Понятие "ничтожная сделка": теоретический и практический аспекты

ПОНЯТИЕ "НИЧТОЖНАЯ СДЕЛКА": ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ И ПРАКТИЧЕСКИЙ АСПЕКТЫ

И. Э. КОСТИК

Костик И. Э., кандидат юридических наук.

Содержание понятия "ничтожная сделка", практическая значимость этого вида сделок в регулировании имущественного (гражданского) оборота в литературе Новейшего времени не исследовались, и представления о нем сохранились нетронутыми с того периода, когда хозяйственные процессы в стране практически опосредовались системой плановых актов государства, а не сделками. Роль сделок в имущественном обмене между субъектами гражданских правоотношений была незначительной и охватывалась преимущественно сферой обмена между гражданами. Теперь обмен имущественными благами опосредуется прежде всего сделками между всеми участниками гражданских правоотношений, роль гражданско-правового регулирования многократно возросла. Возникла потребность и соответствующего нынешним реалиям теоретического переосмысления процессов гражданско-правового регулирования, регулятивного содержания сделок. Теоретические представления о регулятивном содержании сделок отстают от запросов практики. Термин "ничтожная сделка", в частности, характеризуется как разновидность недействительной сделки, которая недействительна независимо от признания ее таковой судом, что недостаточно, поскольку вопрос о том, является ли ничтожная сделка сделкой, остается открытым. Даже толкование, что ничтожная сделка не может породить желаемые для ее участников правовые последствия в силу несоответствия закону, не объясняет ее правовой природы как новейшего установления Гражданского кодекса России. Противоправные действия, получив форму сделок, не только вошли в гражданский оборот, но и, как свидетельствует практика правоприменительной деятельности судов, их инициаторы могут даже получить защиту своих сомнительных правомочий. Так, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" <1>, в п. 21, содержатся интересные для предмета данной статьи суждения (они выделены мной): "При разрешении исков об истребовании имущества из чужого незаконного владения, заявленных лицами, ТИТУЛ СОБСТВЕННИКА КОТОРЫХ ОСНОВАН НА НИЧТОЖНОЙ СДЕЛКЕ или акте государственного органа либо органа самоуправления, противоречащем законодательству, арбитражный суд ВПРАВЕ ДАТЬ ОЦЕНКУ ТАКОЙ СДЕЛКЕ или соответственно не применять акт указанного органа (абзац 12 статьи 12 ГК РФ) независимо от того, предъявлялись ли требования о признании сделки или акта недействительными. Если истец ПРИОБРЕЛ ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ НА ОСНОВАНИИ НИЧТОЖНОЙ СДЕЛКИ или акта органа, не соответствующих требованиям законодательства, у него не имеется правовых оснований для истребования имущества". -------------------------------- <1> См.: Российская юстиция. 1998. N 10. С. 21.

Как видим, в документе допускается, что: 1) титул собственника может быть основан на ничтожной сделке; 2) на основании ничтожной сделки можно приобрести право собственности; 3) ничтожная сделка есть гражданско-правовой юридический факт. Но может ли быть признано без ущерба для принципов гражданского права ничтожное действие в качестве достаточного основания приобретения титула собственника в традиционном его понимании? Под титулами собственности принято понимать основания приобретения права собственности. Титульное владение - это владение вещью, основанное на каком-либо праве (правовом основании или титуле), вытекающем из соответствующего юридического факта <2>. Значит, чтобы ничтожная сделка была способной образовать титул собственности, должен быть соответствующий юридический факт. Ведь если ничтожная сделка - сделка, то и лежащий в ее основании юридический факт относится к гражданско-правовым установлениям. -------------------------------- <2> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2000. С. 493.

ГК России установил ничтожную сделку как одну из разновидностей сделок. Всем видам сделок должны быть присущи все характеристики, установленные ст. 153 ГК РФ в определении понятия сделки: сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Следовательно, имеются в виду действия, изменяющие принадлежность имущества. Но "законное (юридическое, правовое) владение имуществом возможно лишь по принадлежности правомочия, которое, как известно, способно к существованию лишь в составе субъективного гражданского права" <3>. -------------------------------- <3> Чеговадзе Л. А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут, 2004. С. 38 - 39.

