 47 УПК РСФСР 1960 года говорилось о допуске в качестве защитников "по определению суда или постановлению судьи" не одного "из близких родственников обвиняемого" или иного лица (как это записано в действующей ст. 49 УПК РФ), а о допуске близких родственников и законных представителей обвиняемого, а также других лиц. Как это ни странно, но нами "обнаружен" автор, который использует формулировки ч. 5 ст. 47 УПК РСФСР для "разъяснения" положений новой нормы права. Таким автором является О. В. Химичева. Ее совершенно не смущает то обстоятельство, что в настоящее время ст. 47 УПК РСФСР уже не действует. В своей работе она пишет не об одном близком родственнике, а о близких родственниках, законных представителях подсудимого, а также других лицах <*>. Представляется, что такие разъяснения нельзя даже назвать особым авторским мнением. Это просто результат ее недобросовестности, выразившийся в выдаче ранее отмененных норм за действующие. Дополнительным подтверждением нашей правоты является тот факт, что она же говорит о представителях профессиональных и иных общественных организаций как о разновидности защитников, забывает о необходимости заявления ходатайства о допуске не являющегося адвокатом защитника и т. п. <**>, то есть всецело речь ведет о содержании ст. 47 УПК РСФСР, а не о действующей в настоящее время ст. 49 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Химичева О. В. Указ. соч. С. 103. <**> См.: Химичева О. В. Указ. соч. С. 103.

Защитником в уголовном процессе может выступать лишь то не являющееся адвокатом лицо, о допуске "которого" ходатайствует подозреваемый (обвиняемый и др.). В данном случае местоимение "которого" касается не только "иного лица", но и одного из близких родственников подзащитного. Иное толкование данного правила может привести к мысли, что близкий родственник наделяется статусом защитника без предварительного поступления в адрес суда соответствующего ходатайства подзащитного. В действительности же в УПК РФ отсутствует положение, позволяющее приглашать второго защитника по воле кого-либо иного помимо самого подзащитного. Исключение из этого правила лишь правовой статус законного представителя обвиняемого. Этому субъекту уголовного процесса ч. 1 ст. 16 УПК РФ предоставляет возможность лично осуществлять предоставленное представляемому им лицу право на защиту. Рекомендуется данное положение распространять и на полномочия законного представителя не являющегося обвиняемым лица, в отношении которого ведется производство о применении к нему принудительных мер медицинского характера. Иначе право последнего на защиту будет неоправданно попрано. Он будет лишен возможности защищаться с помощью защитника, в роли которого выступает лицо, не наделенное статусом адвоката. От подозреваемого (обвиняемого и др.) в суд должно поступить соответствующее ходатайство <*>. Он "ходатайствует", то есть обращается к суду (судье) с соответствующей просьбой, оформленной в виде ходатайства. Где ходатайство - это адресованная суду (судье) просьба подозреваемого (обвиняемого и др.) о допуске к участию в уголовном процессе наряду с адвокатом лица, адвокатом не являющегося. -------------------------------- <*> О данном обязательном условии допуска к участию в качестве защитника не являющегося адвокатом лица забывают сказать в некоторых работах. См.: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 141.

Порядок заявления ходатайств урегулирован главой 15 УПК РФ. Обычно оно заявляется в письменной форме. Между тем закон не содержит запрета заявления ходатайства и в устной форме. Однако следует помнить, что даже устное ходатайство должно быть непосредственно после его сообщения закреплено в материалах уголовного дела. Как явствует из ч. 1 ст. 120 УПК РФ, ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Между тем данное правило применительно к рассматриваемой разновидности ходатайства имеет определенную специфику реализации. Ходатайство о допуске не являющегося адвокатом лица в уголовный процесс в качестве защитника может быть заявлено не вообще в любое время, а в любое время, которое отвечает двум условиям. Во-первых, у подозреваемого (обвиняемого и др.) имеется возможность обратиться с ходатайством в суд (суд принимает участие в производстве по данному делу). Во-вторых, у подозреваемого (обвиняемого и др.) имеется уже защитник-адвокат. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное ходатайство о допуске в уголовный процесс защитника, не являющегося адвокатом, заносится в протокол судебного заседания <*>. -------------------------------- <*> На данное обстоятельство обращается внимание и в других работах. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 97.

Несмотря на прямое указание законодателя на необходимость ходатайства подзащитного о допуске одного из близких родственников или иного лица для участия в качестве защитника, есть авторы, которые игнорируют данное требование. Так, О. В. Химичева считает, что "по определению суда или определению судьи в качестве защитников могут выступать близкие родственники, законные представители подсудимого, а также другие лица, которым он доверяет защиту своих прав и интересов" <*>. Доверие - это еще не ходатайство. Согласия подзащитного на допуск в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом, недостаточно для принятия судом (судьей) соответствующего законного решения. Определение (постановление) суда (судьи) о допуске не являющегося адвокатом лица в качестве второго защитника может быть принято только после поступления от подзащитного ходатайства о допуске этого конкретного человека. -------------------------------- <*> См.: Химичева О. В. Указ. соч. С. 103.

В литературе высказано мнение, согласно которому "при решении вопроса о допуске к участию в деле в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом, судья анализирует возможность данного лица оказывать обвиняемому юридическую помощь, выступать в деле в качестве защитника, отстаивать права и законные интересы подзащитного. В случае, если судья придет к выводу о том, что лицо, о допуске которого в качестве защитника ходатайствует обвиняемый, не сможет справиться с исполнением своих обязанностей по осуществлению защиты, он принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства" <*>. -------------------------------- <*> См.: Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 114; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 114. См. также, к примеру: Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты... С. 163.

Идея автора этого утверждения понятна. Но следует заметить, что оно (утверждение) не основано на букве закона. В УПК РФ предусмотрены основания отвода защитника (ч. 6 ст. 49 и ст. 72 УПК РФ). Однако здесь нет такого основания отвода защитника, как неспособность лица "справиться с исполнением своих обязанностей по осуществлению защиты". Более того, Конституционный Суд РФ в свое время, разъясняя аналогичную статью УПК РСФСР, указывал на то, что наличия у не являющегося адвокатом защитника юридического образования; каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует <*>. На это же обстоятельство обращает внимание и Б. Т. Безлепкин <**>. Недаром даже те ученые, которые придерживаются критикуемой нами точки зрения, вынуждены признавать, что "УПК не устанавливает требований, предъявляемых к "иному лицу", которое может быть допущено в качестве защитника обвиняемого" <***>. -------------------------------- <*> См.: По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса и С. В. Абрамова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. N 2-П // СЗ РФ. 1997. N 7. Ст. 871. <**> См.: Безлепкин Б. Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу... С. 77. См. также: Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 164; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2004. С. 162; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 140. <***> См.: Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты... С. 163.

Иначе говоря, получается, что рассматриваемое основание отвода (отказа в удовлетворении ходатайства о допуске в уголовный процесс конкретного лица в качестве защитника) существует лишь в воззрениях (представлениях) об уголовном процессе некоторых процессуалистов, а не в уголовно-процессуальном законодательстве. Именно поэтому мы не можем сами и не рекомендуем правоприменителю вставать на приведенную выше позицию авторов. Рассматриваемого основания отвода защитника не существует, как не существует такого основания отвода, как незнание защитником языка, на котором ведется уголовное судопроизводство. О том, что незнание защитником языка, на котором ведется уголовное судопроизводство, не является препятствием для его участия в уголовном процессе, пишут и другие ученые <*>. -------------------------------- <*> См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 99.

Вернемся к анализу ч. 2 ст. 49 УПК РФ. Здесь говорится о ходатайстве "обвиняемого". Буквальное толкование данного положения не позволяет его распространить на иных лиц, которые могут быть подзащитными. Именно так и поступает ряд ученых <*>. Они пишут о ходатайстве лишь обвиняемого. -------------------------------- <*> См.: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 113 - 114; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства... С. 139; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 129; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 77; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева...; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 107; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 234; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 82; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 132; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 60; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 172; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115.

Между тем нами рекомендуется расширительное толкование употребленного здесь термина "обвиняемый". Ходатайствовать о допуске второго защитника, не являющегося адвокатом, по крайней мере, имеют право также законные представители обвиняемого и законные представители не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Если же согласиться с нашим подходом к толкованию понятия "суд", употребленного в ч. 2 ст. 49 УПК РФ, то к числу лиц, которых последовательно было бы наделить правом ходатайствовать о допуске второго не являющегося адвокатом защитника, следовало бы отнести всех возможных подзащитных (соответственно, и подозреваемого, и лицо, подозреваемое в совершении преступления), но при одном условии. Таким условием может быть заявление ходатайства в процессе рассмотрения судом одного или же нескольких вопросов, перечисленных в ст. 29 УПК РФ, в том числе и на стадии предварительного расследования <*>. -------------------------------- <*> Эту стадию некоторые ученые почему-то именуют "стадией досудебного производства". См., к примеру: Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 234.

Причем следует иметь в виду, что в законе не содержится запрета обращения подозреваемого (обвиняемого и др.) непосредственно в суд с ходатайством о допуске к участию в уголовном процессе на стадии предварительного расследования в качестве защитника наряду с адвокатом лица, не являющегося адвокатом. Напротив, законодатель прямо указывает на то, что подозреваемый (обвиняемый и др.) вправе использовать любые, не запрещенные УПК РФ средства защиты (п. 11 ч. 4 ст. 46, п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ). Поэтому мы, так же как и часть других ученых, <*> не видим законных оснований для запрета участия в досудебной стадии вторым защитником наряду с адвокатом лица, таковым не являющегося. -------------------------------- <*> См., к примеру: Козлов А. Конституционное право на защиту // Законность. 2003. N 10; Козлов А. М. Конституционное право на защиту в уголовном судопроизводстве: спорные вопросы практики // Журнал российского права. 2004. N 5.

Рассматриваемая ситуация аналогична той, которая возникает, к примеру, у следователя, считающего необходимым наложить арест на имущество обвиняемого. Согласно п. 9 ч. 2 ст. 29 УПК РФ данное решение вправе принять только суд. Но ведь ни у кого не возникает сомнений в том, можно ли осуществлять это действие на стадии предварительного расследования? Несомненно, можно. Но только после того, как соответствующее судебное решение будет оформлено постановлением суда (судьи). Почему так же не может происходить и с решением суда о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом лица, адвокатом не являющегося? Вряд ли последовательно стороне обвинения предоставлять вышеуказанное право, а сторону защиты - его лишать. Такая практика шла бы вразрез с правилами ч. 4 ст. 15 УПК РФ. Стороны обвинения и защиты стали бы не равноправны перед судом. Второе предложение ч. 2 ст. 49 УПК РФ регламентирует виды возможных защитников "при производстве у мирового судьи". Охарактеризуем сначала понятие "мировой судья". Мировые судьи в Российской Федерации входят в единую судебную систему Российской Федерации и являются судьями общей юрисдикции субъектов Российской Федерации <*>. -------------------------------- <*> История формирования института мировых судей раскрыта в работах Г. Н. Суменкова. См., к примеру: Суменков Г. Н. У истоков российской судебной реформы // Актуальные проблемы социально-политического развития общества / Отв. ред. В. М. Утенков. М.: Изд-во МГОПУ. С. 117 - 127.

У всех мировых судей одинаковые полномочия. Подсудные им уголовные дела они рассматривают по первой инстанции. Подсудны же им дела о преступлениях, за совершение которых может быть назначено максимальное наказание, не превышающее трех (а не двух лет, как неверно указано в одном из комментариев к ст. 49 УПК РФ <*>, и не только дела частного обвинения <**>, не все преступления "небольшой и средней тяжести" <***>, как также ошибочно заявляется другими учеными) лет лишения свободы, за исключением преступлений, перечисленных в ч. 1 ст. 31 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 141. <**> См.: Александров А. С. Указ. соч. С. 117. <***> См.: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 81.

Не являющееся адвокатом лицо вместо адвоката допускается "при производстве у мирового судьи". Фраза "при производстве у мирового судьи" означает, что допустить рассматриваемое лицо в качестве защитника может только мировой судья и только по находящемуся у него в производстве на стадии подготовки к судебному заседанию или же рассматриваемому по первой инстанции уголовному делу. Если на стадиях подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства не было принято решения о допуске в уголовный процесс в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом, то на последующих стадиях таковой может стать защитником, только если у обвиняемого имеется еще и защитник-адвокат. С другой стороны, допущенный законным образом мировым судьей к участию в уголовном деле не являющийся адвокатом защитник останется обладателем настоящего процессуального статуса и на любой из последующих стадий уголовного процесса. Вместо адвоката допускается "указанное лицо", гласит второе предложение ч. 2 ст. 49 УПК РФ. "Указанным лицом" в данном случае является один из близких родственников обвиняемого или иное лицо. Причем обязательным условием допуска такого лица остается ходатайство о таковом (о допуске его в качестве защитника) обвиняемого или же его законного представителя. Не являющееся адвокатом лицо мировым судьей допускается в качестве защитника не "вместо адвоката", а "и вместо адвоката". Иначе говоря, законодатель позволяет мировому судье допустить в качестве защитника как адвоката, так и не являющееся таковым лицо. Причем адвокат при определенных обстоятельствах может стать защитником и без предварительного заявления обвиняемым ходатайства о его допуске в процесс. То обстоятельство, что не являющееся адвокатом лицо допускается в процесс "вместо адвоката", указывает не только на то, что оно может стать защитником и в случае отсутствия у обвиняемого другого защитника-адвоката, но и на то, что оно вправе исполнять роль защитника в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК РФ. Оно может выступить в качестве защитника, когда участие такового в уголовном процессе обязательно. Однако словосочетание "вместо адвоката" не должно толковаться буквально. Не обязательно, чтобы имела место замена допущенного в качестве защитника адвоката на не являющегося таковым гражданина. Лицо, которое не наделено статусом адвоката, при производстве у мирового судьи может выступить в качестве впервые назначенного обвиняемому (подсудимому) защитника. Это правило в полной мере распространяется и на подсудные мировому судье дела частного обвинения. В третьей части ст. 49 УПК РФ перечислены все основные моменты, с наступлением которых в уголовном процессе может появиться такой субъект как защитник. Она начинается словами "защитник участвует в уголовном деле". Несмотря на использованную законодателем и повторенную некоторыми процессуалистами <1> указанную формулировку, защитник не обязательно "участвует" ("принимает участие" <2>, "допускается к участию" <3>, "начинает участвовать" <4>) в каждом уголовном деле. Подозреваемый (обвиняемый) может отказаться от защитника. Законодателю и ученым правильнее было бы говорить не "участвует", а "может участвовать" <5> ("может быть приглашен (назначен) для участия") в уголовном деле. -------------------------------- <1> См., к примеру: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 82; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 132; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 60; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 171; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 81; Химичева О. В. Указ. соч. С. 102; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 42. <2> См.: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 140. <3> См.: Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 114; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 114; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева...; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 108; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 236; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 50; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115. <4> См.: Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 133. <5> Такая формулировка употреблена в некоторых учебниках. См., к примеру: Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 75.

