Взаимодействие адвоката и эксперта - важнейшая сфера обеспечения защиты граждан. (отсутствие процессуального законодательства как противоречие сложившейся практике)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ АДВОКАТА И ЭКСПЕРТА - ВАЖНЕЙШАЯ СФЕРА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАН (ОТСУТСТВИЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА КАК ПРОТИВОРЕЧИЕ СЛОЖИВШЕЙСЯ ПРАКТИКЕ)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 25 декабря 2004 года

В. И. СЕРГЕЕВ

Сергеев В. И., доктор юридических наук, профессор МГЭИ, адвокат Центральной коллегии адвокатов г. Москвы.

Настоящая статья написана исключительно на основе собственного опыта автора по взаимодействию с экспертизой в процессе участия в уголовных, гражданских, арбитражных и иных делах.

Адвокат и эксперт! По всякому складывается союз этих двух профессионалов своего дела. Адвокат - это законник, правовик, он прекрасно осведомлен, что ему нужно сделать, чтобы доверитель остался доволен его работой. Здесь идут в ход не только традиционные формы адвокатской деятельности: написание ходатайств, постановка вопросов в суде для экспертного исследования, обсуждение на следствии и в судебном заседании экспертных заключений и опять же подготовка новых ходатайств о повторной или дополнительной экспертизе и т. д. Нередко адвокат использует при этом и умение манипулировать юридическими нормами, сталкивать их между собой, играть на противоречиях и слабостях как правовой базы, так и материального мира, являющегося объектом любого экспертного исследования. Тут уж на службу к адвокату приходит и формальная логика, и софистика, а порой и вообще вопиющая алогичность. Все годится, если это дует в его паруса. Ради своего доверителя адвокат использует и знания эксперта, лишь бы "выжать" из него все возможное и невозможное. Нередко, сам того не осознавая, эксперт оказывается в хитро срежиссированном адвокатом действе, когда, отвечая на умело и хитро поставленные вопросы, помогает доказать своими научными рассуждениями, что дважды два равняется вовсе не четырем. Но и эксперт далеко не промах в сравнении с этой бестией-адвокатом. Он не законник и не правовик. Но он тоже "профи". Он своего рода технократ, даже если это медик, психолог, или, например, химик. Он тоже знает себе цену и, более того, понимает, что в том деле, куда его пригласили, эта цена приоритетнее цены других участников процесса. А потому он также не лишен способности разобраться в том, что же от него хотят, какой должна быть его экспертная оценка. И нередко играет под музыку того, кто ее заказал, так же, как и юрист, используя всякие технические уловки и двусмысленности, манипулируя законами, но теперь уже природы, расчетными данными и противоречивостью всякого естественного процесса, который является предметом его исследований. Конечно, там, где нужны глубокие научные исследования, точные расчеты, опора на четкие формулы, уйти в сторону от истины весьма трудно. Но ведь существует множество и таких сфер приложения профессиональных познаний эксперта, где нет строгих и четких границ, естественно-научных или эмпирических параметров. Например, в области социологии, гуманитарных наук, политологии, языковых сфер и т. д. Вот уж где есть необъятное поле деятельности для буйной "научной" фантазии. И когда к такой фантазии привлекают эксперта, он и начинает фантазировать, понимая, что для этого его и пригласили. И притом подобное "буйство" эксперты проявляют и тогда, когда их приглашает следователь, и тогда, когда они выступают в суде. А не только во взаимоотношениях с адвокатом. Пришлось недавно присутствовать на процессе о публичном оскорблении. Потерпевшей и истицей выступала гражданка, посчитавшая себя оскорбленной словом "разбойница", использованном ответчиком в газетной публикации. Ответчик доказывал, что ни убийцей, ни человеком, совершившим разбой, он истицу не считал, а обидевшее ее слово применил в публикации как своего рода шутливо-фамильярное определение, свойственное для некоторых поступков истицы. Истица и ее представитель-адвокат в суде настаивали на проведении филологической экспертизы и просили поручить ее... академическому Институту русского языка. Конечно же, суд отказал в таком ходатайстве, ибо здесь достаточно было судье открыть Словарь русского языка С. И. Ожегова, как все становилось на свои места. Что впоследствии он (судья) и сделал. Но вот представим: ходатайство удовлетворили! Сколько бы после этого пришлось, как говорят, сломать копий в чуть было не развернувшихся интеллектуальных баталиях. Даже представить трудно! Но сегодня я хотел бы остановиться не на подобного рода экспертизах-спектаклях, а на тех реальных рычагах в руках правосудия, которые помогают установить истину по делу и способствуют принятию законных решений. То есть речь будет идти о науке и о союзе с нею адвокатов в целях наиболее эффективного оказания профессиональной юридической помощи гражданам и организациям. Таким образом, мы подошли к тому, что экспертное исследование - это исследование научное, ибо и то и другое основано на одних и тех же методах познания мира. В основе любой естественной науки (естествознания, биологии, математики и т. д.) лежат эмпирически полученные и теоретически объясненные факты, которыми несомненно и пользуются эксперты. Есть и другой научный путь познания: сначала делаются теоретические расчеты, а затем они проверяются практикой, как критерием истины. Эти принципы также используются в экспертной деятельности, в том числе по уголовным, гражданским, арбитражным и иным делам. Прежде чем приступить к раскрытию темы, определимся с понятиями: Юридической энциклопедией под ред. М. Ю. Тихомирова (М.: Юринформцентр, 2005) дается универсальное определение понятия "эксперт". Эксперт - от лат. "опытный" - в праве лицо, обладающее специальными знаниями в науке, искусстве, технике или ремесле и привлекаемое органами дознания, предварительного следствия, судом, арбитражным или третейским судом, органами налогового контроля для проведения экспертизы. Процессуальным законодательством определены основания и условия назначения экспертизы, права и обязанности эксперта. Экспертиза - это изучение специалистом (экспертом) или группой специалистов вопросов, правильное решение которых требует профессиональных исследований и специальных знаний в той или иной сфере (медицины, криминалистики, искусства, бухгалтерии и др.). Практическим и документальным результатом экспертизы является заключение. Итак, указанные довольно четкие определения относят экспертную деятельность к чисто судебной, следственной или третейской деятельности в качестве одного из основных вспомогательных моментов при принятии решения по существу. В данных определениях никакого "взаимодействия" понятий "адвокатская деятельность" и "деятельность экспертная" не просматривается. Правда, в Федеральном законе "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации" одним из полномочий адвоката предусмотрено право адвоката привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Однако говорить о том, что этим и ограничивается какая-либо возможность адвоката к привлечению для защиты доверителей специалиста или группы специалистов (экспертов), нельзя. Тем более в этой норме речь идет не об экспертизе и экспертах, как таковых, а о специалисте, что в узком значении этих слов не одно и то же. А потому некоторые ученые-процессуалисты считают, что правовой базы для непосредственного "взаимодействия" адвоката и эксперта при защите граждан в уголовном процессе, их представительстве в гражданском или арбитражном суде нет. Дескать, такое взаимодействие - это прямая прерогатива следователя, иного лица, ведущего следствие или дознание, прокурора и суда. Согласно такому "узкому" научному толкованию адвокат вообще не имеет никаких прав по привлечению к делу экспертов и уж тем более не может проводить экспертиз минуя установленный процессуальными кодексами порядок, не может входить в непосредственный контакт с экспертами при осуществлении своих полномочий по представительству граждан. Само собой разумеется, процессуальный порядок необходимо соблюдать. И здесь, действительно, существуют определенные рамки при проведении экспертиз, установленные процессуальными законами (УПК, ГПК, АПК, КоАП, регламентами третейских судов и т. д.). Нарушение этих рамок превращает такое процессуальное действие в бесполезное, а полученные при этом доказательства - в недопустимые. Но здесь необходимо иметь в виду два очень существенных замечания. Первое, что адвокат прибегает к помощи эксперта (специалиста) и не в рамках того или иного дела (уголовного, гражданского и т. д.). Второе, что и при работе адвоката по конкретному делу другие полномочия адвоката, предусмотренные "адвокатским законом" (например, право получать справки, документы), также должны быть втиснуты в рамки существующего процесса. Эти два допущения позволяют сделать важный вывод, что сам перечень полномочий адвоката, перечисленный в ст. 6 "адвокатского закона", при отсутствии указания в законе на полномочия адвоката "взаимодействовать" с экспертами в процессе осуществления им своих полномочий по защите или представительству граждан, еще не является исчерпывающим. Как указано в пп. 7 п. 3 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат вправе совершать и иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации. Аналогичным образом решают этот вопрос и сторонники более широкого применения полномочий адвоката в защите (представительстве) граждан, в т. ч. и его "взаимодействия" с экспертами и экспертными органами. Автор настоящей публикации, как и его сторонники, полагает, что отсутствие указания в процессуальных актах (кодексах) специальных норм о праве адвокатов привлекать экспертов в ходе рассмотрения того или иного дела не является основанием для безынициативности адвоката, его бездеятельности и безучастности в добывании доказательств в интересах своих доверителей с помощью экспертизы. Практикой адвокатской деятельности с ее богатыми на изобретательность примерами выработаны многочисленные приемы взаимного сотрудничества адвокатов и экспертов в интересах представляемых адвокатами граждан. Такое участие экспертов в работе по поручениям адвокатов хотя и не называется словом "экспертиза", однако получаемые при этом экспертные оценки по делу имеют весьма важное значение для адвоката и его доверителя. В зависимости от времени и обстоятельств получения таких оценок они имеют решающую роль в: формировании дальнейшей перспективы дела; формировании защитительной позиции по делу; разработке плана действия по делу; подготовке адвокатом основных процессуальных документов (исковых заявлений, возражений на исковые требования, ходатайств, заявлений, выступлений в судебных прениях сторон и т. д.). Например, в одном из гражданских споров по так называемой категории "корпоративных захватов" генеральный директор, захвативший, вопреки воле учредителей, управление фирмой, предъявил сотрудникам милиции протокол собрания участников о его назначении на должность. Учредители усомнились в подлинности своих подписей и обратились к адвокату за помощью представлять их интересы в суде. Однако прежде чем заявить соответствующий гражданский иск, адвокат на основании профессионально составленного письма-запроса обратился в экспертную организацию с просьбой дать квалифицированное заключение специалиста (высказать квалифицированное мнение) с приложением к этому запросу подлинника протокола, свободных образцов подписей учредителей и ранее составленных документов с их подписями. Эксперты-криминалисты ответили, что подписи учредителей подлинные и никаких признаков подделок в нем нет. Подобное предварительное изучение вопросов с экспертами помогло адвокату избежать необоснованного обращения в суд, длительной судебной процедуры, в т. ч. по проведению почерковедческой экспертизы и полного проигрыша по делу. Как оказалось в реальности, учредители достаточно вольно обращались с документальной базой фирмы, не проверяли представляемых им на подпись бумаг, допускали другие упущения в оформлении своих полномочий, что и позволило недобросовестному человеку занять пост руководителя предприятия. В данной ситуации адвокат, вооруженный мнением специалистов-экспертов, переориентировал позицию "защиты" собственников предприятия с корпоративного спора на трудовой, дал необходимые рекомендации