Смысл сделки как действия, направленного на обретение субъективного гражданского права, ее юридическую природу и место в механизме гражданско-правового регулирования следует выводить из теории гражданского правоотношения. Гражданские правоотношения - отношения нормального гражданского оборота. Для потребления социального блага или его полезных свойств в товарном обществе требуется взаимодействие (обмен) с другими лицами. Потреблять социальное благо можно лишь в рамках гражданского правоотношения. Можно сказать, что возникновение субъективного права - предпосылка потребления. Но субъективное гражданское право вне правоотношения не может ни появиться, ни быть осуществленным. Какое бы гражданское правоотношение ни возникало, оно устанавливается в связи с необходимостью и желанием потребления какого-либо материального или нематериального социального блага (его полезных свойств). Наличие правоотношения - необходимое условие законного владения конкретным социальным благом. Оно опирается на правомерный гражданско-правовой факт, ведущий к установлению права. Следовательно, любая сделка направлена на изменение правомочий на социальное благо. Так происходит потому, что понятие субъективного права отражает лишь присвоенность имущественного правомочия (отражает общее состояние присвоенности социальных благ собственниками общества) <4>. -------------------------------- <4> См.: Чеговадзе Л. А. Указ. соч. С. 177, 217, 218, 221, 222, 242.

Сделки находятся в определенном соотношении с гражданскими правоотношениями, поскольку через гражданские правоотношения объективное гражданское право разграничивает в обществе имущественные правомочия на социальные блага. Гражданское правоотношение возникает в результате взаимодействия собственников и является средством правового регулирования имущественных отношений (т. е. законного изменения состояния присвоенности имущественных правомочий). Действие юридических норм осуществляется через правоотношение. Следовательно, представляется допустимым характеризовать юридическое содержание сделки через механизм гражданско-правового регулирования, воплощенный в соответствующем правоотношении и обязательстве. Для полной характеристики любого правоотношения, как известно, необходимо в рамках комплексного правового анализа: а) установить основание его возникновения, изменения и прекращения; б) определить его субъектный состав; в) выявить его содержание и структуру данного содержания; г) показать, что является его объектом. При характеристике гражданских правоотношений нужно еще дополнительно учесть признаки, определенные особенностями гражданского права и выраженные в следующей взаимосвязи: а) субъекты обособлены правомочиями собственности как в имущественном, так и в организационном плане. Состояние присвоенности имущественных правомочий делает субъекты самостоятельными, независимыми друг от друга и в этом отношении равными; б) правоотношение между субъектами формируется на началах равноправности, но эти стороны юридической связи выполняют роли как управомоченного, так и обязанного. В гражданских правоотношениях обязанный субъект во всех случаях находится в равном положении с уполномоченным субъектом, потому что существо их юридической связи определено процессом обмена имущественными правомочиями на социальные блага, в котором они заинтересованы; в) самостоятельность участников гражданских правоотношений прямо вытекает из состояния присвоенности правомочий на социальные блага, которыми собственники намерены обменяться исходя из своих интересов. Поэтому правовым основанием возникновения и развития гражданского правоотношения являются императивные правила, взятые в единстве с диспозитивностью, установлением собственных правил обмена; г) юридическими гарантиями реализации гражданских правоотношений (санкциями за нарушение правил обмена) выступают только присущие гражданскому праву меры защиты субъективных гражданских прав и меры ответственности за неисполнение обязанностей, обладающие главным образом имущественным характером <5>. -------------------------------- <5> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 90 - 91; Костик И. Э. О вещных аспектах теории гражданско-правового регулирования. Сборник научных трудов. Вып. 6. М.: Академия права и управления, 2004. С. 59 - 65.

