Адвокатское расследование

АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ

И. МАСЛОВ

И. Маслов, старший помощник прокурора Восточного административного округа Москвы, кандидат юридических наук.

Одна из существенных новелл УПК РФ, касающаяся участия в уголовном судопроизводстве защитника, а также реализации принципа состязательности сторон при досудебном производстве, - институт адвокатского, или параллельного, расследования (п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Адвокатское расследование, будем называть его так, является, на наш взгляд, немаловажной проблемой уголовного судопроизводства. Предоставление защитнику права собирать и представлять доказательства вызвало острые дискуссии. При этом высказываются диаметрально противоположные точки зрения. По мнению одних авторов, защитник имеет право проводить полноценное адвокатское расследование и, при собирании доказательств, он наделен практически теми же правами, что и следователь, дознаватель. А следует это из ч. 4 ст. 15 УПК: стороны обвинения и защиты равны перед судом. Другие авторы полагают, что адвокатское расследование должно сводиться к получению защитником характеризующих материалов и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Единственным субъектом, осуществляющим собирание доказательств, должно оставаться лицо, производящее предварительное расследование, - следователь, дознаватель. Полагаем, что законодатель, наделяя адвоката правом собирать и представлять доказательства, не уточнил это право, оно как бы повисло в воздухе. Право защитника на производство полноценного адвокатского расследования можно сравнить со своеобразным фантомом - все знают о существовании этой дефиниции, однако официального признания у явления нет. Рассмотрим правовую регламентацию адвокатского расследования. Полномочия защитника, предусмотренные ст. 53 УПК, - производные от функции защитника в уголовном судопроизводстве: функции осуществления в установленном УПК порядке защиты прав и законных интересов подозреваемого и обвиняемого, составной частью которой является оказание юридической помощи своему доверителю (подозреваемому, обвиняемому). Нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что защитник, исходя из требования п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК, вправе собирать и представлять доказательства для оказания юридической помощи. Таково законодательное определение цели собирания защитником уголовно-процессуальных доказательств. Как представляется, оказание юридической помощи подозреваемому, обвиняемому защитником заключается в следующем: - защитник разъясняет подозреваемому, обвиняемому его права, как в ходе предварительного расследования, так и производстве отдельных следственных действий; - дает консультации об уголовно-правовой квалификации деяния по существу возникшего подозрения либо предъявленного обвинения, по вопросам назначения наказания и обстоятельств, смягчающих и отягчающих уголовную ответственность; - разъясняет процессуальный порядок движения уголовного дела по этапам и стадиям уголовного процесса, а также собирания, проверки и оценки доказательств. Для выполнения этих задач защитнику вряд ли необходимо собирать доказательства с их последующим предоставлением. Для этого вполне достаточно знаний действующего законодательства, которыми адвокат должен обладать априори. Однако п. 2 ч. 1 ст. 53 отсылает к ч. 3 ст. 86 УПК, регламентирующей собирание доказательств. В ней уже нет ссылок и указаний на цели собирания защитником доказательств. А раз так, защитник вправе собирать доказательства не только для оказания юридической помощи подозреваемому, обвиняемому, но и для осуществления функции защиты в полном объеме: смягчения ответственности клиента; установления его невиновности либо меньшей виновности. Таким образом, нормы УПК, регламентирующие производство адвокатского расследования, содержат, по нашему мнению, внутреннее противоречие в части определения целей адвокатского расследования, что имеет существенное значение для его правовой регламентации. Защитник, осуществляя адвокатское расследование, вправе производить опрос лиц (п. 2 ч. 3 ст. 86). При этом данное процессуальное действие, производимое защитником, наиболее детально регламентировано в УПК. Результат адвокатского опроса, как следует из п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86, является уголовно-процессуальным доказательством. Соответственно в УПК должна быть предусмотрена процессуальная форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего процессуального документа. Но форма фиксации хода и результатов этого процессуального действия в УПК не предусмотрена, а бланк такового в приложениях к УПК отсутствует. Полагаем, что опрос лиц с их согласия, производимый адвокатом, - аналог следственного допроса по гносеологической форме получения информации, но отличается от допроса свидетеля следующими чертами: - при производстве адвокатского опроса нужно согласие опрашиваемого; - он не должен предупреждаться об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а отказ от дачи показаний - его право; - опрашиваемый не только имеет право не давать показания против самого себя, своего супруга и иных близких родственников, но имеет право без объяснения причин в любой момент отказаться от дальнейшего опроса; - опрашиваемый вправе не отвечать на вопрос либо ряд заданных ему вопросов. В связи с тем что УПК не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая, по нашему мнению, может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица. В этой части проблем вроде бы нет. Защитник лишь устанавливает источник получения доказательств, а следователь, дознаватель получают из него сведения, которые только после их проверки и оценки становятся уголовно-процессуальными доказательствами. Полагаем, что адвокат также может зафиксировать результаты опроса, составив протокол по аналогии с протоколом допроса свидетеля. За исключением того, что в нем должны быть ссылки, что лицо дало свое согласие на опрос, не предупреждалось об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. В протоколе также должны быть сделаны отметки о том, что опрошенное лицо предупреждено о возможности его вызова к следователю, дознавателю, в суд, где оно обязуется подтвердить свои показания, данные адвокату. Формально протокол опроса лица с его согласия, проведенного защитником, является, на наш взгляд, доказательством. И все же, полагаем, такой протокол - особое доказательство. Ведь нельзя не принимать во внимание, что деятельность адвоката односторонняя и над защитником довлеют интересы клиента. Именно поэтому после опроса лицо должно быть допрошено в качестве свидетеля либо следователем или дознавателем, либо в ходе судебного следствия для проверки достоверности показаний, данных при адвокатском опросе. По нашему мнению, протокол опроса лица с его согласия - это скорее сведение, указывающее на источник получения доказательств, чем доказательство в полном смысле слова. Во-первых, потому, что опрошенное лицо должно в обязательном порядке допрашиваться. Во-вторых, в случае неустранимых противоречий в показаниях лица при его опросе и при производстве следственного либо судебного допроса во внимание должны быть приняты показания, данные публичным участником судопроизводства, и нет необходимости признавать протокол опроса недопустимым доказательством. Иными словами, лицо, опрошенное адвокатом, после предоставления протокола опроса следователю, дознавателю, в суд в случае признания этих показаний относимыми, должно быть допрошено в обязательном порядке, и только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказательством. Кроме опроса лиц с их согласия защитник наделен правом получения предметов, документов и иных сведений. Полагаем, что предметы и иные сведения могут быть получены защитником только путем производства процессуальных действий, которые по своей форме и порядку дублируют, являются аналогами следственных действий. Естественно, без применения мер процессуального принуждения к его участникам. Причем производство этих действий допустимо только с согласия лиц, в нем участвующих. По нашему мнению, получение предметов и иных сведений может быть осуществлено защитником: при осмотре места происшествия, не являющегося жилищем; при осмотре жилища, с согласия проживающих в нем лиц; при проверке показаний на месте ранее опрошенного лица. Полагаем, что защитник может произвести и аналог освидетельствования, но исключительно с целью фиксации телесных повреждений путем обращения в медицинское учреждение; получить у лиц, с их согласия, определенные предметы и документы (аналог выемки). Поскольку в п. 3 ч. 1 ст. 53 указывается, что защитник вправе привлекать специалиста, то можно заключить, что защитник вправе привлекать специалиста не только для производства процессуальных действий, но и для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Полагаем, дознаватель, следователь, судья, суд должны проверить не только относимость и допустимость всех доказательств, представленных защитником, но и их достоверность. Осуществляя свои профессиональные обязанности по защите прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, защитник вправе направлять запросы об истребовании характеристики и иных документов за своей подписью. Рассматривая вопросы адвокатского расследования, нельзя обойти вниманием и вопрос о том, кому и на какой стадии судопроизводства адвокат обязан представить собранные им доказательства. Употребляя термин "обязан", мы в полной мере разделяем мнение адвоката Адвокатской палаты г. Москвы В. Стройкова, считающего, что доказательства, полученные адвокатом, могут быть как обвинительными, так и оправдательными. Если результаты опроса будут не соответствовать интересам доверителя, защитник не обязан сообщать о проведении опроса и его результатах ни следователю, дознавателю, ни в суд <*>. -------------------------------- <*> См.: В. Стройков. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. С. 54.