Термин "участвует" ("участию") не единожды употреблен законодателем в тексте комментируемой статьи. В двух случаях речь идет об участии защитника, в одном - адвоката. Между тем везде под участием понимается реализация предоставленных УПК РФ полномочий и самого назначения защитника в уголовном процессе. Участвовать в уголовном процессе защитник имеет право. Однако реализоваться указанное правовое положение вряд ли сможет, если подозреваемому (обвиняемому и др.) не будут известны все предоставленные ему законом возможности, с помощью которых он в состоянии реализовать свое право на защиту. В этой связи на следователя (дознавателя и др.) возлагается обязанность разъяснения указанных прав подозреваемому (обвиняемому и др.) не позднее того момента, с которого у последнего появляется право пользоваться помощью защитника. Как уже ранее было отмечено, под участием "в уголовном деле" здесь понимается участие защитника в уголовном процессе. Пять раз в ч. 3 ст. 49 УПК РФ употреблено словосочетание "с момента". Им обозначается "короткий промежуток времени" <*>, после наступления которого у адвоката появляется первая возможность выступить по делу в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого и др.). -------------------------------- <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 97.

Первой разновидностью такого момента названо вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. С позиций русского языка "выносить" - значит "принимать какое-нибудь решение и официально объявлять о нем" <*>. "Вынести" - "приняв решение, объявить" <**>. Так ли понимается термин "вынесение постановления" в уголовном процессе? -------------------------------- <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 36. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 100.

В уголовном процессе вынесенным постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого будет и тогда, когда оно обвиняемому еще не объявлено. "Объявлением" рассматриваемого здесь процессуального решения не обязательно является оглашение его самому обвиняемому. Для того чтобы считать постановление объявленным с позиций русского языка, достаточно того, что должным образом оформленный процессуальный документ подшит к материалам уголовного дела, что обвиняемому направлено извещение о дне предъявления обвинения, что с постановлением следователь (дознаватель <*> и др.) знакомит тех, кто на это имеет право и у кого есть возможность с таковым ознакомить. Тем более это касается случая вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, о которых идет речь в п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Для того чтобы в уголовном процессе мог принять участие защитник, не обязательно, чтобы постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого было последнему объявлено. -------------------------------- <*> В некоторых работах до сих пор употребляется отсутствующее в действующем УПК РФ понятие "лицо, производящее дознание", (понятие, использовавшееся в УПК РСФСР 1960 года) вместо употребляемого законодателем термина "дознаватель". См.: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 106. Вряд ли такое отношение к букве закона позволительно, пусть даже и для столь известного ученого-процессуалиста, коим является В. П. Божьев.

Обвиняемый может пригласить адвоката для участия в уголовном деле в качестве защитника до объявления ему постановления о привлечении в качестве обвиняемого (обвинительного акта) с момента окончательного подписания (составления) соответствующего процессуального документа и приобщения его к материалам уголовного дела. Анализируемый юридический факт имеет то значение, которое определено п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ лишь в случае производства предварительного следствия. Только на предварительном следствии вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого может повлечь появление у приглашенного обвиняемым (его законным представителем) адвоката права участвовать в уголовном процессе в качестве защитника. Утверждая это, мы ни в коем случае не говорим, что данное процессуальное решение может быть вынесено только следователем (при производстве предварительного следствия). Хотя в литературе и можно встретить подобного рода не соответствующие закону суждения <*>. Согласно ч. 3 ст. 224 УПК РФ, если в отношении подозреваемого была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, а обвинительный акт в течение 10 суток со дня заключения подозреваемого под стражу составить не представилось возможным, при наличии к тому фактических оснований дознаватель обязан вынести постановление о привлечении его в качестве обвиняемого и предъявить обвинение либо принять решение об отмене меры пресечения. -------------------------------- <*> См., к примеру: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 105; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 75; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 77; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 217; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 80; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 111. См. также: Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 71; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.:Питер, 2005. С. 56 - 57; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 30.

Таким образом, рассматриваемое постановление может быть вынесено как следователем, так и дознавателем, как при производстве предварительного следствия, так и дознания. Однако обязательным условием производства дознания является возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица. А в этом случае защитник имеет предусмотренную п. 2 ч. 3 ст. 49 УПК РФ возможность появиться в уголовном процессе до того, как будет вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Следователь (дознаватель и др.) при наличии к тому фактических оснований и соблюдении предусмотренных законом условий вправе вынести постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Но, конечно же, суд (судья) таких постановлений не выносит. Поэтому утверждение Гуева А. Н. о том, что "в практике возник вопрос: может ли судья (суд) вынести постановление о привлечении в качестве обвиняемого по делам частного обвинения?" <*>, мало похоже на правду. Вряд ли у кого-либо, кроме разве что самого Гуева А. Н., возникал такой вопрос. -------------------------------- <*> См.: Гуев А. Н. Указ. соч. С. 78.

Охарактеризуем теперь использованное законодателем в п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ понятие "постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого". Исходя из содержания п. 25 ст. 5 УПК РФ, под постановлением в ч. 1 ст. 47 УПК РФ понимается процессуальный документ, зафиксировавший в себе волевое решение следователя (дознавателя и др.), в нашем случае о привлечении лица в качестве обвиняемого. Названный процессуальный документ имеет такое наименование в связи с тем, что после вынесения рассматриваемого процессуального документа в уголовном процессе появляется новая процессуальная фигура - обвиняемый. Лицо "привлекается" к участию в уголовном судопроизводстве в данном качестве. Иначе говоря, лицо не просто вовлекается в уголовный процесс. Оно вполне могло на момент вынесения рассматриваемого постановления уже принимать участие в предварительном расследовании. Лицо привлекается к участию в деле в определенном (новом) качестве - в качестве обвиняемого. Таким образом, одним из юридических фактов, который влечет возможность участия в уголовном процессе защитника, является постановление о привлечении его в качестве обвиняемого. Данный процессуальный документ составляется в соответствии с требованиями ст. 171 УПК РФ и с учетом содержания предусмотренного приложением N 92 к ст. 476 УПК РФ бланка постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Рассматриваемое постановление состоит из вводной, описательной и резолютивной частей. Вводная часть содержит указание на: а) наименование анализируемого документа; б) день, месяц, год принятия решения о привлечении лица в качестве обвиняемого; в) населенный пункт составления данного постановления (п. 1 ч. 2 ст. 171 УПК РФ); г) должность, звание (классный чин), фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), принявшего решение о привлечении лица в качестве обвиняемого (п. 2 ч. 2 ст. 171 УПК РФ); д) номер уголовного дела, по которому постановление вынесено. В описательной части постановления излагаются: а) фамилия, имя и отчество лица, привлекаемого в качестве обвиняемого, число, месяц, год и место его рождения (п. 3 ч. 2 ст. 171 УПК РФ); б) фактические обстоятельства совершения преступления - описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ (п. 4 ч. 2 ст. 171 УПК РФ); в) пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление (п. 5 ч. 2 ст. 171 УПК РФ); г) ссылка на ст. ст. 171 и 172 УПК РФ (рекомендуется делать также ссылку на ч. 1 ст. 47 УПК РФ и приложение N 92 к ст. 476 УПК РФ). Резолютивная часть постановления о привлечении в качестве обвиняемого начинается после слова "постановил". Здесь фиксируется решение о привлечении лица в качестве обвиняемого по расследуемому уголовному делу (п. 6 ч. 2 ст. 171 УПК РФ). В рассматриваемой третьей части постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого еще раз отражается: а) фамилия, имя, отчество обвиняемого, дата и место его рождения; б) пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление; в) решение об объявлении обвиняемому данного постановления; г) подпись лица, вынесшего постановление. Пункт 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ гласит, что вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого является моментом, с которого в деле может участвовать защитник, только тогда, когда ранее не имели место обстоятельства, упомянутые в п. п. 2 - 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ. В этих пунктах также отражены "моменты", с наступлением которых в уголовном процессе может появиться новый участник - защитник. Но эти "моменты" касаются решений (действий), принимаемых (осуществляемых) до вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Поэтому если они имели место, то подозреваемый (лицо, подозреваемое в совершении преступления), еще до того как он стал обвиняемым, имел право пользоваться помощью защитника. Когда же имели место обстоятельства, описанные в п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, следователь должен обеспечить обвиняемому возможность пользоваться помощью защитника. Если следователем вынесено постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, то заранее защитник должен быть уведомлен о дне, месте и времени предъявления обвинения. Это нужно для того, чтобы у защитника была возможность до предъявления обвинения встретиться со своим подзащитным, а также присутствовать при самом предъявлении обвинения. Качалова О. В. заявляет, что "защитник обвиняемого допускается к участию в деле" "с момента возбуждения в отношении него уголовного дела частного обвинения в соответствии со ст. 318 УПК РФ". То, что хотела сказать своим утверждением ученая, понятно и бесспорно. А думается, она желала обратить внимание правоприменителя на возможность участия защитника и в производстве по делам частного обвинения, возбуждаемым путем подачи заявления мировому судье. Между тем на самом деле автор написал несколько иное. Она говорит об "обвиняемом", в отношении которого возбуждается уголовное дело. И хотя она не одинока, подобного рода суждения встречаются в других книгах <*>, несомненно, до возбуждения уголовного дела обвиняемых быть не может. -------------------------------- <*> Козырев Г. Н., к примеру, пишет, что "право иметь защитника подозреваемый и обвиняемый приобретают начиная со стадии возбуждения уголовного дела" (см.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 200). Понятно, что на этой стадии нет ни подозреваемых, ни обвиняемых и, соответственно, не может быть их прав.

Второй юридический факт, с наступлением которого в деле может появиться защитник - это момент возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. У любого подозреваемого есть право защищаться с помощью защитника. Поэтому следователь (дознаватель и др.) ни при каких обстоятельствах не должен отказывать подозреваемому в допуске защитника, если в отношении него возбуждено уголовное дело. Вне зависимости от того, в каком порядке и кем оно возбуждено. Но что же такое "возбуждение уголовного дела" и с какого момента уголовное дело считается возбужденным? В УПК РФ предусмотрено две формы возбуждения уголовного дела. Первая, чаще всего встречающаяся - это процессуальное решение о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления и предусмотренного ст. ст. 140 - 143 УПК РФ источника таковых. Это решение должно быть оформлено постановлением о возбуждении уголовного дела. Вторая форма возбуждения уголовного дела, о которой забывают в части работ, комментирующих ст. 49 УПК РФ <*> и в учебной литературе <**>, предусмотрена для некоторых дел частного обвинения. Она закреплена ч. ч. 1 и 2 ст. 318 УПК РФ. Речь идет о возбуждении уголовного дела частного обвинения "путем подачи заявления" мировому судье потерпевшим (его законным представителем), а в случае смерти потерпевшего - его близким родственником. После подачи такого заявления у "лица, привлекаемого к уголовной ответственности", появляется право пользоваться помощью защитника в связи с п. 2 ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Ведь после подачи заявления, исходя из содержания ч. ч. 1 и 2 ст. 318 УПК РФ, уголовное дело частного обвинения считается возбужденным. -------------------------------- <*> См., к примеру: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 141-143; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 77; Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 232 - 239; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 81 - 83. <**> См.: Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82 - 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 60 - 63; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 147 - 148; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 74 - 75; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 42; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 50 - 51; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 115 - 116.

Хотя в литературе имеется и иная точка зрения на момент, с которого по делам частного обвинения, по которым не производилось досудебного производства, допускается защитник. Г. Н. Козырев считает, что такой момент наступает несколько позже. По его мнению, "при производстве по уголовным делам, подсудным мировому судье" <*>, "защитник участвует в деле с момента вручения судьей копии заявления потерпевшего (его законного представителя) подсудимому при разъяснении ему его прав в судебном заседании, и в том числе права пользоваться помощью защитника" <**>. -------------------------------- <*> Правильнее было бы вести речь о делах частного обвинения, по которым не производилось досудебного производства. Потому что по иным уголовным делам защитник может быть допущен к участию в уголовном процессе в период досудебного производства. <**> См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 200.

Почему мы не согласны с данным утверждением? Потому что, во-первых, оно момент допуска защитника в уголовный процесс ставит в зависимость от того, когда будет вручена копия заявления, когда будут разъяснены права. Во-вторых, сама выбранная автором формулировка указывает на то, что еще до вручения заявления и разъяснения прав, в уголовном процессе есть подсудимый. А у подсудимого имеется предусмотренное п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право пользоваться помощью защитника. Подсудимым же по делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, как уже отмечалось выше, является лицо, в отношении которого подана жалоба, с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания или же после соединения встречного заявления с первоначальным. Несмотря на наличие специфической разновидности возбуждения уголовного дела по делам частного обвинения, обычно под таковым все же понимается оформленное постановлением следователя (дознавателя и др.) процессуальное решение. Постановлением оформляются как решения о возбуждении уголовного дела, предусмотренные ст. ст. 146 <*> и 147 <**> УПК РФ, так и о возбуждении прокурором уголовного дела частного обвинения в порядке ч. 3 ст. 318 УПК РФ. -------------------------------- <*> См. об этом подробнее: Рыжаков А. П. Возбуждение уголовных дел публичного обвинения. Комментарий к ст. 146 УПК РФ. <**> См. об этом подробнее: Рыжаков А. П. Возбуждение уголовного дела частно-публичного обвинения. Комментарий к ст. 147 УПК РФ.

Когда же наступает момент возбуждения такого уголовного дела? И соответственно, с какого момента в процесс может вступить защитник? После того как принятое компетентным должностным лицом (органом) решение о возбуждении уголовного дела должным образом оформлено. По закрепленному в ч. 1 ст. 146 УПК РФ правилу дела публичного и частно-публичного обвинения, в том числе и возбужденные в отношении конкретного лица, возбуждаются с согласия прокурора. Не означает ли это, что защитник может появиться в уголовном процессе только после того, как прокурор своей подписью на постановлении удостоверит факт дачи им такого согласия? Кто возбуждает уголовное дело: следователь (дознаватель и др.), который выносит постановление, или же прокурор, дающий на это согласие? Для того чтобы дать правильный, соответствующий букве закона ответ на поставленный вопрос, следует сделать небольшой анализ содержания ст. 146 УПК РФ. В ч. 1 ст. 146 УПК РФ говорится о том, что следователь (дознаватель и др.) возбуждает уголовное дело. Здесь не сказано, что следователь (дознаватель и др.) ходатайствует перед прокурором о принятии соответствующего решения, как обстоят дела с порядком принятия некоторых других уголовно-процессуальных решений (к примеру, с принятием решения о продлении срока предварительного следствия, где перед прокурором возбуждается соответствующее ходатайство). Иначе говоря, редакция данной части ст. 146 УПК РФ позволяет заключить, что решение о возбуждении уголовного дела принимается не лицом, дающим на него согласие, а следователем, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела и, разумеется, прокурором, единолично принимающим соответствующее процессуальное решение <*>. -------------------------------- <*> Некоторые процессуалисты говорят о том, что "с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела дознавателем или следователем" "уголовное дело считается возбужденным" лишь "в неотложной ситуации" (см.: Калиновский К. Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 385), то есть когда есть необходимость производства неотложных следственных действий. Думается, "ситуации" не могут влиять на то, когда уголовное дело считать возбужденным. Если "в неотложной ситуации" уголовное дело считается возбужденным с момента вынесения следователем (органом дознания, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) постановления о возбуждении уголовного дела, то и в любой другой ситуации уголовное дело в уголовном процессе появится с этого момента.