Признаки сделки как регулятивной категории теорией гражданского права не сформулированы. Безусловно, связь между сделкой и правоотношением существует, но ставить знак равенства между гражданским правоотношением и сделкой без предварительной характеристики содержания понятия сделки представляется преждевременным. По поводу правоотношения не возникает сомнения в его правомерности, а вот по характеристике сделки возникает, хотя ст. 153 ГК РФ и определила, что сделки - это действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В гражданском правоотношении действия его участников, как уже показано, ведут к изменению их правомочий на социальные блага, которыми они владеют на правах собственника. В сделке же все далеко не однозначно. В гражданском правоотношении действия участников правомерны. В сделке же, буквально толкуя ГК, нельзя утверждать, что правомерность - основополагающий признак сделки. По меньшей мере два обстоятельства не позволяют поставить в один ряд категорию "сделка" и "гражданское правоотношение". В гражданском правоотношении не может идти речь о его недействительности, а в сделке - может. Действия в гражданском правоотношении только правомерны, т. е. соответствуют закону или иным правовым актам, они не совершаются с целью, противной основам правопорядка. Они действительны. Сделки же могут быть, согласно ГК, действительными и недействительными. Прежде в законодательстве России не проводилось деления недействительных сделок на ничтожные и оспоримые ни в ГК 1922 г., ни в ГК 1964 г., ни в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. <6>. Теперь же (ст. 166 ГК РФ) закон ввел термин ничтожной сделки и охарактеризовал эту сделку как не соответствующую требованиям закона и иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ). Но если один вид сделок откровенно противоправен, то говорить, что сделки всегда правомерны, значило бы не замечать установлений закона. -------------------------------- <6> См.: Киселев А. А. Вопросы квалификации и классификации недействительных сделок // Юрист. 2007. N 12.

Во-вторых, гражданское правоотношение никак нельзя назвать односторонним. В ГК РФ же (ст. 154, 155) не только установлена возможность односторонней сделки, но и предусматриваются обязанности для лица, совершившего такую сделку. Если предположить, что ничтожная сделка может быть еще и односторонней, то нужно констатировать наличие проблемы для теории механизма гражданско-правового регулирования, защиты прав собственности и придания устойчивости самому гражданскому обороту. В самом деле, как можно этого избежать, если ничтожная сделка самим же ГК РФ (ст. 181) не позволяет лишить ее якобы несуществующей юридической силы. Или все же суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по собственной инициативе? Обыденное представление о сделке такое: сделка - действие, правомерное или нет - неважно. Оно направлено на изменение отношений по поводу имущественной принадлежности социальных благ. Такой подход к правовой природе сделки с позиций теории механизма гражданско-правового регулирования неприемлем. Ведь процесс обмена благами в товарной экономике и есть гражданский (хозяйственный) оборот. Гражданское правоотношение является неотъемлемой частью нормального хозяйственного оборота <7>. Из существа гражданских правоотношений немыслимо возникновение субъективных прав собственности вне правомерности. Если гражданское право регулирует правомерный оборот, то зачем в ГК РФ введено понятие ничтожной сделки, игнорирующей уже по определению правила правомерности? В соединении с п. 1 ст. 181 ГК РФ ничтожная сделка уже не фантом, безвредный для правомерного гражданского оборота. Здесь в закон возведен отказ от виндикации на основании трехлетнего незаконного владения из факта ничтожной сделки. Отсюда не решенный пока в науке вопрос: если ничтожная сделка - сделка, то какой гражданско-правовой юридический факт лежит в ее основе? -------------------------------- <7> См.: Чеговадзе Л. А. Гражданско-правовая категория объекта // Законодательство. 2003. N 1. С. 25.

По нынешним представлениям сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. Ее недействительность вытекает из самого факта совершения. Закон не требует непременного признания такой сделки по суду. В рамках данной статьи есть интересное толкование неприменимости сроков исковой давности по ничтожной сделке, данное в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 7 октября 1997 г. N 6427/95 <8>. Суд по делу признал неосновательными требования ответчика об истечении сроков исковой давности по ничтожной сделке. Он указал, что ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее судом таковой. Для того чтобы такую сделку считать недействительной, не требуется обращения в суд и, следовательно, на эти требования не распространяется срок исковой давности. -------------------------------- <8> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 2.