и выиграл дело даже без обращения в суд. Подобных примеров опоры адвокатов в своей деятельности на экспертизу можно приводить множество, и все они достаточно показательны и интересны, в том числе и своими открытиями. То есть можно с уверенностью сказать, что нынешняя адвокатская практика довольно значительно опережает как теорию, так и сами процессуальные установки, предусмотренные УПК, ГПК, АПК и т. д. Если такие примеры обобщить и систематизировать, то в научном плане "взаимодействие" адвоката и экспертов выглядит приблизительно следующим образом: 1. Обращение адвокатов к экспертам для использования полученных от них заключений в качестве мнения специалиста, с последующим ходатайством о приобщении этого мнения к делу или об учете этого мнения при принятии решения. Например, гражданин П. обратился к адвокату с просьбой защитить его интересы в суде по иску к нему владельца очень дорогой иномарки, оказавшейся разбитой автомобилем, управляемым П. Находившиеся в суде документы, составленные органами ГАИ-ГИБДД, совершенно не отображали ни механизма ДТП, ни других важнейших обстоятельств происшествия и, судя по формальным основаниям, были не в пользу П. Здесь требовалась не просто назначенная судом автотехническая экспертиза, а кропотливое предварительное участие самого адвоката <*> в исследованиях совместно с экспертом-автотехником всех нюансов дорожной обстановки по данному делу. С этой целью последовало обращение адвоката в Бюро независимой экспертизы "Версия" и умелая постановка вопросов для получения квалифицированного мнения специалиста. -------------------------------- <*> В этом плане автору настоящей публикации помогает прошлый опыт следственной работы, который приобретен после окончания юридического ВУЗа в работе на многочисленных следственных должностях в органах военной прокуратуры. Кроме того, подготовке профессионального запроса в экспертную организацию, умелой постановке вопросов перед экспертами и непосредственному участию в экспертизе помогли глубокие знания этого предмета адвокатской деятельности, изложенные мною в составе авторского коллектива в большом научно-практическом исследовании - "Расследование дорожно-транспортных происшествий" // Вопросы безопасности дорожного движения. Порядок возмещения материального ущерба и морального вреда. / Под редакцией В. А. Алферова и В. А. Федорова. М.: Лига Разум, 1998. 448 с.

При этом необходимо иметь в виду, что по такого рода делам эксперты исследуют обстоятельства, характеризующие механизм дорожно-транспортного происшествия или отдельные его элементы (фазы), в целях определения скорости и направления движения транспортного средства, тормозного остановочного пути, направления действия сил между столкнувшимися транспортными средствами, их взаимное положение в различные моменты дорожно-транспортного происшествия. Определяют время преодоления транспортными средствами определенных участков пути, момент возникновения опасности для движения, требующий принятия экстренных мер по предотвращению происшествия. Проводят необходимые расчеты, моделирование дорожной ситуации и эксперименты (взаимного положения транспортных средств и препятствий в момент, когда водитель имел возможность предотвратить происшествие), а также исследование действий участников дорожно-транспортного происшествия в целях установления правил поведения водителей в сложившейся дорожной обстановке для обеспечения безопасности дорожного движения (какие действия водителя по управлению транспортным средством, начиная с момента возникновения опасности для движения, могли в соответствии с требованиями, предусмотренными Правилами дорожного движения Российской Федерации, предотвратить дорожно-транспортное происшествие). Устанавливают возможности водителя совершить необходимые действия для избежания или предотвращения случившего путем снижения скорости движения в момент, когда водитель должен был и мог предвидеть возникновение опасности для движения, причинную связь между действиями либо бездействием водителя по управлению транспортным средством и последствиями дорожно-транспортного происшествия. На основе использования технических данных и учета объективных закономерностей движения по делу гражданина П. были проведены сложнейшие исследования обстановки на месте дорожно-транспортного происшествия для определения значений параметров и коэффициентов, характеризующих движение транспортных средств и других объектов (коэффициенты сцепления, замедления, сопротивления качению и т. д.), условий видимости и обзорности с места водителя в момент дорожно-транспортного происшествия (по данным о дорожной обстановке и результатам проведенного осмотра), обстоятельств, относящихся к дорожной обстановке, перед дорожно-транспортным происшествием, которые способствовали или могли способствовать его возникновению. В результате таких исследований было определено, что водитель П. не имел технической возможности предотвращения дорожно-транспортного происшествия не только по исходным данным, указанным органом ГАИ, но и по данным, полученным расчетным путем, в том числе по нескольким вариантам обстановки происшествия, вытекающим из представленных материалов. В последующем полученное адвокатом квалифицированное мнение специалиста из указанного бюро по его ходатайству, поддержанному доверителем, было приобщено к делу, а назначенная судом по ходатайству истца автотехническая экспертиза уже никак не могла проигнорировать сделанные выводы специалиста и вынуждена была, несмотря на давление со стороны истца, повторить полученные ранее результаты. 