В ч. 3 ст. 146 УПК РФ законодатель говорит о направлении прокурору уголовного дела (а не материала проверки заявления (сообщения) о преступлении) с постановлением о возбуждении уголовного дела. В приложении N 22 к ст. 476 УПК РФ закреплен бланк постановления прокурора об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела. В нем говорится о лице, подозреваемом в совершении преступления, а равно о лице, в отношении которого возбуждено уголовное дело (а не о лице, в отношении которого решался вопрос о возбуждении уголовного дела). Исходя из содержания этого бланка, в постановлении об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела должен быть указан номер возбужденного уголовного дела. Указанная редакция ч. 3 ст. 146 УПК РФ и приложения N 22 к ст. 476 УПК РФ также позволяет утверждать, что после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, еще до получения на то согласия прокурора, имеется уголовное дело. И с этого момента, если уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица, в уголовном процессе может принять участие защитник подозреваемого. Как следствие этого тезиса - такой защитник вправе реализовывать свой процессуальный статус в процессе дополнительной проверки, если материал возвращался для проведения таковой. В литературе можно встретить и иные взгляды на факт возбуждения уголовного дела. Есть ученые, которые считают, что уголовное дело возбуждается дважды - сначала следователем (дознавателем), а потом принимается решение о возбуждении уголовного дела прокурором <*>. Между тем трудно представить, как уже возбужденное уголовное дело можно еще раз возбудить? Редакция ст. 146 УПК РФ указывает на то, что после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем (дознавателем и др.) прокурор принимает решение о даче согласия на возбуждение уголовного дела (об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела или о возвращении материалов для дополнительной проверки), а не о возбуждении уголовного дела. -------------------------------- <*> См.: Безлепкин Б. Т. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 213; Калиновский К. Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 387.

В некоторых работах авторы то высказывают отличную от нашей точку зрения на момент возбуждения уголовного дела, то строят фразы так, как будто они все же с ней согласны. К примеру, Коротков А. П. сначала пишет, что до получения согласия прокурора уголовное дело "считается невозбужденным. Срок предварительного расследования исчисляется со дня дачи прокурором согласия на возбуждение" уголовного дела" <*>. А уже в следующем предложении говорит о том, что предусмотренный ст. 146 УПК РФ порядок возбуждения уголовного дела "призван обеспечить безотлагательную проверку прокурором законности и обоснованности возбуждения" уголовного дела. И далее, характеризуя понятие "вынесение" постановления о возбуждении уголовного дела, автор вообще забывает о прокуроре. По его мнению, выносит рассматриваемое постановление только следователь или дознаватель. Соответственно, давая согласие на возбуждение уголовного дела, прокурор не выносит постановления о его возбуждении. Правда, получается, оформляя постановление о возбуждении уголовного дела от своего имени, прокурор тоже не "выносит" постановление о возбуждении уголовного дела . А это уже есть явное несоответствие положениям, закрепленным в ч. 1 ст. 146 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Коротков А. П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юрист, 2002. С. 304 - 305.

Если исходить из того, что до дачи согласия прокурором на возбуждение уголовного дела уголовное дело еще не возбуждено, то что же проверяет прокурор? Не получается ли, что он проверяет законность и обоснованность собственного решения? Недаром на следующей странице Коротков А. П. уже отрекается от первого из приведенных утверждений. Теперь он делает правильный (хотя и прямо противоположный ранее сказанному) вывод, что при "согласии прокурора с возбуждением" <*> уголовного дела "срок предварительного расследования исчисляется с даты вынесения следователем (дознавателем) постановления о возбуждении" <**> уголовного дела <***>. -------------------------------- <*> В данном месте у А. П. Короткова вместо словосочетания "уголовного дела" написано "УД". <**> В данном месте у А. П. Короткова также вместо словосочетания "уголовного дела" написано "УД". <***> См.: Коротков А. П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юрист, 2002. С. 306. В последующих публикациях Коротков А. вновь возвращается к позиции, высказанной им на с. 304 - 305 вышеуказанного комментария. См.: Коротков А. Новый порядок возбуждения уголовного дела // Уголовное право. 2004. N 2. С. 100.

Итак, моментом возбуждения уголовного дела является момент подписания постановления о возбуждении уголовного дела следователем (дознавателем и др.). В этой связи не можем не согласиться с мнением А. В. Смирнова о том, что в направляемом лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело, уведомлении о решении прокурора по данному поводу должно содержаться разъяснение права подозреваемого "на приглашение или назначение защитника" <*>. Не противоречит требованиям УПК РФ направление следователем (дознавателем и др.) подозреваемому подобного процессуального документа и до получения от прокурора согласия на возбуждение уголовного дела. -------------------------------- <*> См.: Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 165; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2004. С. 163; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 141.

Как уже отмечалось, защитник допускается к участию в уголовном процессе, когда уголовное дело возбуждено "в отношении" конкретного человека. Термин "в отношении" означает, что в постановлении о возбуждении уголовного дела записано, кто именно совершил преступление, по признакам которого возбуждено уголовное дело. По крайней мере, в постановлении должна содержаться фамилия и инициалы этого лица. А в материале проверки заявления (сообщения) о преступлении документы, подтверждающие тот факт, что именно это конкретное лицо подозревается в совершении преступления, о котором идет речь в рассматриваемом постановлении. Вторая разновидность возбуждения уголовного дела - путем подачи заявления по делам частного обвинения всегда предполагает возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица. Заявление потерпевшего (его законного представителя и др.) по делам частного обвинения, исходя из закрепленного в п. 4 ч. 5 ст. 318 УПК РФ требования, не может не содержать данных о лице, привлекаемом к уголовной ответственности. Термин "конкретный" означает "реально существующий, вполне точный и вещественно определенный" <*>. Соответственно, конкретное лицо - это реально существующий человек. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 249.

Пунктом 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ определен момент допуска к участию в деле защитника в случае производства задержания лица, подозреваемого в совершении преступления (заключения под стражу в порядке ст. 100 УПК РФ). Данный пункт гласит, что в этом случае защитник в уголовном процессе может появиться с момента "фактического задержания" лица. Пункт 15 ст. 5 УПК РФ дает определение моменту фактического задержания лица <*>. Здесь сказано, что момент фактического задержания - это момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. -------------------------------- <*> В связи с тем, что п. 15 ст. 5 УПК РФ дал определение моменту фактического задержания, утверждение В. П. Божьева, что "прямого определения" моменту фактического задержания "в кодексе не дано" (см.: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 115), может вызывать лишь удивление. Это не первый случай, когда в указанном комментарии игнорируется содержание статей самого УПК РФ. См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 23, 52, 93, 294, 351, 383, 385 и др.

Игнорируя данную формулировку законодателя и пользуясь тем, что комментарий, в котором он дает свои разъяснения, написан "под общей редакцией Председателя Верховного Суда Российской Федерации", В. П. Божьев дает совершенно иное определение момента фактического задержания. Он рекомендует таковым считать "момент объявления задержанному протокола задержания" <*>. Нам же представляется, что такая точка зрения не имеет даже права на существование. Она не просто находится в прямом противоречии с положениями п. 15 ст. 5 УПК РФ, она существенно нарушает основные идеи, заложенные законодателем в УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 115.

К чему может привести на практике реализация рекомендаций В. П. Божьева? К тому, что срок задержания лица (время, в течение которого о задержании должно быть сообщено прокурору, подозреваемый должен быть допрошен) будет искусственно сокращаться за счет увеличения промежутка времени, начинающегося с момента производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, завершающегося моментом объявления задержанному протокола задержания. Законодатель не установил срока, в течение которого протокол задержания подозреваемому должен быть объявлен. Соответственно, если исходить из позиции, предлагаемой В. П. Божьевым, следователь (дознаватель и др.) имеет возможность вне зависимости от того, когда действительно лицо было лишено свободы передвижения, по собственному усмотрению "устанавливать" "момент фактического задержания". Так можно дойти до признания возможности "фактического задержания" лица через несколько суток после составления протокола задержания. Недоброкачественность высказанной В. П. Божьевым точки зрения указанными вытекающими из нее негативными последствиями не ограничивается. Ее применение на практике породило бы еще одну проблему. Согласно ч. 2 ст. 92 УПК РФ в протоколе задержания следователь (дознаватель и др.) обязан указать дату и время фактического задержания подозреваемого. Как же он сможет это сделать? Ведь на момент составления протокола задержания этот документ еще не может быть объявлен. Не требует же законодатель отражения в протоколе задержания даты и времени того события, которое состоится в будущем. Да и что такое "момент объявления задержанному протокола задержания"? А если подозреваемый в связи с осуществляемым им противодействием органам предварительного расследования (заткнул уши и т. п.) или же из-за имеющихся у него физических недостатков (глухота и слепота) не слышал, что прочел ему следователь (дознаватель и др.), - что же, он не был фактически задержан и как следствие тому - не имеет права пользоваться помощью защитника? Конечно же, нет. Аргументы против позиции, автором которой является В. П. Божьев, можно было бы продолжить. Однако, думается, и сказанного достаточно, для того чтобы понять ее несостоятельность. Итак, момент фактического задержания - это момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Нетрудно заметить, что в данном определении законодатель ничего не сказал по поводу того, кем осуществлено лишение свободы передвижения. В этой связи возникает вопрос, считается ли "фактическим" задержание, осуществленное частными лицами? Рекомендуется следующий ответ на поставленный вопрос. Исходя из закрепленного в п. 15 ст. 5 УПК РФ определения, защитник может быть допущен к участию в уголовном процессе в нескольких случаях. 1. С момента, когда лицо фактически задержано (осуществлен его захват) при непосредственном участии в этом процессе сотрудника учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностного лица, уполномоченного производить предварительное расследование. 2. С момента, когда сотрудник учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностное лицо, уполномоченное производить предварительное расследование, подключилось к осуществляемому частными лицами процессу доставления задержанного. 3. С момента доставления задержанного в орган дознания (к следователю и др.), если фактический захват и препровождение в орган дознания (к следователю и др.) лица, подозреваемого в совершении преступления, осуществлен частными лицами, без участия в этом процессе сотрудника учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностного лица, уполномоченного производить предварительное расследование <*>. -------------------------------- <*> В этой связи не вполне полной представляется характеристика фактического задержания, приведенная К. Б. Калиновским. По его мнению, "фактическим задержанием (ограничительно) следует считать тот момент, когда задержанный был передан органам уголовного преследования" (См.: Калиновский К. Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 262; Калиновский К. Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2004. С. 261; Калиновский К. Б. § 2. Задержание подозреваемого и обвиняемого // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 240). Не исключает ли такое понимание института "фактического задержания" возможность осуществления фактического задержания сотрудниками "органов уголовного преследования"?

Согласно закону фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, будет признаваться моментом фактического задержания только в случае осуществления такового в порядке, установленном УПК РФ <*>. Указанный же порядок не распространяется на частных лиц <**>. Б. Т. Безлепкин пишет, "моментом задержания подозреваемого следует считать официальное объявление управомоченного должностного лица гражданину о том, что он задерживается по подозрению в преступлении. Именно с этого момента между сотрудником правоохранительного органа и физическим лицом возникает правоотношение, глубинный смысл которого заключается в том, что гражданин утрачивает свободу" <***>. -------------------------------- <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Булатов Б. Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 285. А вот С. П. Щерба, напротив, искажает смысл закона, не отражая в определении названного правового института такого его признака, как "осуществления" фактического лишения свободы передвижения лица "в порядке, установленном" УПК РФ. См.: Щерба С. П. Глава Х. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева: 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 220. <**> К. Б. Калиновский также пытается обосновать то обстоятельство, что "захват лица частными лицами... не является моментом фактического задержания". См.: Калиновский К. Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 262; Калиновский К. Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2004. С. 262. <***> См.: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 128; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 158.

Однако существует и иная точка зрения. Так, по мнению А. П. Короткова, произвести фактическое задержание "может не только должностное лицо правоохранительного органа, но и любое другое лицо" <*>. Не будем оспаривать право на существование такой позиции. Обратим лишь внимание правоприменителя, что требовать от не являющихся субъектами уголовного процесса частных лиц соотнесения их действий по захвату правонарушителя с требованиями УПК РФ крайне затруднительно да и скорее всего неправомерно. Вряд ли такой вид захвата лица может быть частью задержания, осуществляемого в случаях: -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Коротков А. П. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА (Издательская группа "НОРМА-ИНФРА-М"), 2002. С. 179.

а) предусмотренных ст. ст. 91 и 92 УПК РФ; б) применения к лицу в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу. Допуск защитника с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, о котором идет речь в п. 3 ч. 3 комментируемой статьи, означает, что последнему возможность иметь защитника должна быть предоставлена, по крайней мере, сразу после доставления в орган внутренних дел (иной орган предварительного расследования). Уже с этого момента, вне зависимости от того, составлен или нет протокол о задержании лица в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, подозреваемый вправе требовать приглашения защитника, а защитнику должна быть предоставлена возможность свидания с подзащитным наедине и конфиденциально без большего, чем предусмотрено в ч. 4 ст. 92 УПК РФ, ограничения их числа и продолжительности. Итак, мы рекомендуем рассматривать фактическое задержание как деятельность должностного лица (органа), уполномоченного на производство предварительного расследования. Мы ответили на один вопрос. Но анализ института фактического задержания порождает возникновение и другого вопроса - может ли фактическое задержание быть осуществлено до возбуждения уголовного дела? И если да, то вправе ли в этом случае адвокат принять участие в уголовном процессе в качестве защитника на стадии возбуждения уголовного дела после фактического задержания лица? Чтобы ответить на поставленный вопрос, следует структурировать процесс принятия решения о задержании в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. Предусмотренный подп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ второй вид фактического задержания в данном случае нам не интересен, потому что мера пресечения даже в порядке ст. 100 УПК РФ не может быть избрана на стадии возбуждения уголовного дела. Фактический же захват лица, так называемое фактическое задержание, вполне может иметь место и до того, как будет оформлено постановление о возбуждении уголовного дела <*>. -------------------------------- <*> А не всегда "производится до возбуждения уголовного дела", как пишет К. Б. Калиновский. См.: Калиновский К. Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2004. С. 261.