Однако не все столь однозначно. В п. 1 ст. 181 ГК РФ читаем: "...течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки" <9>. Итак, ничтожная сделка - сделка, а по сделке вполне возможно исполнение, причем на основании юридического факта (действия), игнорирующего закон. Получается, что исполнение по сделке началось вне гражданского правоотношения. -------------------------------- <9> СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3120.

Теперь в практике применения гражданского законодательства недействительные сделки (ничтожные тоже) наряду с действительными сделками обслуживают гражданский оборот. Кризис доктрины, исходящей из того, что сделка - всегда правомерное действие, налицо. Представляется, чтобы преодолеть этот кризис, нужно дать толкование самому юридическому факту ничтожной сделки, и если ничтожная сделка есть правонарушение, то почему реакция на него определяется гражданским законодательством? Относятся ли юридические факты ничтожной сделки к гражданско-правовым установлениям? Теоретический подход к решению этих вопросов не должен игнорировать сами основы гражданско-правового регулирования, следовательно, и гражданско-правовые средства защиты права собственности. Механизм гражданско-правового регулирования есть механизм перевода, переноса, передачи права через правоотношение. С возникновением права для одного субъекта прекращается право для другого <10>. Субъективное право в результате акта распоряжения прекращается, а у приобретателя возникает новое субъективное право. При этом идентичность возникшего права праву прекратившемуся обеспечивается предписаниями закона <11>. Предписания закона реализуются именно через гражданские правоотношения. Ведь правоотношение есть средство, которым объективное гражданское право разграничивает сферу практически значимых интересов собственников, вступивших в обмен имуществом. -------------------------------- <10> См.: Гулиев А. М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 153. <11> См.: Бабкин С. А. Основные начала организации оборота недвижимости. М., 2001. С. 148.