Исходя из требований ст. 217 УПК, сторона обвинения обязана предъявить всем участникам уголовного процесса, в первую очередь стороне защиты, собранные ей доказательства, однако сторона защиты не обязана знакомить с таковыми сторону обвинения. В случае если бы таковые доказательства были предоставлены защитником следователю, дознавателю на стадии предварительного расследования, они обязаны были бы проверить и оценить их в совокупности с иными доказательствами. Если же эти доказательства были представлены защитником в суд, то, по нашему мнению, в таком случае могут возникнуть существенные проблемы. Они обусловлены прежде всего тем, что судебное следствие заключается, как правило, в проверке и оценке доказательств, собранных на стадии расследования. Возможности суда по собиранию новых доказательств существенно ограничены. Во всяком случае, автору неизвестны ситуации, когда суд производил бы процессуальные действия вне зала судебного заседания. Производство судом таких процессуальных действий, как осмотр местности и помещения (ст. 287 УПК), следственный эксперимент (ст. 288), предъявление для опознания (ст. 289), освидетельствование (ст. 290), настолько технически затруднительно, что с уверенностью можно говорить о фактической невозможности их провести. Полагаем, что проверить достоверность доказательств, собранных и представленных защитником в суде, при необходимости производства действий, предусмотренных ст. ст. 287 - 290 УПК, будет практически невозможно. Институт адвокатского расследования в УПК РФ не то что не завершен, а скорее - его строительство только начато. Представляется, что это произошло по следующим причинам. Адвокатское расследование явно не вписывается в инквизиционную (розыскную) форму уголовного судопроизводства России на его досудебных стадиях. Вкрапление состязательных начал в досудебное производство вряд ли приведет к постепенному перетеканию и видоизменению этой формы уголовного процесса в состязательную. Для подлинной состязательности на досудебном производстве нужна коренная ломка практически всех процессуальных институтов УПК. Расширение состязательных начал лишь дисбалансирует его и постепенно ведет к парализации предварительного расследования <*>. -------------------------------- <*> О парализации предварительного расследования, на наш взгляд, свидетельствуют статистические данные о продолжительности его сроков. Так, в середине 70-х годов прошлого века (в тот период времени состязательные начала в досудебном производстве полностью отсутствовали, а защитник допускался к участию в деле лишь после завершения расследования при ознакомлении с материалами уголовного дела) в сроки свыше двух месяцев предварительное следствие завершалось по 10 - 13% уголовных дел. Сейчас следователи прокуратуры в срок свыше 2-х месяцев завершают расследование по 50% уголовных дел.