2. Непосредственная работа с экспертом на стадии досудебного рассмотрения дела с целью моделирования обстановки, определения собственной позиции по делу. Такая работа не предполагает какого-либо закрепления мнения специалиста в письменном документе. Но оно бывает очень важно для адвоката даже и своей устной профессиональной направленностью. В данном случае эксперт участвует в деле в качестве профессионала-консультанта, отчего его консультации не лишаются большого значения для определения позиции адвоката. Так, к адвокату обратилась жена Р., осужденного за убийство своего пасынка. Дело к этому времени уже было рассмотрено в кассационной инстанции, надзорной инстанции и даже в Верховном Суде РФ, где все жалобы о незаконности осуждения и требования об отмене приговора были отклонены. Оставалась последняя надежда на Председателя Верховного Суда РФ. Однако прежде чем направить ему свою жалобу, адвокат глубоко и всесторонне изучил имевшиеся в деле заключения судебно-баллистических, медицинских, судебно-химических и других экспертиз. Некоторые заключения содержали очень специфические вопросы криминалистики, и профессионально ответить на них адвокат не мог. А поэтому для изучения экспертных заключений был приглашен специалист-криминалист со знанием судебной медицины и баллистики. При чтении одного из заключений было обнаружено, что в механизме образования раны потерпевшего имели место два фактора: действие картечи и гидродинамическое действие снаряда. По заключению комплексной судебно-медицинской экспертизы выстрел в голову был произведен свинцом и медьсодержащими снарядами. Однако в исследовательской части этой экспертизы отмечалось лишь, что данная огнестрельная рана причинена оболоченным медьсодержащим снарядом, и вывод о двойственном факторе не подтверждался. Привлеченный к изучению данных документов эксперт пояснил адвокату, что картечь, образцы которой были изъяты из квартиры осужденного, не относится к классу безоболоченных снарядов. А потому была выявлена явная нелепица в основном доказательственном документе стороны обвинения. Подобное профессиональное участие эксперта на стадии подготовки надзорной жалобы обеспечило профессиональное ее составление и последующее удовлетворение Верховным Судом РФ с отменой всех состоявшихся перед этим обращением судебных решений. 3. Работа с экспертом в процессе производства им назначенной судом экспертизы. Эта форма характеризуется непосредственным личным контактом адвоката с экспертом в процессе производства им экспертных действий. Такое участие предполагает только деловое сотрудничество, не давая при этом повода экспертам усомниться в целях этого сотрудничества и повода для подозрений в давлении на экспертов. Это действие адвоката должно быть полностью лишенным какой-либо психологической окраски и тенденциозности в навязывании эксперту своих точек зрения и мнений. В 2004 г. Гагаринским судом рассматривалось гражданское дело по иску гражданки Ч. к стоматологической клинике о некачественном лечении и взыскании убытков. По ходатайству клиники, которая не соглашалась с иском, была назначена судебно-медицинская экспертиза. На разрешение экспертизы ответчиком, не особо понимающим разницу между уголовно-правовой и гражданско-правовой ответственностью, были поставлены вопросы, которые по содержанию обычно ставятся перед экспертами при проведении экспертиз по уголовным делам. Адвокат истицы, видя, что такая экспертиза нисколько не поколеблет позиции его доверительницы, не возражал против этих вопросов и в то же время ходатайствовал перед судом о постановке единственного вопроса, ответ на который полностью бы подтвердил позицию истицы: имеются ли объективные признаки какого-либо соматического заболевания зубов и полости рта у истицы, возникшие в период лечения в стоматологической клинике. В ходе экспертизы он представил перед экспертами, как это и было определено судом, саму истицу с "результатами" лечебной деятельности клиники. А затем "проконтролировал" правильность записи в заключении ее объяснений экспертам и подтверждение этих объяснений "результатами лечения". Несмотря на, казалось бы, сделанный в пользу ответчика вывод экспертов о том, что установленные недостатки зубной полости истицы не свидетельствуют о каких-либо нарушениях медицинских методик (т. е. об отсутствии состава преступления, что истицу и не интересовало в данном деле), ответ на вопрос адвоката оказался решающим в данном гражданском деле и иск был полностью удовлетворен. В кассационной инстанции решение суда поддержали, а жалобу ответчика отклонили. Более предметно виды взаимодействия адвокатов и экспертов можно классифицировать в зависимости от следующих факторов, воздействующих на назначение и проведение экспертизы: - в зависимости от вида процесса, в котором требуется экспертиза (уголовный, гражданский, арбитражный и т. д.); - в зависимости от вида экспертиз (медицинские, криминалистические, психологические и т. д.); - в зависимости от экспертного органа (государственная экспертная организация, муниципальная экспертная организация, негосударственное экспертное учреждение, совместное участие в экспертизе); - в зависимости от цели привлечения экспертов. Иногда эксперт привлекается для "солидности", когда и так все ясно; иногда - для "поддержки штанов", когда вообще ничего не ясно и позиции лиц, привлекающих экспертов, очень шаткие; иногда - для рекламной акции (есть и такие формы "раскрутки" адвокатов, экспертов, а также самих тяжущихся); иногда - для психологического давления, в т. ч. интеллектуального, на суд или на противную сторону (довольно нередкое процессуальное действие); иногда - для того, чтобы опровергнуть уже состоявшиеся ранее экспертные заключения; иногда - для того, чтобы дополнить состоявшиеся ранее экспертизы; - в зависимости от глубины экспертной деятельности (сложные, простые, консультации, советы); - в зависимости от характера экспертной деятельности (исследования, расчеты, моделирование ситуации); - в зависимости от наличия неясных смежных вопросов (комиссионные, индивидуальные); - в зависимости от количества уже проведенных экспертиз (первичные, повторные, дополнительные); - в зависимости от иных критериев. Разумеется, по каждому из этих видов существуют свои особенности взаимоотношений адвоката и эксперта, принципы сотрудничества и взаимовлияния в интересах установления истины. Процессуальные рамки проведения экспертиз установлены законами, а вот личностные ориентиры зависят от многого, в том числе и от качеств участников процесса. Иногда эксперты сторонятся общения с адвокатами, боясь упреков и обвинений со стороны следствия в неформальных связях с представителями защиты. Подобная точка зрения является пережитком инквизиционного процесса, когда состязательность не допускалась, а о равных правах сторон лишь писались громкие