Иначе говоря, последовательность действий в случае задержания в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ может быть такова. 1. Фактическое задержание (захват) до возбуждения уголовного дела. 2. Возбуждение уголовного дела. 3. Составляется протокол задержания в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. Хотя следует признать, что некоторые ученые высказывают несколько иные суждения по поводу рассматриваемой последовательности. Так, И. Л. Петрухин пишет, что "одновременно с составлением протокола задержания должно быть возбуждено уголовное дело" <*>. А Калиновский К. Б. - что "решение о возбуждении дела принимается одновременно с решением о задержании" <**>. Обычно кто возбуждает уголовное дело, тот и составляет протокол задержания. У человека одна голова и пишет он одной рукой. Что бы ни говорилось об одновременности действий (решений), все равно одно из них должно быть первым (вынесение постановления о возбуждении уголовного дела), а второе (составление протокола задержания) следовать за ним. Иного не дано. -------------------------------- <*> См.: Петрухин И. Л. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 155. <**> См.: Калиновский К. Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 262; Калиновский К. Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2004. С. 261.

Рекомендованная нами возможная структура реализации задержания, предусмотренного в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, указывает на то, что фактическое задержание может быть осуществлено в период времени, когда предварительного расследования еще нет. Соответственно, до того как наступит стадия предварительного расследования, если имело место фактическое задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, в уголовный процесс может быть допущен, а при заявлении соответствующего ходатайства или наличии хотя бы одного из обстоятельств, указанных в п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, - должен быть допущен защитник. Допускает возможность участия защитника на стадии возбуждения уголовного дела и Конституционный Суд РФ. В ч. 6 п. 3 своего Постановления от 27 июня 2000 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова" он пишет о праве "каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием" <1>. Заметьте, Конституционный Суд РФ ведет речь не о стадии предварительного расследования и не о досудебной стадии, а о "досудебных стадиях уголовного судопроизводства". Аналогичные словосочетания: "досудебные стадии процесса" <2> и "стадии досудебного производства" <3> употребляются и некоторыми учеными, когда они характеризуют участие защитника в уголовном процессе. Известно, что в уголовном процессе всего две досудебные стадии - это стадия возбуждения уголовного дела и стадия предварительного расследования. Из данного обстоятельства следует два вывода. Во-первых, по мнению Конституционного Суда РФ, на стадии возбуждения уголовного дела могут иметь место действия и (или) меры, связанные с уголовным преследованием. Во-вторых, в случае осуществления на стадии возбуждения уголовного дела указанных действий (мер) не только возможен, но и обязателен допуск защитника к участию в уголовном процессе. Именно поэтому мы считаем небезупречным часто встречающееся в юридической литературе утверждение, что "закон предусматривает участие защитника со стадии предварительного расследования" <4>. -------------------------------- <1> См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П // СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882. <2> См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 196. <3> См.: Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 232. <4> См., к примеру: Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 128; Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 114.

В п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ употреблено понятие "лицо, подозреваемое в совершении преступления". Оно же еще дважды использовано законодателем в п. п. 4 и 5 той же части ст. 49 УПК РФ. Мы его проанализировали при характеристике круга возможных подзащитных, когда комментировали содержание ч. 1 ст. 49 УПК РФ. Между тем этот анализ считаем незавершенным, пока не будет раскрыто содержание употребленных здесь терминов "преступление" и "в совершении". Начнем с понятия "преступление", которое использовано в этом, а также в п. п. 4 и 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ. На момент принятия решения о необходимости задержания лица в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица и т. п. следователь (дознаватель и др.) может не располагать сведениями о безусловном наличии в деянии всех элементов состава преступления. Будет ли нарушением закона принятие решения о задержании, о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица и др., если затем выяснится, что лицо совершило деяние в состоянии невменяемости и, соответственно, имело место не преступление, а "запрещенное уголовным законом деяние", совершенное в состоянии невменяемости? Нарушения закона не будет. Подтверждением этому является п. 3 ч. 2 ст. 29, ст. 203 и ст. 435 УПК РФ, из редакции которых следует, что заключенным под стражу, а значит и задержанным, может быть лицо, страдающее психическим заболеванием. Пункт 3 ч. 2 ст. 29 и ст. 203 УПК РФ предоставляют суду право принимать решение о помещении подозреваемого, не находящегося под стражей, в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы, то есть для установления, мог ли он в силу психического расстройства в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Лишь заключение судебной экспертизы позволит установить, вменяемо или нет лицо было на момент совершения запрещенного уголовным законом деяния. Если законодатель говорит о подозреваемом, не находящемся под стражей, значит, возможна и иная ситуация - содержание его под стражей. Согласно положениям, закрепленным в ч. 1 ст. 435 УПК РФ, законным признается перевод в психиатрический стационар заключенного под стражу, а значит, обычно ранее задержанного в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ (или же задержанного для применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу) лица при установлении факта наличия у него психического заболевания. Если законодатель считает возможным содержание указанных лиц под стражей, то, бесспорно, законно и их уголовно-процессуальное задержание, возбуждение в отношении таковых уголовного дела и т. п. Таким образом, употребляя понятие лицо, подозреваемое в совершении "преступления", законодатель, говоря о "преступлении", под таковым подразумевает по меньшей мере как деяние, содержащее в себе все признаки состава преступления, так и "запрещенное уголовным законом деяние", совершенное в состоянии невменяемости. Дальнейшее развитие этой идеи в том же направлении (распространение содержания рассматриваемого понятия "преступление" и на иные, не являющиеся преступлением в уголовно-правовом смысле слова явления) с точки зрения науки уголовного процесса возможно, но, следует признать, может привести к ситуации, когда надзирающий (контролирующий) за деятельностью следователя (дознавателя и др.) орган посчитает задержание незаконным. Именно поэтому мы рекомендовать подобное поведение правоприменителю не станем. Речь идет о том, чтобы признать возможным расширительное толкование рассматриваемого понятия "преступление". Логика могла бы идти в следующем направлении. Если законодатель считает возможным осуществление в отношении лица (лица, которое затем может быть признано невменяемым на момент совершения общественно опасного деяния) связанных с уголовным преследованием действий и (или) мер, которые существенно затрагивают или могут существенно затронуть его права и (или) свободы, то последовательно дозволить задержание (возбуждение в отношении конкретного лица уголовного дела и т. п.) любого лица при наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) доказательств наличия признаков объективной стороны состава преступления. В этом случае при вынесении рассматриваемого (рассматриваемых) решения можно было бы не брать во внимание то обстоятельство, что следователю (дознавателю и др.) пока (во время задержания, возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица и др.) не были известны все обязательные признаки субъекта и субъективной стороны состава преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Нами же, напоминаем, следователям (дознавателям и др.) рекомендуется под преступлением, о котором идет речь в п. п. 3 - 5 ч. 3 комментируемой статьи, понимать только деяние, содержащее в себе все признаки состава преступления. Исключением из этого правила является лишь та ситуация, когда на момент осуществления в отношении лица связанных с уголовным преследованием действий и (или) мер, которые существенно затрагивают или могут существенно затронуть его права и (или) свободы, следователь (дознаватель и др.) не располагает совокупностью доказательств, которая бы позволила ему сформировать внутреннее убеждение во вменяемости лица во время совершения им общественно опасного деяния <*>. -------------------------------- <*> В дальнейшем для краткости преступления и запрещенные уголовным законом деяния, совершенные в состоянии невменяемости, если иное специально не оговорено, как и в комментируемой статье, будут именоваться термином "преступления".

В словосочетании "лицо, подозреваемое в совершении преступления" говорится не просто о "преступлении", а о "совершении преступления". Буквальное толкование данного термина могло бы привести к ситуации неоправданно зауженного его восприятия. Кто-то может подумать, что преступление совершено, когда с позиций уголовного права оно окончено. Между тем под "совершением преступления" в ст. 49 УПК РФ понимается не только ситуация обнаружения признаков оконченного преступления. Преступление с позиций комментируемой нормы права будет совершено и в случае имевших место приготовления к преступлению или покушения на преступление. Согласно п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ фактическое задержание лица не во всех предусмотренных уголовно-процессуальным законом случаях является моментом, с наступлением которого в уголовном процессе может появиться защитник. Данное правило распространяется лишь на два вида такого задержания: на захват лица с целью последующего задержания его в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ и на фактическое задержание, направленное на применение избранной в отношении лица в порядке ст. 100 УПК РФ меры пресечения - заключения под стражу. Однако же в УПК РФ упоминается и о других разновидностях задержания. Таковыми являются: - задержание подозреваемого (обвиняемого), объявленного в розыск (ч. 3 ст. 210 УПК РФ); - задержание осужденного, скрывшегося в целях уклонения от отбывания наказания в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ либо ограничения свободы, для заключения его под стражу до рассмотрения вопроса о замене наказания на более строгое (ч. 4.1 ст. 396, п. 3 ч. 1 ст. 399 УПК РФ). Большинство указанных видов задержания осуществляется не в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, причем еще до их осуществления защитник мог участвовать в уголовном процессе. Соответственно, в связи с реализацией указанных разновидностей задержания не возникает вопроса о его (защитника) допуске в уголовный процесс. Первым в п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ названо фактическое задержание, осуществляемое в случаях, "предусмотренных" ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. Термин "предусмотренных" в данном контексте употреблен в значении случаев, "о которых идет речь", или же случаев, "урегулированных" указанными нормами. В вышеназванных статьях УПК РФ закреплены основания, условия и порядок осуществления уголовно-процессуального задержания лица в целях проверки его причастности к совершению преступления и решения вопроса об избрании, а затем и применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. Причем ст. 92 УПК РФ так и называется: "Порядок задержания подозреваемого". Тем не менее в ч. ч. 3 и 4 ст. 108, а также в приложениях N 27, 28 к ст. 476 УПК РФ законодатель пишет, что порядок рассматриваемой разновидности задержания предусмотрен не только ст. 92, но и ст. 91 УПК РФ. В ч. 2 ст. 46, ч. 1 ст. 423, ст. 449 УПК РФ и того хуже: законодатель, сам себе противореча, утверждает, что анализируемый порядок задержания установлен только ст. 91 УПК РФ. Представляется более правильной формулировка, использованная в п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК РФ. Здесь законодатель упоминает о задержании лица "в соответствии со статьями 91 и 92" УПК РФ. Задержание лица в соответствии со ст. ст. 91 <*> и 92 <**> УПК РФ - это мера уголовно-процессуального принуждения, носящая неотложный характер и состоящая в помещении в изолятор временного содержания <***> лица, подозреваемого в совершении преступления, сроком на 48 часов в целях проверки его причастности к совершению преступления и решения вопроса об избрании, а затем и применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. -------------------------------- <*> Комментарий к указанной статье см.: Рыжаков А. П. Основания и условия задержания лица по подозрению в совершении преступления. Комментарий к статье 91 УПК РФ. <**> Комментарий к указанной статье см.: Рыжаков А. П. Правила оформления протокола задержания, допрос подозреваемого и продолжительность его свиданий с защитником. Комментарий к статье 92 УПК РФ. <***> В дальнейшем для краткости - ИВС.

Вторым видом фактического задержания в п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ указано то, что осуществляется оно в случаях "применения" к задержанному в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу. Применение меры пресечения заключения под стражу возможно лишь после ее избрания. Соответственно, когда речь идет о данной разновидности фактического задержания, указанная здесь мера пресечения уже избрана. Постановление о заключении лица под стражу в соответствии со ст. 100 УПК РФ судом уже вынесено. Во исполнение данного постановления и осуществляется фактическое задержание. С фактического задержания начинается применение к лицу меры пресечения - заключения под стражу. Не следует это задержание путать с тем, о котором идет речь в ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. Там на момент фактического задержания нет постановления об избрании меры пресечения, здесь есть. Там уголовное дело может быть не возбуждено, здесь обязательно уголовное дело уже имеется. Там специфические фактические основания, закрепленные в ст. 91 УПК РФ, а юридическое основание - протокол задержания подозреваемого. При задержании во исполнение постановления о заключении под стражу фактические основания задержания те же, что и основания избрания меры пресечения, а юридическое основание - постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Осуществляемое в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ фактическое задержание может быть произведено в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления (не являющегося подозреваемым), задержание в соответствии с применением заключения под стражу в порядке ст. 100 УПК РФ всегда реализуется в отношении подозреваемого. Соответственно, под словосочетанием "к нему" в подп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ понимается подозреваемый, к которому применяется мера пресечения - заключение под стражу. Причем эта мера пресечения применяется "в соответствии со статьей 100" УПК РФ. Иначе говоря, избрана данная мера пресечения в связи с наличием исключительного случая. Особенностью избрания в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения является то обстоятельство, что по общему правилу подозреваемому не позднее десяти суток с момента его фактического задержания должно быть предъявлено обвинение. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, то мера пресечения немедленно должна быть отменена, за исключением случаев, когда речь идет о необходимости предъявления обвинения в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 или 360 УК РФ. В этой ситуации обвинение может быть предъявлено в течение тридцати суток с момента фактического задержания. И опять же, если в этот срок обвинение не будет предъявлено, то мера пресечения немедленно отменяется. Но что же представляет собой понятие "мера пресечения"? Под термином "мера пресечения" понимается избираемая органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела, прокурором, судьей или судом мера уголовно-процессуального принуждения, оказывающая на подозреваемого (обвиняемого) определенное психологическое воздействие или ограничивающая его личную свободу с целью лишения возможности скрыться от органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры или суда, продолжать заниматься преступной деятельностью и (или) воспрепятствовать производству по уголовному делу, а также в целях обеспечения исполнения приговора. К подозреваемому (обвиняемому) могут быть применены следующие меры пресечения: 1) подписка о невыезде и надлежащем поведении (ст. 102 УПК РФ); 2) личное поручительство (ст. 103 УПК РФ); 3) наблюдение командования воинской части (ст. 104 УПК РФ); 4) присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым (ст. 105 УПК РФ); 5) залог (ст. 106 УПК РФ); 6) домашний арест (ст. 107 УПК РФ); 7) заключение под стражу (ст. 108 УПК РФ). Но в подп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ речь идет не о всех мерах пресечения, а лишь об одной из таковых - о заключении под стражу. Причем не о любом заключении под стражу, а только о такой его разновидности, которая осуществляется в соответствии со ст. 100 УПК РФ. Заключение под стражу - это наиболее строгая мера пресечения. Лицо, взятое под стражу, физически изолируется от общества и содержится под охраной. При заключении под стражу на первый план выступает физическое ограничение свободы, в результате которого резко сужается возможность скрыться от органов предварительного расследования и суда, воспрепятствовать осуществлению задач уголовного судопроизводства и продолжать преступную деятельность. Заключение под стражу, о котором идет речь в подп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, может быть применено, а соответственно и фактическое задержание осуществлено, только если лицо, в отношении которого избирается данная мера пресечения, подозревается в совершении преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет и при этом нет возможности применить к нему иную, более мягкую меру пресечения. Лишь в исключительных случаях и к тому же при соблюдении специальных условий эта мера пресечения может быть избрана в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, за совершение которого предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет. Данными специальными условиями признаются следующие обстоятельства: 1) подозреваемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации; 2) его личность не установлена; 3) им нарушена ранее избранная мера пресечения; 4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда. Заключение под стражу может быть применено и к несовершеннолетнему. Между тем законом предусмотрены дополнительные гарантии соблюдения прав и законных интересов данной категории граждан. Рассматриваемая мера пресечения в отношении несовершеннолетних может быть избрана, если он подозревается в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Лишь в исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого в совершении преступления средней тяжести. Заключение под стражу должно применяться по судебному решению. Это общее правило касается и случаев избрания рассматриваемой меры пресечения в соответствии с правилами ст. 100 УПК РФ. Предпоследний "момент", с наступлением которого в уголовном процессе может принять участие защитник, звучит так: момент "объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы". Под "объявлением" указанного постановления <*> понимается официальное сообщение <**>, доведение до сведения лица, подозреваемого в совершении преступления, оглашение <***> ему постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. -------------------------------- <*> Имеются публикации, где речь идет об объявлении не постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, а самой судебно-психиатрической экспертизы (см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 100. Судебная экспертиза - это деятельность. Она объявленной быть не может. Объявлению могут быть подвергнуты лишь документы. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 113. <***> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 377.