Судебное следствие в основном сводится к проверке законности предварительного расследования и обоснованности его выводов. Поэтому собирание доказательств, производимое как стороной защиты, так и стороной обвинения, должно завершаться на досудебном производстве. В свою очередь, обвинительное заключение, обвинительный акт, составленные следователем, дознавателем, и защитительное заключение, составленное защитником, должны определенным образом соотноситься друг с другом. Под "соотношением" понимается проверка стороной обвинения всех сведений, полученных защитником. Противоречия между обвинительным и защитительным заключениями без института возвращения уголовных дел прокурору для производства дополнительного расследования либо сходных процессуальных институтов, позволяющих устранять пробелы предварительного расследования, которые не могут быть восполнены судом, могут привести судебное разбирательство в процессуальный тупик. Судья (суд) будет вынужден без должных оснований "отметать" либо принимать те или иные доказательства без их проверки на допустимость и достоверность и соответственно выносить необоснованные приговоры. Сторона обвинения и сторона защиты, как представляется, должны знакомить друг друга с результатами проведенного расследования. Таким образом, адвокатское и предварительное расследование, при существующей форме досудебного производства, должны завершаться в одно и то же время. На практике это вряд ли возможно осуществить. Замена следователя, дознавателя не означает, что сроки предварительного расследования начинают течь сначала. Но вряд ли это положение допустимо распространять на адвоката, вновь вступившего в дело, лишив его тем самым права собирать доказательства. Также представляется неприемлемым введение законодательного запрета на производство адвокатского расследования после окончания производства следственных действий. Адвокатское расследование неизбежно приведет к своеобразной дифференциации судопроизводства в зависимости от материального положения лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование. По делам, где подозреваемый, обвиняемый не в состоянии оплатить услуг, оказываемых адвокатом, не говоря о его расходах, связанных с собиранием доказательств, адвокатское расследование проводиться вряд ли будет. Оно в любом случае право, а не обязанность адвоката. Таким образом, усматривается явное нарушение конституционного принципа равенства всех граждан перед законом и судом. Думается, что, предоставляя защитнику право собирать и предоставлять доказательства, законодатель попытался еще раз совместить несовместимое, смешав состязательную и инквизиционную (розыскную) форму уголовного процесса. Право защитника собирать и представлять доказательства в полном объеме может быть реализовано лишь в иной форме уголовного процесса. Когда не только адвокатское, но и предварительное расследование не будут иметь строгой процессуальной формы фиксации доказательств. А основной задачей адвокатского расследования будет обнаружение и последующее указание суду на источники получения доказательств. Либо в тех случаях, когда обнаружение доказательств будет обязанностью сторон защиты и обвинения, а проверка их относимости, допустимости и достоверности с последующей процессуальной фиксацией возложена на представителя судебной власти - следственного судью (судебного следователя).

Название документа