декларации. В наше время необходимо в корне пересматривать такое отношение, ибо оно вредит установлению истины, сказывается не лучшим образом на качестве следствия, порождает брак и в конечном итоге многочисленные судебные ошибки. Возникает вопрос об участии адвоката в проведении так называемых совместных экспертиз, когда к участию в экспертизе, проводимой в государственном органе, по ходатайству одной из сторон привлекаются другие, в том числе так называемые независимые, эксперты. Общий принцип участия и здесь должен соответствовать тем же требованиям, что изложены выше. Между тем случаются и ситуации, подобные изложенному в ниже публикуемом заявлении адвоката, адресованном Тимирязевскому районному суду гор. Москвы. В этом заявлении адвоката воочию видно, как порой государственные эксперты болезненно относятся к участию в экспертизах посторонних экспертов, какие при этом возникают межличностные и профессиональные противоречия и допускаются серьезные экспертные ошибки, увидеть которые должен адвокат. "Уважаемый суд! В связи с грубейшими нарушениями гражданских процессуальных прав моего доверителя Лешина Т. М. со стороны экспертной психиатрической комиссии под председательством эксперта-психиатра высшей категории Маркиной Л. Н. вынужден сделать следующее заявление. В соответствии со ст. 74 ГПК РСФСР (дело рассматривалось в период действия старого ГПК) для разъяснения возникающих при рассмотрении настоящего дела вопросов, требующих специальных познаний в области психиатрии и психологии, Тимирязевский межмуниципальный суд гор. Москвы 21.10.1999 назначил повторную комплексную психолого-психиатрическую экспертизу гр-на Лешина Т. М. В соответствии с законом в случае необходимости может быть назначено несколько экспертов. Такая необходимость была обоснована в ходатайстве представителя Лешина Т. М., и такое обоснование судом принято без каких-либо изъятий. В связи с этим производство экспертных действий было поручено, наряду с государственными экспертами под председательством г-жи Маркиной Л. Н., также негосударственной специализированной организации - Независимой психиатрической ассоциации России (НПА), по доверенности которой участвовать в производстве экспертных действий должен был эксперт-психиатр НПА Савенко Ю. С. После проведения экспертизы в суд представлен акт амбулаторной комплексной психолого-психиатрической экспертизы на испытуемого Лешина Т. М. по делу N 2-559 от 28.01.2000 и 08.09.2000. Однако из содержания акта усматривается, что представитель НПА при производстве экспертных действий не участвовал. Из дополнительно представленного заключения эксперта-психиатра НПА Савенко Ю. С. усматривается, что "эксперт-психиатр Савенко Ю. С. явился в день экспертизы, принимал в ней активное участие в заседании 28.01.2000, исследовал подэкспертного Лешина тестом Роршаха. Но, игнорируя уничижительную манеру обращения врача-докладчика Андреева Р. А. и психолога-академика Гульдана В. В., сумел доказать наличие значительных противоречий и пробелов в ситуационном контексте дела и необходимость довыяснения ряда обстоятельств. С этим вынуждены были согласиться все члены комиссии. "Когда спустя 7 месяцев, 08.09.2000 я явился на очередное заседание экспертной комиссии, - сообщает Савенко Ю. С., - академик Гульдан В. В. в присутствии не реагирующих на это Маркиной Л. М. и Андреева Р. А. начал оскорблять меня и угрожать физической расправой, что заставило меня покинуть заседание. Описание этой ситуации я в тот же день направил в суд...". В соответствии с законом (ч. 3 ст. 74 ГПК) только уклонение стороны от участия в экспертизе (неявка на экспертизу, непредставление экспертам необходимых предметов исследования и тому подобное), когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым (часть третья введена Федеральным законом от 30.11.1995 N 189-ФЗ). При проведении же данной экспертизы никакого уклонения от участия в экспертном исследовании поставленных судом вопросов со стороны представителя НПА Савенко Ю. С. не было. Поскольку решать, признавать или не признавать выводы отдельных экспертов в комплексном экспертном исследовании, предоставлено только суду, а не экспертной комиссии, в данном случае экспертная комиссия грубо нарушила процессуальные нормы и путем искусственного создания нездоровой (скандальной) обстановки вокруг "не своего" эксперта добилась удаления его и тем самым без какого-либо судебного определения вывела назначенного судом эксперта из дела. В соответствии со статьей 75 ГПК (порядок проведения экспертизы) экспертиза производится экспертами соответствующих учреждений либо иными специалистами, назначенными судом. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения. При назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле. При назначении нескольких экспертов они вправе совещаться между собой. Если эксперты придут к общему выводу, они все подписывают одно заключение. Эксперты, которые не согласны с другими экспертами, составляют отдельное заключение. В данном случае экспертная комиссия грубо нарушила указанную норму закона, не включив в описательной части акта в число экспертов, проводивших исследование, Савенко Ю. С., проигнорировав его мнение и не высказавшись по поводу сделанных им выводов. Более того, в акте грубо искажена суть возникшего конфликта между экспертами, а также действительные причины отвода Савенко Ю. С., и именно поэтому не указано, по каким основаниям экспертиза перенесена с 28 января на 7 месяцев до 8 сентября 2000 года. Между тем основания для отвода эксперта изложены в статье 20 ГПК, которая гласит: "Основания для отвода, указанные в статье 18 настоящего Кодекса, распространяются также на прокурора, эксперта, переводчика и секретаря судебного заседания. Эксперт, кроме того, не может участвовать в рассмотрении дела: 1) если он находится или находился в служебной или иной зависимости от сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей; 2) если он производил ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению данного гражданского дела; 3) в случае, когда обнаружится его некомпетентность. Участие прокурора, эксперта, переводчика и секретаря судебного заседания при предыдущем рассмотрении данного