Порядок вынесения названного процессуального документа регламентирован ч. ч. 1 и 2 ст. 195 УПК РФ и приложениями N 117-120 к ст. 476 УПК РФ. В нем фиксируется решение не только, собственно, о назначении судебной экспертизы, в том числе и судебно-психиатрической, но и о том, какие вопросы должны быть поставлены перед экспертом, какие материалы в его распоряжение предоставлены и др. Соответственно, в рассматриваемом процессуальном документе указывается: а) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя и др.), принявшего решение о назначении судебно-психиатрической экспертизы; б) номер уголовного дела, по которому назначается судебно-психиатрическая экспертиза; в) фактические основания назначения судебно-психиатрической экспертизы; г) ссылка на ст. ст. 195, 196, 199 УПК РФ; д) решение о назначении судебно-психиатрической экспертизы; е) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебно-психиатрическая экспертиза; ж) вопросы, поставленные перед экспертом; з) перечень материалов, предоставленных в распоряжение эксперта; и) фамилия, имя и отчество лица, которому поручено разъяснить права, обязанности и ответственность эксперту. Допуск защитника с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, о котором идет речь в п. 4 ч. 3 комментируемой статьи, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, означает, что оглашение содержания этого документа от начала и до конца, а также удостоверение подписью лица, подозреваемого в совершении данного преступления, состоявшегося факта при наличии хотя бы одного из перечисленных в ч. 1 ст. 51 УПК РФ обстоятельств должно быть осуществлено в присутствии защитника. И еще одно уточнение. Судебно-психиатрическая экспертиза является одной из множества разновидностей судебной экспертизы. Судебная же экспертиза - это следственное действие, представляющее собой особую, установленную уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах сведений), производимую по поручению следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам <*>. -------------------------------- <*> За основу взяты определения, данные Ю. Н. Белозеровым и др. (См.: Белозеров Ю. Н., Рябоконь В. В. Производство следственных действий. М., 1990. С. 51; Смирнов А. В. Уголовный процесс (Возбуждение уголовного дела. Предварительное расследование): Методические указания слушателям-заочникам. М., 1989. С. 45).

Задачей производства судебной экспертизы является получение новых знаний (сведений) за счет проведения исследований лицами, сведущими в специальных отраслях знания. Условия производства судебной экспертизы: 1) судебную экспертизу можно назначить только после возбуждения уголовного дела; 2) вопросы задаются лишь в области специальных отраслей знаний, обычно в области науки, техники, искусства и (или) ремесла; 3) вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта; 4) нельзя задавать вопросы в той области знаний, которая считается общеизвестной для следователей (дознавателей и др.); 5) судебной экспертизе можно подвергать только установленные УПК РФ объекты; 6) должно быть точно установлено, что при производстве судебной экспертизы не будут нарушены те права и (или) законные интересы как участвующих в ней, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом; 7) не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц; 8) не ставится под угрозу здоровье и (или) жизнь лица, направленного для производства в отношении него судебной экспертизы. Последний из названных в ч. 3 ст. 49 УПК РФ юридических фактов, позволяющих появиться в уголовном процессе защитнику, - это момент "начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления". Меры процессуального принуждения применяются дознавателем, следователем, руководителем следственной группы и начальником следственного отдела, прокурором или судом (судьей) в целях решения задач правосудия и должны реализовываться лишь в предусмотренной законом процессуальной форме. Элькинд П. С. упоминала о трех обязательных требованиях, которые должны выполняться при избрании мер процессуального принуждения: 1) они избираются только в сфере уголовного судопроизводства; 2) лица, к которым будут применяться меры процессуального принуждения, порядок и условия их реализации должны быть регламентированы законом; 3) законность и обоснованность применения мер процессуального принуждения обеспечивается системой уголовно-процессуальных гарантий <*>. -------------------------------- <*> См. подробнее: Рыжаков А. П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. М.: Норма, 2004. С. 264 - 299.

Меры процессуального принуждения подразделяются на виды: 1) превентивно-предупредительные меры. Их еще иногда называют предупредительно-обеспечительные меры. К ним относятся: а) меры пресечения (ст. ст. 102 - 108 УПК РФ), б) меры обеспечения процесса доказывания (к примеру, принудительное производство обыска - ч. 6 ст. 182 УПК РФ, а также иные меры, предусмотренные ч. 3 ст. 177, ст. ст. 179, 183 УПК РФ), в) иные, предусмотренные законом меры (допустим, временное отстранение от должности - ст. 114 УПК РФ); 2) меры защиты (ч. 8 ст. 42, ч. 8 ст. 56, ст. 237 УПК РФ); 3) меры уголовно-процессуальной ответственности (ч. 4 ст. 103, ч. 3 ст. 105, ч. 4 ст. 106, п. 3 ч. 1 ст. 108, ст. 258 УПК РФ). В п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ речь идет об "иных мерах процессуального принуждения". В этом случае указанное словосочетание не является равнообъемным тому, которое употреблено в наименовании главы 14 УПК РФ. Под иными мерами процессуального принуждения здесь следует понимать все те меры процессуального принуждения, о которых не упоминается в предшествующих пятому пунктах ч. 3 ст. 49 УПК РФ. То есть иными мерами процессуального принуждения в значении, которое в это понятие вложено законодателем в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, являются все возможные меры уголовно-процессуального принуждения за исключением задержания в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ и задержания, которым начинается заключение под стражу. Все являющиеся действиями (в части осуществления действий по их реализации) меры процессуального принуждения одновременно являются процессуальными действиями, затрагивающими права и (или) свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Соответственно, "иными процессуальными действиями, затрагивающими права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления", о которых идет речь в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, не являются меры процессуального принуждения. Особенностью термина "иные процессуальные действия, затрагивающие права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления", использованного законодателем в п. 5 ч. 3 комментируемой статьи, является также необходимость его расширительного толкования. Под действием здесь понимается не только собственно телодвижение следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), но и затрагивающие права и (или) свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, процессуальные решения, по крайней мере, действия, направленные на их оформление и (или) реализацию. Под иными процессуальными действиями, затрагивающими права и (или) свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, о которых говорится в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, следует понимать все те процессуальные действия (а как отмечалось, в некоторых случаях и процессуальные решения), о которых не упоминается в предшествующих пятому пунктах ч. 3 ст. 49 УПК РФ. То есть иными процессуальными действиями в значении, которое в это понятие заложено п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, являются все возможные уголовно-процессуальные действия и (или) решения, затрагивающие права и (или) свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, за исключением возбуждения в отношении лица уголовного дела <*>, назначения судебно-психиатрической экспертизы и применения мер уголовно-процессуального принуждения. -------------------------------- <*> Процессуальным действием, затрагивающим права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, это процессуальное решение позволяет именовать формулировка, использованная Конституционным Судом РФ. В его Постановлении отмечено, что "факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела... и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него... Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику)". Здесь "акт о возбуждении в отношении лица уголовного дела" в следующем предложении именуется "действием, направленным на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств". См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П // СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882.

Осталось сформулировать характеристику понятия "действия, затрагивающие права и (или) свободы лица, подозреваемого в совершении преступления". Термин действие, "затрагивающее" права и (или) свободы в данном контексте использован в значении действий (решений), реализация которых не позволяет лицу, обладающему правами и свободами, воспользоваться ими всеми либо любой частью таковых без учета того воздействия, которое имеет, будет или же может иметь осуществление данного действия (решения). Под правами лица, подозреваемого в совершении преступления, здесь понимаются закрепленные в законе и обеспеченные государственным принуждением его возможности. Свободы также закреплены в законе и также обеспечены государственным принуждением. Недаром считается, что категории "права" и "свободы" по смыслу и содержанию можно считать равными <*>. Свободы - это установленное нормой правоположение (правило), определяющее отсутствие каких-либо ограничений, запрещений в той области общественно-политической жизни и деятельности индивида, которой посвящена конкретная свобода: свобода оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ), свобода выбора языка общения (ч. 2 ст. 26 Конституции РФ), свобода передвижения (ст. 27 Конституции РФ), свобода совести, свобода вероисповедания (ст. 28 Конституции РФ), свобода мысли и слова (ст. 29 Конституции РФ), свобода распоряжаться своими способностями к труду, в том числе свобода выбора профессии (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ) и др. -------------------------------- <*> См., к примеру: Перевалов В. Д. § 2. Понятие прав и свобод человека и гражданина // Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. М.: Издательская группа "НОРМА-ИНФРА-М", 1999. С. 498.

Следует иметь в виду, что действия (решения), о которых идет речь в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, могут затрагивать не только уголовно-процессуальные права и свободы. Исходя из того, что любое лицо, подозреваемое в совершении преступления, наделено закрепленными в главе 2 Конституции РФ правами и свободами человека и гражданина, к числу прав и свобод, которые лицо, подозреваемое в совершении преступления, имеет возможность защищать, в том числе с помощью защитника, относятся также его конституционные права (свободы, а равно законные интересы). Если считать права и свободы равными, но все же разными понятиями, то возникает необходимость обратить внимание правоприменителя на расположенный в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ союз "и" между рассматриваемыми терминами. Этот союз также размещен и в ряде комментариев к ст. 49 УПК РФ <*>, а также в учебной литературе, касающейся правового статуса защитника в уголовном процессе <**>. При его буквальном толковании получается при отсутствии фактов, о которых идет речь в п. п. 1 - 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, защитник в уголовном процессе может появиться лишь тогда, когда процессуальными действиями (решениями) одновременно затронуты и права, и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. -------------------------------- <*> См., к примеру: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 97; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 77; Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 142; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 83; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 198. <**> См.: Химичева О. В. Указ. соч. С. 102; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 133; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник... С. 141; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 134; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 60; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 148; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 81; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 76; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 43; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 51; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 116. См. также: Александров А. С. Указ. соч. С. 117.

Думается, не это хотел сказать законодатель. Его мысль заключается в том, что лицо, подозреваемое в совершении преступления, имеет возможность пользоваться помощью защитника с момента, когда действием и (или) решением следователя (дознавателя и др.) затронуто хотя бы одно его право или свобода. Причем эта возможность у него остается и в случаях, когда одновременно задето и его право, и принадлежащая ему свобода (несколько прав, несколько свобод). Данные рассуждения наводят на мысль о том, что более последовательно между словами "права" и "свободы" в ст. 49 УПК РФ расположить не один союз "и", а сразу два союза "и (или)". Началом осуществления рассматриваемых иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий (решений), затрагивающих права и (или) свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, обычно является оглашение ему соответствующего постановления (о производстве обыска, освидетельствования и т. п.). При оглашении данного документа может участвовать защитник. Между тем не любое процессуальное действие, затрагивающее права и (или) свободы гражданина, требует предварительного вынесения постановления о производстве такового. Так, нет необходимости в вынесении постановления о производстве допроса лица, подозреваемого в совершении преступления, в ходе которого следователь (дознаватель и др.) выясняет причастность его к совершению преступления. Хотя, бесспорно, в ходе производства такого следственного действия будут затронуты права и (или) свободы допрашиваемого. И поэтому приступить к нему можно только после предоставления лицу, подозреваемому в совершении преступления, возможности пригласить для участия в допросе защитника. Анализ содержания Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова" <*> позволяет сделать вывод, что пользоваться помощью адвоката (защитника), а значит, в определенной степени обладать правом на защиту, может любое вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и предварительного следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882.

Право на защиту у такого лица появляется с того момента, когда ограничение его прав становится реальным. Вопрос момента вовлечения в уголовный процесс защитника не будет раскрыт полностью, если мы ничего не скажем и о некоторых других моментах, напрямую касающихся процесса реализации закрепленного ч. 3 ст. 49 УПК РФ правила. Речь идет вот о чем. Когда явка защитника, избранного подозреваемым (обвиняемым и др.) или его близкими родственниками, невозможна (к примеру, в течение двадцати четырех часов с того момента, с которого исчисляется течение срока задержания или заключения под стражу), дознаватель, следователь, начальник следственного отдела, прокурор вправе предложить подозреваемому (обвиняемому и др.) сообщить о том, кого бы он желал пригласить в качестве другого защитника, и обязаны со своей стороны принять все возможные меры, направленные на обеспечение ему явки выбранного им нового защитника, а при невозможности этого пригласить подозреваемому (обвиняемому и др.) любого другого адвоката через действующие в районе адвокатские образования. И еще об одном моменте. Необеспечение обвиняемому права на защиту не надо путать с любым и каждым случаем отклонения его ходатайств о приглашении конкретного адвоката в качестве защитника. Верховный Суд РФ не признал нарушенным право на защиту в следующей ситуации. Уголовное дело органами предварительного следствия расследовалось, а затем рассматривалось в суде длительное время. В частности, в городской суд оно поступило в апреле 1990 года и рассмотрение его неоднократно откладывалось и срывалось в связи с тем, что подсудимые, ходатайствуя об участии в уголовном деле других адвокатов, тем не менее не заключали с этими адвокатами соглашений на их защиту. Последнее судебное заседание состоялось 4 - 18 декабря 1991 г. Подсудимому была предоставлена для защиты возможность воспользоваться услугами адвоката Щ., с которой было заключено соглашение на защиту; другого адвоката на участие в уголовном деле по соглашению он не указывал. В своих заявлениях от 24 мая, 1 октября, 2 октября 1991 г. обвиняемый отказывался от того, чтобы в заседании суда участвовал защитник. В последнем судебном заседании, разрешившем дело с постановлением приговора, несмотря на реальное участие адвоката в уголовном деле, подсудимый по своей инициативе неоднократно в письменной форме категорически отказывался от услуг любого адвоката, не связывая это с невозможностью оплатить труд адвоката, а в конце судебного разбирательства изменил эту позицию, настаивая на участии защитника. Суд обоснованно расценил действия подсудимого как направленные на затягивание судебного разбирательства при отсутствии для этого юридических оснований и исключение возможности свершиться правосудию. Отказав в удовлетворении заявленного в конце судебного разбирательства ходатайства, суд не нарушил права обвиняемого на защиту <*>. -------------------------------- <*> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 августа 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 6.