Гражданское правоотношение начинает формироваться, как только его участники - собственники или лица, имеющие специальные полномочия собственников, в целях удовлетворения потребностей частного свойства начинают обмениваться имущественными правомочиями. Процесс обмена протекает в правоотношении и сопровождается приобретением прав для одного участника и приобретением обязанностей для второго. Гражданское правоотношение возникает в результате юридического взаимодействия собственников. Оно есть юридическое отношение между конкретными лицами, выраженное в их правах и обязанностях. В данной статье приходится отвлекаться от многих частностей, чтобы изложить существо обменного процесса и показать, что он не может быть оторван от правоотношений. Представляется, в частности, что только так теория может служить правоприменительной деятельности: именно описанием логики правомерного разрешения конфликтов в имущественной сфере между собственниками имущественных правоотношений. Без законодательного уточнения понятия сделки не представляется возможным установить в теории логическую связь между гражданским правоотношением и сделкой. Указания на направленность действия для получения необходимого субъектам результата недостаточно. Закон следовало бы дополнить указанием, что это не просто действие, а управомоченное действие. Несобственник имущественного правомочия без специального полномочия от собственника не может заключить сделку - нет добросовестного владения. А раз нет правового основания, то нет и правового перехода правомочий собственника. Соответственно понятие сделки в ст. 153 ГК РФ предполагается возможным дополнить следующим продолжением: действия, совершаемые с целью приобретения имущественных прав путем, противным основам гражданского правопорядка, сделками не являются и не порождают гражданских правоотношений. При рассмотрении теории сделок нужно говорить не просто об отвлеченном действии, а о действиях, чтобы иметь в виду как управомоченных субъектов, так и объекты гражданских правоотношений. Сделка родственна гражданскому правоотношению, но в отличие от него включает в себя многие условия и предписанные законом процедуры, как и множественность характеристик объектов обмена. Оставаясь на почве законности и принципов гражданского права, в сделке процесс деятельности ее участников сопровождается приобретением прав для одной стороны и приобретением обязанностей для другой. В этом процессе обмена сделка выглядит правовой оболочкой, внутри которой происходит развитие правоотношения (правоотношений) в соответствии с режимом вещей и соответствующей им процедурой совершения целой цепи юридических фактов. Смысл сделки - приобретение субъективного гражданского права, и поэтому сделка просто не может быть абстрактной. Если термин "сделка" понимать исключительно в гражданско-правовом аспекте, речь всегда идет о возникновении, существовании и прекращении права на право, т. е. на правомочие присвоенности материального социального блага как цели деятельности. Такая сделка не существует вне конкретного правоотношения или их системы. Значит, и признаки правоотношения так или иначе должны проявляться в сделке. Если же их "не видно", то лишь потому, что угол зрения исследователя не регулятивный. Обычно при подходе к понятию сделки внимание концентрируется не на обмене правомочиями собственности, а только на его запуске - направленном действии и психическом восприятии воли и волеизъявления лица. Вне внимания оказывается статус людей и вещей в данном обществе, где воля и волеизъявление зависят от конкретного правопорядка. Однобокость подхода обнаруживается уже при характеристике гражданско-правовых договоров, где очевидным становится, что сделка - новая правовая реальность, основание владения имущественными правомочиями, которые устанавливаются правом именно в обмене как процессе деятельности участников сделки. Здесь уже сделку нельзя рассматривать отвлеченно, вне связи с конкретными гражданскими правоотношениями. Именно в этой совокупности правоотношений и существует реальная сделка в гражданском (имущественном) обороте. Главное в содержании сделки - не отвлеченные действия, а обмен имущественными правомочиями между собственниками. Учитывая это, мы будем постоянно иметь в виду имущественные правомочия, не выйдем из поля правоотношений, сохраним интерес к владельцу правомочий, законности его намерений и наличию соглашения сторон принять-передать правомочия собственности на социальное благо в соответствии с установленной законом и (или) договором правовой процедурой. Сделка рассматривается в итоге как естественная часть гражданского оборота, где происходит присвоение социального блага и возможность предоставлять это благо другим в обмен на иное социальное благо, полезное для собственника. В сделке вещное правоотношение преобразуется в обязательственное. Это происходит в результате обмена имущественными правомочиями, а специфика этого обмена состоит в том, что вне гражданского правоотношения нельзя приобрести новое имущественное правомочие. В силу этой обусловленности обязательство, которое возникает в сделке, есть гражданско-правовая связь между конкретными участниками имущественного оборота, установленная гражданским правоотношением, в силу которого кредитор вправе требовать предоставления в определенных объеме и продолжительности для удовлетворения как имущественного, так и неимущественного интереса (социального блага), а должник обязан к исполнению в его пользу. Обязательственное правоотношение устанавливается с целью прекращения вещного права для одного лица и возникновения вещного права на социальное благо для другого лица. После реализации гражданского правоотношения состояние связанности участников сделки обеспечивает обязательственное правоотношение. В итоге вещные и обязательственные права обслуживают единый процесс гражданско-правового регулирования. Не разрывая этот процесс, нельзя представить сделку вне гражданского, а исключительно в сфере обязательственного правоотношения. Вещное правоотношение преобразуется в обязательственное в результате обмена имущественными правомочиями, поскольку в результате передачи право на вещь трансформируется в обязанность на соответствующее действие для соответствующего участника сделки. В гражданском обороте передаются и вещные, и обязательственные права, поскольку субъективное гражданское право бывает вещное или обязательственное. Однако сделка не может быть основана исключительно на обязательстве. В ней присутствуют и вещный, и обязательственный аспекты одновременно. Если вещное право дает критерии законности владения, то обязательственное право дает критерии правомерности, законности смены владельца имущественных благ. И то и другое необходимо для регулирования гражданского оборота. В правомерном, и собственно гражданском, правоотношении присутствуют оба аспекта: вещный аспект свидетельствует об урегулированности статуса участника имущественных отношений, а обязательственный аспект придает инициативному поступку участников имущественных связей правовую основу правомерности и законности смены владельца имущественных прав, поскольку объединяет в себе добровольность обмена имущественными правомочиями и соблюдение установленной для этого процедуры <12>. -------------------------------- <12> См.: Костик И. Э. О регулятивном характере гражданско-правовых средств защиты правомочий собственности // Проблемы регулирования права собственности в условиях современной России. Материалы межвузовской научно-практической конференции (25 мая 2004 г.). Академия права и управления. М., 2004. С. 143 - 151.