дела в качестве соответственно прокурора, эксперта, переводчика, секретаря судебного заседания не является основанием для их отвода". Таким образом, экспертная комиссия, вопреки указанным выше правовым нормам, без каких-либо законных оснований фактически отвела эксперта Савенко Ю. С. от участия в настоящем деле, незаконно нейтрализовав его, как независимого специалиста, и не отразив его мнение в акте экспертизы. В соответствии с ч. 3 ст. 75 ГПК РСФСР эксперт Савенко Ю. С. изложил собственное исследование испытуемого Лешина Т. М. в отдельном акте, который прилагается к настоящему заявлению. В соответствии со ст. 77 ГПК эксперт дает свое заключение в письменной форме. Заключение эксперта должно содержать подробное описание произведенных исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Указанное выше заключение эксперта Савенко Ю. С. основано на личном исследовании Лешина Т. М. и соответствует всем требованиям закона (ст. ст. 75, 77 ГПК), а поэтому должно быть приобщено к настоящему делу в качестве допустимого экспертного заключения по делу и надлежащего доказательства. В то же время считаю действия указанной экспертной комиссии, а также названных выше экспертов выходящими за рамки правовых норм и врачебной этики, что грубейшим образом ущемило права моего доверителя Лешина Т. М., которого в очередной раз подвергли унизительному и безрезультатному антизаконному психиатрическому обследованию, устроив вокруг его имени и настоящего гражданского дела недостойные званию врача скандальные действия и процедуры по выяснению личных отношений между экспертами. На основании изложенного и руководствуясь указанными выше нормами ГПК, а также ст. ст. 30, 54 ГПК РСФСР, прошу суд: 1. В связи с грубыми нарушениями процессуальных норм при проведении экспертизы, назначенной Лешину Т. М., представленный в суд акт от 28.01.2000 и 08.09.2000, подписанный экспертами Маркиной Л. Н., Павловой Н. Н., Рожковым В. Н., Гульданом В. В., Лысенко Н. Е., Андреевым Р. А., в соответствии со ст. 54 ГПК признать недопустимым доказательством по делу, а по поводу допущенных ими при проведении экспертизы нарушений закона направить в Минздрав РФ частное определение. 2. В соответствии с ч. 3 ст. 75 ГПК РСФСР приобщить к делу и дать надлежащую оценку заключению эксперта-психиатра НПА России Савенко Ю. С., в котором он высказал свое несогласие с другими указанными выше экспертами по настоящему делу. Цитированием данного документа показывается, что адвокат не должен быть сторонним наблюдателем в научной "битве гигантов", а должен проявлять самую активную позицию в отстаивании своего доверителя, в том числе и там, где, казалось бы, эксперты сами должны разобраться между собой. Кстати, говоря об указанном выше гражданском деле, следует отметить, что только постоянное участие адвоката, его активная позиция, умение давать глубокую оценку экспертным заключениям способствовали тому, что только в шестой раз доверителю адвоката была наконец-то проведена полная психолого-психиатрическая экспертиза и заключение экспертов не вызвало никаких дополнительных вопросов. Нередко многие адвокаты применяют на практике специальную методику по проведению так называемых правовых экспертиз. Вообще-то правовая экспертиза сегодня - это все еще непроцессуальная форма, выходящая за пределы традиционного участия адвоката в деле. Почему сложилось такое к ней отношение? Дело в том, что нынешняя судебная система руководствуется в своей деятельности "презумпцией знания закона". Эта презумпция трактуется так: каждый судья знает все нюансы правового регулирования, а поэтому учить его этому недопустимо. Между тем характер многих судебных ошибок свидетельствует о том, что в большинстве случаев таковые допускаются в силу слабого знания судьями законодательной основы, самой судебной практики по аналогичным делам, неумения правоприменения. И вот в таких случаях наличие правового заключения по делу в целом или по какому-либо отдельному вопросу - это и будет тем спасительным кругом, который поможет судье (следователю, прокурору) разобраться в сложных вопросах правового регулирования. В чем же заключается такая форма адвокатской деятельности? Это - непосредственное участие адвоката в подготовке юридических (правовых) заключений об оценке действий конкретного подозреваемого или юридического лица, деятельность которого является предметом предварительного следствия по уголовному делу. Более подробно об этой нетрадиционной форме можно рассказать на примере участия в деле Г. - генерального директора предприятия "Герат", расследовавшегося в СО Балашихинского УВД Московской области. Балашихинским УВД по материалам проверки, проведенной ОЭП ГУВД совместно с КРУ Минфина РФ, в отношении Г. было возбуждено уголовное дело по ст. 171 УК РФ. Г. подозревался в том, что он занимался незаконной предпринимательской деятельностью, поскольку руководимое им предприятие в течение нескольких лет без соответствующей лицензии реализовывало нефтепродукты и от этой деятельности получило незаконный доход в сумме 10,6 млн. рублей. После нескольких допросов в качестве свидетеля заранее (за две недели) Г. под расписку был предупрежден о вызове в СО УВД для предъявления ему обвинения и применения к нему меры пресечения. В тот же день к адвокату обратились учредители предприятия за советом, как поступить в такой ситуации им, предприятию и самому Г. Поскольку Г. на тот момент еще не было предъявлено никаких обвинений, он не являлся ни подозреваемым, ни задержанным и привлекался к делу пока лишь в качестве свидетеля (что вообще-то уже было незаконным действием), материалы уголовного дела и полученные следствием доказательства ему не были известны. А поэтому в таких условиях отсутствия достаточной информации было весьма сложно давать какие-либо советы. Изучение же бухгалтерской документации на предприятии в тот момент, когда там продолжали работать ревизоры и эксперты-бухгалтеры, о чем настаивали учредители, грозило привести к последующим осложнениям в отношениях со следствием, ибо подобное участие адвоката могло быть расценено как попытка помешать следствию и в последующем повлечь вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля. Конечно, и