Переходим к анализу ч. 4 ст. 49 УПК РФ. Она касается только лишь адвокатов. Здесь указано, что необходимо таковым сделать, чтобы после наступления одного из моментов, перечисленных в ч. 3 ст. 49 УПК РФ, стать защитником в уголовном процессе. Дословно она звучит так: "Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера". Большинство терминов, использованных законодателем в настоящей части ст. 49 УПК РФ ("адвокат", "допускается", "уголовное дело", "в качестве", защитник"), мы уже разъяснили. Предпримем попытку толкования ранее не охарактеризованных понятий. Адвокат становится защитником "по предъявлении удостоверения адвоката и ордера". "Предъявить" означает "показать в подтверждение" чего-нибудь <*>. В нашем случае адвокат не только демонстрирует наличие у него удостоверения и ордера. Или иначе, предъявление следователю (дознавателю и др.) удостоверения адвоката и ордера не может быть ограничено лишь указанием на наличие таковых. Следователь (дознаватель и др.) имеет право и обязан лично и непосредственно ознакомиться с тем, что написано в удостоверении адвоката и о чем свидетельствует предъявленный адвокатом ордер. Причем после предъявления адвокатом ордера следователь (дознаватель и др.) требует передать его для приобщения к материалам уголовного дела <**>. Этим документом в уголовном деле подтверждается состоявшийся юридический факт участия в уголовном процессе конкретного адвоката в качестве защитника. Согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ предъявленное в пределах его полномочий требование следователя (дознавателя и др.) обязательно адвокатом должно быть исполнено. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 503. <**> О необходимости приобщения ордера к материалам уголовного дела пишут и другие ученые. См.: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 58; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 31; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 99.

Использованная законодателем формулировка ч. 4 ст. 49 УПК РФ указывает также на то обстоятельство, что следователь (дознаватель и др.) должен видеть сам процесс предъявления удостоверения адвоката и ордера. Названные документы следователю (дознавателю и др.) нельзя передать через канцелярию (секретариат или через нарочного). Предъявление предполагает личное участие в этом действии как предъявляющего (адвоката), так должностного лица (органа), которому документы предъявляются (должностного лица, уполномоченного проверить наличие у адвоката соответствующего удостоверения и ордера). Может ли в той или иной ситуации удостоверение адвоката и ордер предъявляться субъекту, который не является должностным лицом (органом), в производстве которого находится уголовное дело? Думается, может, при определенных условиях и с учетом последующего выполнения требования обязательного перепредъявления удостоверения адвоката, а если к материалам уголовного дела не был приобщен ордер, то и ордера должностному лицу (органу), в производстве которого находится уголовное дело. Речь идет о ситуации, к примеру, когда момент, с наступлением которого в уголовном процессе вправе появиться защитник, наступает в период исполнения поручения следователя (дознавателя и др.) другим следователем (дознавателем и др.). Этот другой следователь (дознаватель и др.) и будет тем лицом, которому предъявляются удостоверение адвоката и ордер, позволяющие появиться в уголовном процессе защитнику. Последующее перепредъявление искомого удостоверения, а если в деле отсутствует ордер, то и такового должностному лицу (органу), в производстве которого находится уголовное дело, никаким образом не влияет ни на момент "допуска" в уголовный процесс защитника-адвоката, ни на законность предшествующего участия (с момента предъявления указанных документов должностному лицу, исполняющему поручение в порядке ч. 1 ст. 152 или же ч. 4 ст. 157 УПК РФ) адвоката в уголовном процессе в качестве защитника. Будет ли незаконным участие адвоката в уголовном процессе в качестве защитника в связи с тем, что предъявленный наравне с удостоверением адвоката ордер не был следователем (дознавателем и др.) приобщен к уголовному делу? Думается, этот факт не может влиять на законность участия в деле защитника, если процесс предъявления удостоверения адвоката и ордера имел место. В предложенной ситуации ордер к материалам уголовного дела будет приобщен позже. УПК РФ не определил сроков (момента), в течение которых данное приобщение (истребование) должно состояться. Теперь несколько слов о понятии "удостоверение адвоката". Исходя из содержания ст. 15 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", удостоверение адвоката является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. Оно выдается сразу же после внесения сведений об адвокате в региональный реестр, в месячный срок со дня получения территориальным органом юстиции от квалификационной комиссии при адвокатской палате субъекта Российской Федерации уведомления о присвоении лицу, претендующему на приобретение статуса адвоката, соответствующего статуса. Форма удостоверения адвоката <*> утверждена федеральным органом юстиции. В удостоверении указывается фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре. В удостоверении обязательно имеется фотография адвоката, заверенная печатью территориального органа юстиции. -------------------------------- <*> См.: Об утверждении формы удостоверения адвоката: Приказ Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 г. N 216.

В этой же связи хотелось бы отметить следующее. Законодатель не требует того, чтобы адвокат получал удостоверение в том субъекте Российской Федерации, в котором он будет оказывать юридическую помощь. Или, иначе, адвокат вправе осуществлять защиту прав и (или) интересов подозреваемого (обвиняемого и др.) в любом органе предварительного расследования, прокуратуры и (или) суде на территории Российской Федерации <*>. -------------------------------- <*> Аналогичные уточнения можно найти и в иных источниках. См., к примеру: Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 237.

Ордер <*> адвокату выдается соответствующим адвокатским образованием на исполнение конкретно определенного поручения. В нашем случае это ордер на осуществление защиты в уголовном процессе (на одной из стадий, на всех стадиях и т. п.) конкретного подозреваемого (обвиняемого и др.). Форма ордера <**> утверждена также федеральным органом юстиции. -------------------------------- <*> Рекомендуем ознакомиться с характеристикой ордера, данной Р. Лисициным. Лисицин Р. Для чего адвокату ордер? // Российская юстиция. 2003. N 8. <**> См.: Об утверждении формы ордера: Приказ Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 г. N 217.

В нем отражается фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре, номер удостоверения адвоката, кем и когда оно выдано, с какого числа и на какой стадии он участвует в качестве защитника, основания выдачи ордера (реквизиты соглашения), полное наименование (адрес и телефон) адвокатского образования, которым выдан ордер, должность, фамилия, инициалы и подпись лица, выдавшего ордер. Между словами "удостоверения адвоката" и "ордера" стоит союз "и". В данном случае он не может толковаться иначе, как буквально. Для того чтобы адвокат стал защитником в уголовном процессе, он должен предъявить и тот и другой документ. Одного предъявления ордера недостаточно даже в тех случаях, когда следователь (дознаватель и др.) и адвокат уже неоднократно встречались по другим уголовным делам. Итак, подведем итог толкования ч. 4 ст. 49 УПК РФ. При производстве предварительного следствия или дознания в качестве защитников могут допускаться адвокаты. Для подтверждения своего статуса адвокат предъявляет соответствующее удостоверение. Выданный адвокатским образованием и представленный им ордер подтверждает факт заключения с ним соглашения на защиту подозреваемого (обвиняемого и др.). Уголовно-процессуальное положение, согласно которому в качестве защитника допускается адвокат по предъявлении им ордера соответствующего адвокатского образования, признано не противоречащим Конституции РФ. Не являющийся же адвокатом защитник допускается в уголовный процесс иным путем - путем вынесения судом (судьей) соответствующего определения (постановления) <*>. В этой связи мы не можем согласиться с А. В. Смирновым, по мнению которого допуск к участию в деле защитника неадвоката "состоит в предъявлении" "удостоверения личности", а также "принятии лицом, ведущим процесс, и приобщении к делу" предъявленной "доверенности на ведение дела" <**>. Наличия доверенности на ведение уголовного дела у близкого родственника обвиняемого или иного лица, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, законодатель не требует. Но даже наличие таковой вместе с предъявлением удостоверения личности не будет служить тем юридическим фактом, после которого данное лицо станет обладателем правового статуса защитника в уголовном процессе. Защитником оно может стать только лишь в связи и после допуска его в уголовный процесс в искомом качестве путем вынесения судом (судьей) соответствующего определения (постановления). -------------------------------- <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См., к примеру: Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 134. <**> См.: Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 166; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2004. С. 164.

Пятая часть ст. 49 УПК РФ посвящена дополнительным требованиям, предъявляемым к защитнику, участвующему в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Здесь сказано следующее: "В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении". Несколько вольно интерпретируя данное словосочетание, А. Н. Гуев пишет: "поскольку в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную тайну (в соответствии с Законом о государственной тайне), адвокат должен иметь допуск к таким сведениям" <*>. Получается, что в любых материалах уголовного дела и всегда содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Но на самом деле это не так. В большинстве уголовных дел такой информации нет. И, соответственно, на участие защитника в данных уголовных делах правила ч. 5 ст. 49 УПК РФ не распространяются. Да и не возлагает законодатель на всех и каждого адвоката обязанности иметь допуск к сведениям, составляющим государственную тайну. -------------------------------- <*> См.: Гуев А. Н. Указ. соч. С. 83.

Другое, также не соответствующее ни букве, ни духу закона суждение высказано О. А. Зайцевым. Он пишет, что "по уголовным делам, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, вправе участвовать только адвокат, который имеет соответствующий допуск к указанным сведениям" <*>. Во-первых, ч. 5 ст. 49 УПК РФ дозволяет участвовать в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеющим соответствующего допуска к указанным сведениям лицам. Во-вторых, по уголовным делам, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, вправе участвовать не только адвокат. По решению суда и в связи с поступившим от подзащитного ходатайством вторым защитником может быть и иное, не являющееся адвокатом лицо. Почему автор не обратил внимание на формулировку ч. 5 ст. 49 УПК РФ, остается загадкой. -------------------------------- <*> См.: Зайцев О. А. Указ. соч. С. 148.

Продолжая анализировать и разъяснять содержание ч. 5 ст. 49 УПК РФ, и в частности, употребленное здесь словосочетание "производство по уголовному делу", хотелось бы напомнить правоприменителю то обстоятельство, что использованные законодателем в ч. 3 ст. 49 УПК РФ и в ч. 6 п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова" формулировки, как выше нами уже было обосновано, позволяют говорить о возможности участия защитника в уголовном процессе, когда уголовного дела еще нет. Правила ч. 5 ст. 49 УПК РФ должны быть распространены и на эти случаи, если в ходе такого участия защитнику могут стать известны сведения, являющиеся государственной тайной. И еще одно напоминание. Оно касается понятия "защитник", о котором упоминается в ч. 5 ст. 49 УПК РФ. Обращаем внимание на то, что требования данной части комментируемой статьи всецело распространяются не только на адвокатов-защитников, но и на выступающих в качестве защитника иных лиц. Под "материалами" уголовного дела здесь понимаются все и каждый из документов, а также не являющиеся таковыми доказательства, из которых собственно и состоят указанные "материалы" уголовного дела. В этих материалах, или, иначе, в самом уголовном деле, "содержатся" определенные "сведения". "Содержатся" - значит "заключаются" внутри <*> уголовного дела. Под "сведениями" в данном случае понимается информация, данные, которые имеются в составляющих уголовное дело документах и (или) являющихся доказательствами предметах. Эти сведения могут быть отображены в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов (ст. 2 Закона РФ "О государственной тайне"). -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 645.

Теперь следует определиться с понятием "государственная тайна". В соответствии со ст. 2 Закона РФ "О государственной тайне" государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен ст. 5 Закона РФ "О государственной тайне". Сведения "составляют" государственную тайну только тогда, когда именно они, а не только лишь связанные с ними явления, таковой и являются. От защитника должна быть взята подписка о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну, не во всех случаях участия защитника в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся такие сведения. Хотя в некоторых работах и содержится такое, не соответствующее содержанию ч. 5 ст. 49 УПК РФ разъяснение <*>. Подписка берется лишь тогда, когда защитник ранее не получал и, соответственно, на момент участия в уголовном деле не имеет допуска к сведениям, составляющим государственную тайну. Именно поэтому используемый законодателем в ч. 5 ст. 49 УПК РФ союз "и" подлежит буквальному, а не расширительному толкованию. -------------------------------- <*> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 100 - 101; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 82.

Согласно ст. 2 Закона РФ "О государственной тайне" допуск к государственной тайне - это процедура оформления права граждан на доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, а предприятий, учреждений и организаций - на проведение работ с использованием таких сведений. Между тем в ч. 5 ст. 49 УПК РФ данный термин использован в несколько ином значении. Здесь под допуском понимается не деятельность (процедура), а результат осуществления таковой - конкретный документ, подтверждающий, что гражданин, а в нашем случае лицо, выступающее в уголовном процессе в качестве защитника, прошло одноименную процедуру и приобрело право знакомиться со сведениями, составляющими государственную тайну. В указанном значении термин "допуск" употреблен не только в ч. 5 ст. 49 УПК РФ, но и в ч. 1 ст. 17, ч. ч. 8 и 9 ст. 21, ст. 24 и др. самого Закона РФ "О государственной тайне", а также в некоторых иных нормативно-правовых актах. Лицо "не имеет соответствующего" допуска, прежде всего, если оно не может документально подтвердить наличие у него права знакомиться с теми или иными сведениями, составляющими государственную тайну. В этом случае, для того чтобы стало действовать правило необходимости получения от защитника подписки о неразглашении данных, составляющих государственную тайну, достаточно этого формального основания. Не будет нарушением закона исходящее от следователя (дознавателя и др.) требование о даче соответствующей подписки и в том случае, когда защитник документ предоставить не в состоянии, но у следователя есть свидетельские показания, что лицо, выступающее в деле в качестве защитника, в свое время прошло процедуру оформления его права на доступ к сведениям, составляющим государственную тайну. Лучше взять подписку у такого лица, чем не получить таковую у того, кто на момент рассмотрения уголовного дела (предварительного расследования и т. п.) не может быть назван гражданином, допущенным к сведениям, являющимся государственной тайной. И еще несколько слов о терминах "соответствующий" допуск и "к указанным сведениям". Под "указанными" сведениями в ч. 5 ст. 49 УПК РФ понимаются сведения, составляющие государственную тайну. А "соответствующим" следует считать допуск, который оформлен по правилам, закрепленным в Законе РФ "О государственной тайне" и ряде других нормативно-правовых актов, касающихся процедуры оформления права гражданина на доступ к сведениям, которые являются государственной тайной. Согласно правилам ч. 5 ст. 49 УПК РФ подписку о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну, дает "он", то есть лично лицо, участвующее в уголовном деле в качестве защитника. Иначе говоря, сначала адвокат либо иное лицо становится защитником подозреваемого (обвиняемого и др.), а потом уже дает соответствующую подписку <*>. -------------------------------- <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См., к примеру: Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты... С. 165.