Близко подходя к установлению этой связи между вещными и обязательственными правоотношениями, многие авторы, однако, не касаются проблематики соотношения вещных и обязательственных правомочий как института обеспечения гарантий законного присвоения имущественных благ <13>. -------------------------------- <13> См.: Ефимова Л. Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 36 - 44.

Этот недостаток в теории способствует сохранению представления, что обязательственные правоотношения могут существовать вне связи с вещными правоотношениями, а правомочия собственности могут возникать из сделки, основанной исключительно на обязательствах. Так, Ф. О. Богатырев полагает, что право собственности может быть приобретено у лица, не имевшего никаких прав отчуждать чужое имущество. Для такого приобретения права собственности достаточно, по его мнению, трех условий: 1) имущество должно быть передано по сделке добросовестному приобретателю; 2) сделка должна иметь возмездный характер; 3) приобретатель имущества в момент совершения сделки должен не знать, что его контрагент не управомочен отчуждать имущество <14>. Такой вывод получен в результате отвлечения от вещного правоотношения, что способствовало созданию видимости законности приобретения права собственности от неуправомоченного лица. -------------------------------- <14> См.: Богатырев Ф. О. Публичная достоверность реестра прав на недвижимость и признание добросовестного приобретателя собственником // Законодательство. 2004. N 4. С. 38 - 39. Критический разбор подобных суждений см.: Костик И. Э. Фигура добросовестного приобретателя в свете проблем защиты правомочий собственности в современной России // Сб. материалов научно-практической конференции "Проблемы взаимодействия правоохранительных и контролирующих органов по пресечению экономических преступлений". Труды ВИПК МВД России. Домодедово, 2006. С. 51 - 62.

Приобретение права собственности от неуправомоченного лица возможно и по мнению других авторов <15>. Достижение цели обеспечивает отрыв вещного права от обязательственного <16>. Но возможно ли законное приобретение имущественных правомочий вне гражданских правоотношений? Механизм гражданско-правового регулирования таков, что перевод, перенос, передача права всегда осуществляются через гражданско-правовое отношение. Действие, направленное на обмен имущественными правомочиями, всегда правомерно, а если этого нет, то нет и сделки <17>. -------------------------------- <15> См.: Василевская Л. Ю. Приобретение права собственности от неуправомоченного лица // Законодательство. 2004. N 7, 8. <16> См.: Василевская Л. Ю. Приобретение права собственности от неуправомоченного лица // Законодательство. 2004. N 8. С. 21. <17> Сделка всегда правомерна, поскольку иначе, вне гражданского правоотношения, нельзя осуществить обмен правомочиями. Субъектам имущественного правоотношения потому и разрешается самим определять этот обмен, что они - собственники имущественных правомочий и через соглашение определяют существо предстоящего конкретного обмена. Именно через соглашение, оглядываясь на государственные установления, мораль и общество, собственники в гражданском правоотношении реализуют свои конкретные субъективные права и обязанности. Гражданское правоотношение в имущественном обороте выполняет свою необходимую функциональную роль - быть правилом для смены собственника конкретных социальных благ, правилом, признаваемым государством. Поэтому сделка и может быть регулятором имущественных отношений, что она основана на конкретных правоотношениях.