Г., и адвокат, как его представитель, на этой стадии имели полное право участвовать в ревизии, однако такое участие предполагало совместную работу с ревизорами и экспертами по изъятым следствием и исследуемым ими документам. На это нужно было большое время. А обстановка требовала принятия конкретного решения в короткие сроки. В этой ситуации было два возможных решения: Формальное (традиционное): дождаться, когда Г. будет предъявлено обвинение, и вступить в дело с этой стадии расследования. Нетрадиционное: изучить кое-какие имевшиеся у Г. документы (акт ревизии, ответы прокуратуры на его жалобы, копии договоров с партнерами по бизнесу и др.) и, в случае положительного для Г. результата, составить юридическое заключение об оценке действий предприятия "Герат" и его генерального директора. Некоторые сомнительные выводы ревизоров, противоречивость нормативно-правовых актов по вопросам, входившим в предмет расследуемого дела, а также слабость позиции прокуратуры, просматривавшаяся в ответах на жалобы Г., давали адвокату основание поступить нетрадиционным способом. Глубокое изучение представленных документов предприятия (указаны выше), нормативной базы по исследуемому вопросу, комментариев к законодательству, полученные консультации специалистов в Минэкономразвития, других органах, Минюсте РФ, а также анализ объяснений, данных Г. при встрече, позволили адвокату составить аргументированное юридическое заключение об отсутствии в деятельности предприятия "Герат" и его генерального директора каких-либо нарушений хозяйственного законодательства. Разумеется, такое заключение не имело самостоятельного процессуального значения. Однако был предусмотрен способ придания ему определенной правовой силы в целях правильного ориентирования следователя о возможных неблагоприятных последствиях для перспективы дела, в случае если Г. будет предъявлено обвинение. По совету адвоката Г. подготовил и направил следователю официальное ходатайство с требованием прекратить возбужденное уголовное дело за отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование своего требования Г. приложил к направленному ходатайству юридическое заключение и письмо адвоката учредителям с обоснованием, почему он подготовил такое заключение, а также ордер коллегии адвокатов, выданный для защиты интересов Г. на предварительном следствии. Профессиональный анализ работы предприятия, хозяйственных договоров, заключаемых им с партнерами, правовой базы по исследуемому вопросу, судебной и следственной практики по аналогичным делам и достаточно убедительная аргументация своей защитительной позиции в составленном заключении позволили убедить следственный орган в судебной бесперспективности расследуемого им дела и отказаться от запланированного мероприятия по привлечению Г. к уголовной ответственности. Постановлением следователя уголовное дело в отношении Г. было прекращено по тогдашней ст. 5, п. 2 УПК. Таким образом, только благодаря указанному выше способу вмешательства адвоката в уголовный процесс на стадии до предъявления его доверителю обвинения, была предупреждена серьезная следственная ошибка и стало возможным прекращение незаконно возбужденного уголовного дела, а может быть, и ареста невиновного человека. Данный способ участия адвоката в деле является: - более "мягким", по сравнению с традиционным способом конфронтации защиты и обвинения; - более оперативным, т. к. он позволяет адвокату "вклиниться" в дело с не предусмотренной законом стадии процесса и на этой же стадии добиться прекращения уголовного дела; - наиболее эффективным, т. к. на этой стадии (до предъявления обвинения и до ареста) следователи и прокуроры еще способны адекватно реагировать на разумные доводы и аргументы защиты. В последующем же (после предъявления обвинения или ареста) они психологически подвержены уже к отстаиванию "чести мундира" и собственной позиции, даже и неверной. Юридическое заключение адвоката, направленное его доверителем вместе с ходатайством в следственный орган на стадии до привлечения доверителя к уголовной ответственности, заметно облегчает работу следователя при решении вопроса о квалификации расследуемых им действий, при планировании следствия для выяснения поставленных в заключении вопросов, а также при принятии решений по делу. Подготовка такого заключения и его направление следователю не могут расцениваться как давление на следствие, вмешательство в дела следствия, воспрепятствование законной деятельности следователя или подстрекательство подозреваемого (свидетеля) к даче ложных показаний по делу. На взгляд автора, это наиболее цивилизованная форма влияния на следствие, не затрагивающая достоинство следователя и прокурора, их профессиональных качеств, самого расследуемого ими дела и не ставящая под сомнение собранный ими доказательственный материал. Ведь в данном случае адвокат предлагает лишь свое оценочное мнение по этому материалу. Однако выполнить свою защитительную функцию подготовленное адвокатом юридическое заключение может лишь в том случае, если оно составлено безупречно с точки зрения законодательного подхода, имеет достаточную правовую аргументацию, если оно грамотно и понятно для читающего. Юридические же и логические подтасовки, другие недобросовестные приемы изложения исследуемого материала, некорректность выводов и, более того, правовая безграмотность (например, ссылки на недействующие акты, собственное расширительное и вольное толкование законов и т. д.) нивелируют значение такого заключения и превращают его в бесполезное действо. Такой вывод мной сделан, исходя из анализа уже сложившейся собственной практики личного участия в делах моих доверителей с использованием описанного выше порядка, который хотя и не предусмотрен процессуальным законодательством, однако и не запрещен им. Этим же способом с помощью направленного следователю моим доверителем - офицером в отставке Гуменниковым М. Д. - правового заключения адвоката в СО УВД Московской области было прекращено уголовное дело по подозрению офицера в хищении государственного имущества в особо крупных размерах, незаконном предпринимательстве и незаконных сделках в особо крупном размере. По ряду других хозяйственных уголовных