Дача названной подписки - "обязанность" такого (не допущенного к рассматриваемому кругу сведений) защитника. Возложение на защитника соответствующей обязанности не только предопределяет, что он должен сделать, чтобы продолжить участие в уголовном деле. Наличие рассматриваемой обязанности в то же время указывает на право следователя (дознавателя и др.) требовать от защитника подписания соответствующего документа. В этой связи в некоторых работах авторы используют словосочетание "отобрать подписку" <*>. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева...; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 107.

Подписка должна быть получена. Но нельзя отрицать и ситуацию, когда адвокат откажется дать соответствующую подписку или же нарушит данное им обязательство. Останется ли он в этом случае защитником? Ривкин К. Е. считает, что "отказ адвоката дать подписку о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну, является основанием для отказа в допуске его к данному делу, о чем необходимо вынести соответствующее постановление (определение)" <*>. Аналогичное суждение встречается и в других работах <**>. -------------------------------- <*> См.: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 143. <**> См.: Зайцев О. А. Указ. соч. С. 148.

Но не все ученые с ним согласны. Так, И. Л. Петрухин утверждает, что нарушение защитником "письменного обязательства о неразглашении не может являться основанием для замены защитника, а может лишь являться основанием для привлечения его к ответственности" <*>. Чтобы найти правильный ответ на поставленный вопрос, следует расставить приоритеты. Приоритетным здесь представляется не мнение уважаемого ученого и не сложившаяся практика, а буква закона. -------------------------------- <*> См.: Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты... С. 165.

В уголовно-процессуальном законе не закреплено такого основания отвода ("отказа в допуске") защитника, как отказ его дать подписку о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну, так же как и нет такого основания отвода защитника, как разглашение им государственной тайны. Между тем следует отметить, что за неисполнение возложенных на участника уголовного процесса обязанностей на него может быть наложено денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда в порядке, установленном ст. 118 УПК РФ. Отказ дать рассматриваемую подписку есть неисполнение защитником возложенной на него ч. 5 ст. 49 УПК РФ уголовно-процессуальной обязанности. Существует мнение, что "орган, ведущий производство по делу, не вправе применять к защитнику меры процессуального принуждения, включая наложение денежного взыскания. В случае нарушения защитником своих процессуальных обязанностей следователь, дознаватель, прокурор или суд обращаются с представлением о принятии мер к данному адвокату в адвокатскую палату субъекта РФ" <*>. Указанное мнение не вполне согласуется с закрепленным ч. 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката <**> перечнем поводов для начала дисциплинарного производства в отношении адвоката. Здесь нет такого повода, как представление следователя, дознавателя, прокурора или суда о принятии мер к нарушившему процессуальную обязанность адвокату. -------------------------------- <*> См.: Александров А. С. Указ. соч. С. 119. См. также: Резник Г. Почему на адвоката-защитника нельзя налагать денежное взыскание? // Российская юстиция. 2003. N 8. <**> См.: Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2004. N 3.

Поводами для начала дисциплинарного производства в отношении адвоката признаются: 1) жалоба, поданная в Совет адвокатской палаты субъекта РФ другим адвокатом, доверителем адвоката или его законным представителем, а равно жалоба лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, при отказе адвоката принять поручение без достаточных оснований; 2) представление, внесенное в Совет адвокатской палаты субъекта РФ вице-президентом этой адвокатской палаты, отвечающим за исполнение требований закона об обязательном участии адвокатов в уголовном производстве, оказании бесплатной юридической помощи или исполнение решений органов адвокатской палаты; 3) представление, внесенное в Совет адвокатской палаты субъекта РФ территориальным органом юстиции того же субъекта РФ; 4) сообщение суда (судьи) или частное определение суда (судьи) в адрес Совета адвокатской палаты субъекта РФ в случаях, предусмотренных федеральным законодательством. Соответственно, следователь (дознаватель и др.) может отреагировать на неисполнение адвокатом на досудебной стадии своей процессуальной обязанности лишь ходатайством перед вице-президентом адвокатской палаты, территориальным органом юстиции или же судом о подготовке соответствующего повода. Обращение напрямую в Совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (адвокатскую палату субъекта Российской Федерации) с представлением не будет иметь следствием рассмотрение вопроса о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности. Итак, в законе все же имеются средства, с помощью которых можно добиться привлечения адвоката, нарушающего требования УПК РФ, к дисциплинарной ответственности. А если же защитник не только откажется дать подписку, но и разгласит сведения, составляющие государственную тайну, возникнет вопрос о привлечении его к уголовной ответственности. Ведь нельзя забывать, что разглашение сведений, составляющих государственную тайну, лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, если эти сведения стали достоянием других лиц, при отсутствии признаков государственной измены, признается преступлением, предусмотренным ст. 283 УК РФ. Нет у защитника и иммунитета в отношении его привлечения к уголовной ответственности за совершение такого преступления, коим является государственная измена (ст. 275 УК РФ) <*>. -------------------------------- <*> В соответствии с правилами ч. 5 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации. Соблюдение данного требования исключает возможность совершения адвокатом преступления, предусмотренного ст. 276 УК РФ (шпионажа).

К чему все эти рассуждения? А к тому, что нам больше импонирует вышеуказанная позиция И. Л. Петрухина (нарушение защитником письменного обязательства о неразглашении не может являться основанием для его замены). Распространяя ее на момент получения (неполучения) от защитника подписки о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну, следует заключить, что отказ дать такую подписку не может служить препятствием для продолжения участия лица в качестве защитника по уголовному делу. Бланк. Законодателем не разработан бланк указанной подписки. Поэтому любой и каждый следователь (дознаватель и др.) вправе предложить защитнику написать этот документ в той форме, которая следователю (дознавателю и др.) представляется наиболее приемлемой. Между тем нами рекомендуется в этом случае в максимальной степени использовать закрепленный приложением N 50 к ст. 476 УПК РФ бланк аналогичного процессуального документа, который именуется подпиской о неразглашении данных предварительного расследования. Более того, предлагается одновременно с подпиской, о которой идет речь в ч. 5 ст. 49 УПК РФ, получать от защитника также подписку, предусмотренную ст. 161 УПК РФ <*>. Последняя будет служить дополнительной гарантией неразглашения тех сведений, составляющих государственную тайну, которые стали известны защитнику в ходе его участия в уголовном процессе. -------------------------------- <*> О возможности получения от защитника этой разновидности подписки пишут и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А. Я. Сухарева...; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 108.

И тот и другой документ законодатель назвал подпиской. С позиции русского языка подписка представляет собой "письменное обязательство в" чем-нибудь <*>. Именно такое значение присуще терминам, употребленным законодателем как в ч. 5 ст. 49 УПК РФ, так и в ст. 161 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 467.

Между тем названные подписки, по крайней мере, по правовой основе, назначению и кругу сведений, которые не подлежат разглашению, остаются различными процессуальными документами. Обратив внимание на данное обстоятельство, следовало бы предложить структуру (содержание) рассматриваемой подписки о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну. В данном процессуальном документе, который получается от защитника, предлагается отражать: 1) наименование документа; 2) населенный пункт, где была дана подписка; 3) день, месяц, год принятия подписки; 4) фамилия, инициалы защитника (должность и наименование адвокатского образования для адвоката, степень родства для близкого родственника); 5) номер уголовного дела, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну; 6) ссылка на ч. 5 ст. 49 УПК РФ как на правовую основу дачи подписки; 7) собственно обязательство защитника не разглашать сведения, которые могут являться государственной тайной; 8) разъяснение ответственности, предусмотренной ст. 283 УК РФ; 9) подпись защитника, давшего подписку; 10) наименование органа предварительного расследования, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя и др.), взявшего подписку; 11) подпись указанного должностного лица. Подписку защитник обязан "дать", то есть сделать так, чтобы следователь (дознаватель и др.) от него взял, получил таковую <*>, как минимум мог взять таковую (получить). -------------------------------- <*> Исходя из характеристики значения слов "дать", "давать". См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 45 - 46.

Подписка дается "об их неразглашении". В этом случае речь идет о неразглашении именно полученных в ходе участия в уголовном деле, причем содержащихся в самом уголовном деле сведений, составляющих государственную тайну. Но что делать с той информацией, которая также является государственной тайной, которая не содержится в материалах уголовного дела, но тем не менее стала известна защитнику, участвовавшему в производстве, к примеру, следственного действия (обыска, допроса и др.)? Думается, последовательно разрешить следователю (дознавателю и др.) получение от защитника подписки о неразглашении и такого рода сведений, составляющих государственную тайну. Иначе говоря, употребленные в ч. 5 ст. 49 УПК РФ словосочетания "материалы" уголовного дела и "об их" неразглашении подлежат расширительному толкованию. Осталось дать характеристику термину "неразглашение". По общему правилу "разгласить" - означает "рассказав, сделать известным всем (то, что должно сохраняться в секрете)" <*>. Между тем с позиций уголовно-процессуального закона для разглашения достаточно сообщения не "всем", а даже одному не сведущему, не допущенному к сведениям, составляющим государственную тайну, человеку соответствующей информации. Иначе говоря, давая подписку, защитник обязуется не рассказывать никому, как во время участия в уголовном процессе, так и после его завершения, те являющиеся государственной тайной сведения, которые ему стали известны в связи с его участием в уголовном процессе. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 559.

В связи с рассматриваемым вопросом следует отметить также суждение, высказанное Конституционным Судом РФ. По его мнению, отстранение адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, от участия в деле в связи с отсутствием у них допуска к государственной тайне не соответствует ст. ст. 48 и 123 Конституции РФ <*>. Другое дело, если такой адвокат отказывается дать подписку о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну. Если метод убеждения, а также разъяснение защитнику уголовной ответственности за разглашение рассматриваемой группы сведений не имели положительного результата, следователь (дознаватель и др.) должен строить свои последующие взаимоотношения с защитником с учетом прямого нарушения последним возложенной на него ч. 5 ст. 49 УПК РФ обязанности. -------------------------------- <*> См.: По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В. М. Гурджиянца, В. Н. Синцова, В. Н. Бугрова и А. К. Никитина: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. N 8-П // СЗ РФ. 1996. N 15. Ст. 1768.

Предпоследняя, шестая часть ст. 49 УПК РФ закрепляет дополнительное к тем, которые перечислены в ст. 72 УПК РФ, основание отвода защитника. Здесь закреплено следующее правило - "одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого". Понятия "лицо", "защитник", "подозреваемый", "обвиняемый" и "интересы" мы уже прокомментировали. Осталось разъяснить содержание остальных составляющих приведенного выше положения терминов. Начнем со словосочетания "одно и то же" лицо. Одним и тем же лицом является всегда конкретный человек. Поэтому нельзя считать одним и тем же лицом различных граждан только лишь потому, что они обладают одинаковым статусом, к примеру, статусом адвоката. Это разные люди, а значит, "не одно и то же" лицо. Одно и то же лицо "не может быть" защитником двух подозреваемых и (или) обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Словосочетание "не может быть" в данном контексте указывает на то, что несоблюдение закрепленного в ч. 6 ст. 49 УПК РФ условия является нарушением права обвиняемого на защиту, существенным нарушением требований уголовно-процессуальной формы со всеми вытекающими из этого обстоятельства следствиями. Ривкин К. Е. пишет, что "на практике при возникновении" ситуации, когда защитник осуществляет в уголовном деле защиту нескольких лиц, и выясняется, что между их интересами имеются противоречия, "защитник либо отказывается от заключения соглашения сразу с двумя лицами, проходящими по одному уголовному делу, либо расторгает ранее заключенный договор с одним из них" <*>. -------------------------------- <*> См.: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 143; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 100. Авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны. Но ими дословно повторено утверждение К. Е. Ривкина без ссылки на автора.

Иначе говоря, он сообщает правоприменителю, как на практике "в целях соблюдения" правил ч. 6 ст. 49 УПК РФ могут нарушаться требования ч. 7 той же статьи. Последняя запрещает адвокату отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого (обвиняемого и др.) или, иначе, по собственной инициативе расторгать заключенный с доверителем договор. Автор же пишет, что на практике такой отказ (расторжение договора) имеет место. Хорошо, если правоприменитель поймет, что Ривкин К. Е. лишь сообщает о типичных нарушениях закона. Хуже, если таким образом построенная фраза воспримется читателем как руководство к действию. В этой связи считаем необходимым дать дополнительное разъяснение приведенным выше суждениям автора. Если защитник осуществляет защиту по уголовному делу, то соглашение (соглашения) об оказании юридической помощи между ним и доверителем (доверителями) уже заключено. Соответственно, он не может законным путем "отказаться от заключения соглашения". Вполне возможно, что автор подразумевал несколько иную ситуацию. Может быть, он вел речь о случае, когда к одному адвокату с целью заключения с ним соответствующего соглашения обратилось два подозреваемых (обвиняемых и др.), между интересами которых имеются противоречия? Такая ситуация возможна. Однако не ясно, почему Ривкиным К. Е. "рекомендуется" отказываться от заключения соглашения и с тем и с другим доверителем? Закон не запрещает адвокату сделать выбор и заключить договор с одним из подозреваемых (обвиняемых и др.). Нельзя забывать, что адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Адвокат вправе заключить соглашение с одним из двух обратившихся к нему лиц. Но не имеет права расторгнуть ранее заключенный договор с одним из подозреваемых (обвиняемых и др.) с целью заключения нового соглашения с тем лицом, которое к нему обратилось позже (после заключения первого соглашения). Законодатель нацеливает адвоката на противоположные действия. Он не "расторгает" ранее заключенное соглашение, а не заключает нового, если интересы обратившегося к нему подозреваемого (обвиняемого и др.) противоречат интересам того, с кем у него на момент этого обращения соглашение об оказании юридической помощи уже заключено. Закрепленное в ч. 6 комментируемой статьи правило подлежит расширительному толкованию. По нашему мнению, оно должно быть распространено и на случаи участия в уголовном процессе лица в качестве адвоката потерпевшего и (или) свидетеля (лица, в помещении которого проводится обыск). Иначе говоря, будучи защитником подозреваемого (обвиняемого и др.), адвокат по должности не вправе одновременно выступать адвокатом потерпевшего (свидетеля, лица, в помещении которого проводится обыск). Возможны лишь два исключения из этого правила. Во-первых, участие одного и того же лица в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого и др.) и в то же время в качестве адвоката свидетеля стороны защиты, дающего показания, не противоречащие тем, которые исходят от самого подозреваемого (обвиняемого и др.), причем в интересах последнего. Во-вторых, осуществление защиты подозреваемого (обвиняемого и др.) и оказание юридической помощи лицу, в помещении которого проводится обыск, одним и тем же адвокатом допустимо, когда, бесспорно, обыск производится в целях подтверждения версии защиты, а интересы лица, в помещении которого проводится обыск (к примеру, родителей обвиняемого), не противоречат интересам самого подозреваемого (обвиняемого и др.). Данное утверждение основывается не только на логике изложения законодателем содержания ч. 6 ст. 49, п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, но и на требовании, закрепленном в п. 2 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Здесь размещен запрет принятия адвокатом поручения от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, в случаях, если он уже оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. В ч. 6 ст. 49 УПК РФ, в части комментариев к этой статье <1>, иногда и в учебной литературе <2> речь идет о "двух" подозреваемых <3> (обвиняемых). Между тем, несомненно, одно и то же лицо не может быть защитником не только двух, но и большего количества подозреваемых (обвиняемых и др.) <4>, если интересы подзащитных находятся в противоречии друг другу. На данное обстоятельство прямо указано в ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката. -------------------------------- <1> См.: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 98; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 83; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 199. <2> См.: Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 63; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 173; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 86; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 43; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 51; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 116. См. также: Химичева О. В. Указ. соч. С. 103. <3> Некоторые ученые о возможности защиты нескольких подозреваемых умалчивают. См.: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 132; Химичева О. В. Указ. соч. С. 103. <4> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 116; Качалова О. В. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 116; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства... С. 140; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 136; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 148. См. также: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 143; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 132.

Несмотря на то что в ч. 6 ст. 49 УПК РФ и в ряде работ <*> речь идет о защитниках лишь подозреваемых или обвиняемых, закрепленное здесь правило распространяется не только на таковых, но и на защитников не являющихся подозреваемыми (обвиняемыми) лиц, подозреваемых в совершении преступления, а равно лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. -------------------------------- <*> См.: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 98; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 83; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 199; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 63; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 173; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 86; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 43; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 51; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 116.

Между словами "подозреваемых" <*> и "обвиняемых" законодатель разместил союз "или". Вслед за ним так же поступили и большинство ученых <**>. Буквальное толкование получившейся в этой связи формулировки может привести правоприменителя к мысли, что правила ч. 6 ст. 49 УПК РФ распространяются лишь на случаи защиты либо двух подозреваемых, либо двух обвиняемых. Однако заложенная в рассматриваемую часть ст. 49 УПК РФ идея законодателя представляется несколько иной. Указанное здесь правило действует и тогда, когда защитником оказывается помощь сразу и подозреваемому (нескольким подозреваемым), и обвиняемому (нескольким обвиняемым). И в такой ситуации интересы подзащитных не должны быть взаимно противоположными. В этой связи позволим предложить законодателю при дальнейшем совершенствовании уголовно-процессуального законодательства заменить в ч. 6 ст. 49 УПК РФ союз "или" на два союза "и (или)". -------------------------------- <*> Есть работы, где вообще забывают о возможности осуществления защиты не только обвиняемых, но и подозреваемых. См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 99. <**> См.: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 98; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 83; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 199; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 136; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов... С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования... С. 63. Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник... С. 173; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России... С. 86; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 43; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 51; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 116.

Противоречие интересов в рассматриваемом контексте предполагает не только положение, когда одно (показания, мысли, поступки) подозреваемого (обвиняемого и др.) исключает другое, несовместимое с ним. Это прежде всего противоположность, совершенная несхожесть указанных интересов. Противоречия, о которых идет речь в ч. 6 ст. 49 УПК РФ, необязательно должны быть существенными. Это основание не устраняется и в случае проведения между подозреваемыми (обвиняемыми и др.) очной ставки в целях устранения существующих противоречий в их показаниях. Очная ставка направлена на ликвидацию противоречий в показаниях, а не в интересах подозреваемых (обвиняемых и др.). Противоречия в интересах подозреваемых (обвиняемых и др.) могут иметь место и тогда, когда противоречий в их показаниях нет. Один и тот же человек не может быть допущен к уголовному делу в качестве защитника двух и более подозреваемых (обвиняемых и др.), если есть хотя бы вероятность того, что интересы нового подзащитного противоречат интересам того (тех), защиту которого он уже осуществляет. Типичные же примеры наличия противоречий в интересах подзащитных были сформулированы еще в ч. 2 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 "О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту". К таковым были отнесены следующие ситуации: признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т. п. К таковым также можно отнести противоречия в показаниях, касающихся роли каждого из участников в совершении преступления; формы вины, мотивов, целей; размера причиненного ущерба; вплоть до обстоятельств, характеризующих личность того или иного обвиняемого; смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств; и т. п. По мнению В. Г. Сызранцева, "даже в тех случаях, когда о наличии любых таких противоречий известно только самому защитнику, он в порядке выполнения требований п. п. 2 и 3 ч. 1 ст. 72 УПК обязан заявить ходатайство об освобождении его от защиты одного или нескольких подзащитных" <*>. -------------------------------- <*> См.: Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 239.

Высказанная автором идея, несомненно, заслуживала бы самой искренней поддержки, если бы не одно "но". Уголовному процессу не известны средства, с помощью которых можно обеспечить подобного рода "освобождение" защитника от принятой на себя защиты. С учетом же закрепленных в ч. 7 ст. 49 УПК РФ (запрет отказа от принятой на себя защиты) и в п. 5 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (запрет разглашения сведений, сообщенных адвокату доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя) правил, осуществить таковое, не нарушая требований закона, представляется невозможным. В предложенной В. Г. Сызранцевым ситуации адвокат не сможет изложить в своем ходатайстве фактические основания его отвода. Как он будет мотивировать свой самоотвод, не разглашая сведения, сообщенные ему подозреваемым (обвиняемым и др.) и поэтому известные "только самому защитнику"? С одной стороны, подготовить такое ходатайство крайне затруднительно. С другой, суд не имеет права без наличия в его распоряжении фактических оснований отвода адвоката освободить его от защиты одного или нескольких подзащитных. В соответствии с ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, не только когда интересы одного из них противоречат интересам другого, но и в случае, если: 1) интересы одного хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела; 2) по одному делу необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия. Последняя составляющая ст. 49 УПК РФ содержит в себе запрет отказа от принятой адвокатом на себя защиты подозреваемого (обвиняемого и др.). Этот запрет касается не всех защитников <1>, а только лишь тех из них, которые по своему правовому статусу одновременно являются адвокатами <2>. Таким защитникам законодатель не дает возможности отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого (обвиняемого и др.). Если соглашение об осуществлении защиты подозреваемого (обвиняемого и др.) в уголовном процессе заключено, адвокат может отказаться от оказания указанному лицу соответствующей юридической помощи лишь в случае возникновения (установления ранее ему не известных) оснований его отвода (самоотвода), предусмотренных ч. 6 ст. 49 и ст. 72 <3> УПК РФ. Иначе говоря, он вправе заявить себе самоотвод. И это единственный законный способ отказаться от защиты <4>. Если же оснований самоотвода нет, законных путей отказа от осуществления защиты подозреваемого (обвиняемого и др.) у адвоката нет. -------------------------------- <1> В некоторых источниках высказано и противоположное, правда, не подтвержденное ни буквой закона, ни какой-либо аргументацией авторов суждение - что правило ч. 7 ст. 49 УПК РФ относится и к защитникам, адвокатами не являющимся. См., к примеру: Сызранцев В. Г. Указ. соч. С. 239. <2> На данное обстоятельство обращается внимание и в других публикациях. См.: Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 167; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2004. С. 165; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 98; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 138. <3> О фактических основаниях самоотвода как основания отказа от принятой защиты забывают некоторые авторы. См.: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 143. <4> К такому же выводу приходят и другие ученые. См., к примеру: Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 167; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2004. С. 165.

В этой связи следует несколько слов сказать о смежных, но не идентичных с термином "отказ от принятой на себя защиты" понятиях. Отказ от принятой на себя защиты не стоит путать с отказом от принятия защиты, от случаев окончания периода, на который было заключено соглашение (срока участия адвоката в качестве защитника по назначению), от фактов приостановления и прекращения статуса адвоката. Пока соглашение об оказании юридической помощи не заключено и адвокат не назначен защитником, у рассматриваемого лица гораздо больше возможностей отказаться от предстоящей защиты. Окончание периода, на который было заключено соглашение (срока участия адвоката в качестве защитника по назначению) также является фактическим основанием завершения участия адвоката в уголовном процессе в качестве защитника. Продолжение такого участия возможно лишь после заключения нового соглашения. Однако при этом не должны быть нарушены правила ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката: - адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты и должен выполнять обязанности защитника до стадии подготовки и подачи кассационной жалобы на приговор суда по делу его подзащитного; - адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного расследования в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции. Осуществляемая адвокатом защита не может продолжаться и в случае наличия фактических оснований приостановления или же прекращения статуса адвоката. В этой связи целесообразно было бы перечислить указанные основания. Фактическими основаниями приостановления статуса адвоката являются следующие обстоятельства: 1) избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе; 2) неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности; 3) призыв адвоката на военную службу; 4) признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке. Юридическими основаниями: 1) принятое Советом адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате, решение о приостановлении статуса адвоката; 2) решение суда, применившего к адвокату принудительные меры медицинского характера, о приостановлении статуса данного адвоката (ч. ч. 1, 2 и 4 ст. 16 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Фактическими основаниями прекращения статуса адвоката являются: 1) личное заявление адвоката в письменной форме о прекращении статуса адвоката; 2) вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным; 3) отсутствие в адвокатской палате в течение шести месяцев со дня наступления обстоятельств, предусмотренных п. 6 ст. 15 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования, а также сведений о том адвокатском образовании, учредителем (членом) которого является адвокат; 4) смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим; 5) совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры; 6) неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции; 7) вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления; 8) установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию в соответствии с требованиями п. 2 ст. 10 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", а также выявление обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 9 того же Федерального закона. Юридическое основание - это обычно решение о прекращении статуса адвоката, принятое Советом адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате. Адвокатские полномочия могут быть прекращены также решением суда (ст. 17 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). В юридической литературе высказано мнение, что "адвокат может отказаться от защиты вследствие тяжелого длительного заболевания, удостоверенного врачом" <*>. В этой связи еще раз обратим внимание правоприменителя, что в УПК РФ отсутствует такое основание отказа защитника от принятой на себя защиты. Если автор имеет в виду п. 2 ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности), то это основание не отказа от защиты, а принятия Советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации решения о приостановлении полномочий адвоката. -------------------------------- <*> См.: Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты... С. 165.

Если же такое мнение сформировано на основе ч. 3 ст. 50 УПК РФ, которой следователю (дознавателю и др.) предоставлено право в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника предложить подозреваемому (обвиняемому и др.) пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника, то здесь опять же законодатель не ведет речи об отказе от защиты. В рассматриваемом случае защитник заменяется по инициативе следователя (дознавателя и др.), а не самого адвоката. Данный правовой институт не имеет ничего общего с отказом от осуществления принятой адвокатом на себя защиты. При отсутствии оснований отвода защитника от уже принятой на себя защиты, как уже отмечалось, адвокат отказаться не вправе. Что значит "отказаться" от принятой на себя защиты? "Отказаться" означает не пожелать продолжать осуществление таковой, перестать <*> защищать подозреваемого (обвиняемого и др.). Отказ может выражаться как в бездействии, так и в действиях. -------------------------------- <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка... С. 404.

Действиями (бездействием), которые должны расцениваться как отказ от защиты, Г. Н. Козырев предлагает считать "опровержение адвокатом объяснений подзащитного по поводу своей невиновности", "открыто выраженное защитником нежелание оспаривать какое-либо существенное для защиты обстоятельство и отказ от обжалования приговора, когда подзащитный считает это необходимым" <*>. -------------------------------- <*> См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 200.

Анализ ч. 7 ст. 49 УПК РФ будет неполным, пока мы не разрешим еще один вопрос, с какого момента защиту следует считать "принятой"? Чтобы на поставленный вопрос найти правильный ответ, представляется, недостаточно следовать правилам ч. 4 ст. 49 УПК РФ, исходя из которых защитник в уголовном процессе появляется по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Не зря в ч. 7 ст. 49 УПК РФ речь идет об адвокате, а не собственно о защитнике. Поэтому здесь следует руководствоваться положениями ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Согласно указанной норме права адвокатская деятельность, в том числе защита по уголовным делам, осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем <*> (на основании договора поручения). Если указанное соглашение между адвокатом и доверителем заключено, адвокату нельзя заключать нового соглашения с иным подозреваемым (обвиняемым и др.), интересы которого противоречат интересам первого (с которым соглашение уже заключено) доверителя. -------------------------------- <*> Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См.: Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты... С. 165; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 137.

Запрет выполнения адвокатом определенных действий касается не только его отказа от принятой на себя защиты подозреваемого (обвиняемого и др.). Следует знать, что в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат помимо того не вправе: 1) действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к нему за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне; 2) занимать по делу позицию и действовать вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного; 3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает; 4) без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные адвокату доверителем в связи с оказанием ему юридической помощи; 5) принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить; 6) навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи, и привлекать их путем использования личных связей с работниками судов и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами; 7) участвуя в процессе разбирательства дела, допускать высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения; 8) любым способом приобретать в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие в качестве лица, оказывающего юридическую помощь, за исключением случаев, когда доверитель добровольно предоставляет такое право адвокату, о чем должно быть конкретно указано в соглашении доверителя с адвокатом. И наконец, подведем небольшой итог анализу содержания ст. 49 УПК РФ. Несмотря на наименование комментируемой статьи, ее настоящее содержание не в полной мере раскрывает не только понятие защитника, но и момент начала, а равно завершения его участия в уголовном процессе. Данное обстоятельство несколько удручает, но позволяет надеяться на понимание законодателем необходимости дальнейшего совершенствования текста ст. 49 УПК РФ.

Название документа