и претензионных дел глубокий анализ гражданско-правовых сделок и совершенных операций, их правильная юридическая оценка, отраженная в правовых заключениях, способствовали разрешению возникших конфликтных ситуаций только на стадии предварительного следствия или переговорного процесса без последующего обращения следственных органов или моих доверителей в суд. Ознакомившись с такими заключениями, оппоненты доверителей адвоката приходили к выводам о бесперспективности для них каких-либо судебных и иных тяжб. Так, например, американская компания "К. Трейдинг ЛТД", выкупившая у Тихоокеанского флота два военных противолодочных корабля "Строгий" и "Стерегущий", один из которых при перемещении на разрезку в Индию затонул во время шторма, настойчиво требовала у застраховавшей эти корабли российской страховой компании выплаты страхового возмещения в сумме около 500 тысяч долларов США. Страховая компания, прежде чем произвести выплаты, поручила мне сделать юридический анализ возникших правоотношений и высказать свое мнение по данному вопросу. Глубокое изучение обстоятельств аварии, страховых и судовых документов, заключенного между сторонами договора, международных правовых норм, в том числе морского права, существующей практики страхования судов и многих других аспектов этого сложного дела позволило прийти к однозначному заключению об отсутствии у американской компании каких-либо правовых оснований для своих требований. На состоявшихся в страховой компании переговорах адвокаты американской фирмы, ознакомившись с представленным им правовым заключением, решили, что при такой основательной позиции страховщика перспектива судебного разбирательства этого дела вряд ли будет для них благоприятной. А поэтому в последующем оппоненты адвоката отказались от своих требований <*>. -------------------------------- <*> О форме и технических особенностях подобных заключений рассказано в книге: В. И. Сергеев. Защита по делам о налоговых преступлениях. М.: Изд. МРКА, 2002. С. 230.

Что по этому поводу думают российские ученые-процессуалисты? В частности, в комментарии доктора юридических наук, профессора Н. Громова можно прочитать: "В свое время Пленум Верховного Суда СССР от 16.03.1971 N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" установил, что суды не вправе ставить перед экспертами правовые и иные вопросы, ответы на которые выходят за пределы их компетенции. Однако Пленум сам вышел за пределы своей компетенции. Уголовно-процессуальный закон не запрещает ставить перед экспертом правовые вопросы. Бесспорно, правовые вопросы нельзя задавать эксперту, не обладающему юридическими познаниями. Но если в качестве эксперта выступает ученый-правовед, разве не может он вынести компетентное суждение? Заключения любого эксперта не являются обязательными для органов расследования, прокуратуры, суда и оцениваются по общим правилам. Значимость по такого рода заключениям несомненна, ибо не все следователи, судьи и прокуроры обладают достаточными познаниями во всех областях юриспруденции. Есть и другая причина. Нормы (правила), регулирующие сферу производственной деятельности, нередко санкционируются государством и приобретают правовое значение. "Во многих случаях, - отметил Н. Винберг, - судить о соответствии или несоответствии действий лица определенным правилам можно, располагая специальными познаниями в области сложной технологии производства, технического состояния транспорта, строительства, бухгалтерского учета и т. д. В связи с этим вывод эксперта о нарушении специальных правил (или об отсутствии таких нарушений) является доказательством по делу". На практике действия обвиняемого иногда квалифицируются по ст. УК, диспозиция которой носит бланкетный характер. В этих случаях в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого приводятся соответствующие нормативные акты (правила, инструкции), нарушение которых инкриминируется обвиняемому... Поскольку небесспорны положения о невозможности постановки перед экспертом правовых вопросов, то в настоящее время термин "правовые" не может восприниматься однозначно: суд присяжных заставляет задуматься над отличием "вопросов права" от "вопросов факта", к тому же развиваются специальные и технические нормы права. В отношении последних в науке и на практике распространен следующий подход: перед экспертами должен ставиться вопрос о соответствии определенных действий специальным правилам (Е. Селина)... В этой связи представляет несомненный интерес ст. 63 Закона "О Конституционном Суде РФ", который предусматривает, что в заседание КС может быть вызвано в качестве эксперта лицо, обладающее специальными познаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела... Изложив заключение, эксперт обязан ответить на дополнительные вопросы судей КС и сторон. Давая заключение по вопросам права, он опирается на свое представление о предмете спора, свои профессиональные опыт и знания. Его заключение - не более чем мнение специалиста (кстати, фигура известная УПК), и остается поэтому непонятным положение ст. 63 Закона о КС об "ответственности за дачу заведомо ложного заключения". Если бы судьи КС располагали инструментом безошибочной оценки заключений, потребность в экспертах отпала бы. Кстати, правильно примененная аналогия выполняет роль здравого смысла. Однако содержащийся в Постановлении Пленума ВС СССР от 16.03.1971 запрет ставить экспертам вопросы правового характера этого смысла лишен. Можно и нужно запрашивать их мнение, чтобы выяснить, какие именно и кем нарушались специальные нормы... а какие действия соответствовали предписанным правилам..." <*>. -------------------------------- <*> См. статью Н. Громова: О чем же спрашивать экспертов? / Юридический вестник. N 8. 1999.

То есть профессор Громов в сути признал, что постановка правовых вопросов возможна и ответы на них учеными-правовиками, как показала практика, помогают определиться и следственным, и судебным органам при принятии решения. Между тем, несмотря на применение многими адвокатами этой формы экспертной деятельности, она еще не нашла своего широкого применения и требует более детальной разработки как на научном, так и на практическом уровне.

Название документа