Ничтожная сделка может также прикрываться характеристиками односторонности и абстрактности. Ничтожная сделка абсолютно недействительна не столько потому, что нарушает нормы права, сколько потому, что в силу этих нарушений не возникает гражданского правоотношения. Но и в виде односторонней или абстрактной сделки она не может быть описана с позиции теории гражданско-правового регулирования. Ведь что односторонняя, что абстрактная сделка несовместима с гражданским правоотношением. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. В силу закона (ст. 154 ГК РФ) это правомерное действие, акт распоряжения собственным имуществом в широком смысле слова (имущественными правомочиями) без непосредственного создания для других лиц имущественных прав и обязанностей. Такие действия лишь обязывают самих лиц, совершивших их как акт распоряжения своим правом, но не могут создавать обязанностей для других лиц, поскольку это противоречило бы принципам равенства участников отношений, регулируемых гражданским правом, неприкосновенности собственности и осуществлению прав своей волей и в своем интересе. Оговорка ст. 155 ГК РФ о том, что односторонняя сделка может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами, есть исключение из правила и свидетельствует дополнительно, что односторонняя сделка не является составной частью имущественного оборота. Она не противоречит основным началам гражданского законодательства, но в ее основе нет гражданского правоотношения. Следовательно, с помощью формы односторонней сделки ничтожная сделка не может приобрести вид легальности. Можно предположить, что здесь субъект гражданского права путем одностороннего волеизъявления распоряжается своим субъективным правом либо возлагает на себя субъективную обязанность. Но это не создает гражданского правоотношения. Путем односторонних действий наделить другую сторону соответствующим субъективным правом в обязательственном правоотношении нельзя, поскольку это правоотношение, как показано выше, производно от собственно гражданского правоотношения. В отличие от односторонних сделок закон не устанавливает абстрактную сделку. Термин является доктринальным и означает утверждение, что сделка может быть правомерной, действительной без правового основания, т. е. она будет действительной независимо от выявления порока в правовом основании либо от обнаружения его отсутствия. В абстрактных сделках правовые последствия не зависят от основания. Иными словами, здесь предпринята попытка выйти за пределы гражданско-правового регулирования и обосновать правомерность возникновения имущественных прав и обязанностей вне гражданского правоотношения. Могут ли действительные сделки быть абстрактными? Обычно утверждается, что могут, но для действительности абстрактных сделок обязательно указание на их абстрактный характер в законе. Но вместо характеристики конкретных ситуаций, где гражданские права и обязанности возникают не из правонарушений и не из гражданских правоотношений, сторонники этой доктрины ограничиваются простым утверждением, не затрудняя себя оценкой конструкции абстрактной сделки конкретным правовым регулированием и его соответствием принципам гражданского права <18>. Такой анализ полезен для теории гражданско-правового регулирования. -------------------------------- <18> "Законом могут быть предусмотрены случаи, когда основание является юридически безразличным, такие сделки признаются абстрактными. Для действительности абстрактных сделок обязательно указание на их абстрактный характер в законе", - такова позиция кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ. См.: Гражданское право. Часть 1: Учебник / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. С. 196 - 197.

Обычно в качестве примера абстрактной правомерной, действительной сделки указывают на правовой институт банковской гарантии. Поскольку абстрактная сделка может быть убежищем для ничтожной сделки, открывающим ей дверь в имущественный оборот, попытаемся проверить в рамках, возможных для данной статьи, обоснованность такого утверждения. При этом будем держаться системы принципов гражданского права и системного характера правовых установлений, регулирующих обмен имуществом между собственниками. Будем одновременно помнить, что гражданское право как система норм гарантирует защиту прав собственника и исключим из анализа целесообразность, которая была бы выше системы принципов гражданского права, выше гарантии защиты прав собственника. Банковская гарантия призвана выполнять важную роль в хозяйственном обороте. Статья 329 ГК РФ относит банковскую гарантию к способам обеспечения обязательств, возникающих на основании заключения договоров. Банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательства должника (принципала) перед кредитором (бенефициаром) путем обещания предоставить определенную денежную сумму по требованию бенефициара. Выдачу банковской гарантии под обеспечение исполнения обязательства и называют односторонней и абстрактной сделкой, ссылаясь на ст. 370 и п. 2 ст. 376, в соответствии с которыми гарант обязан исполнить обязательство по гарантии, даже если основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, недействительно либо прекратилось по любым основаниям, в том числе надлежащим исполнением. Однако в судебно-арбитражной практике много примеров тому, что суд, рассматривая споры по банковской гарантии, не воспринимает это обеспечительное обязательство как одностороннюю и абстрактную сделку. Суд, как правило, рассматривает обязательства из трехстороннего соглашения и исследует эти отношения в единстве по основному и дополнительному (обеспечительному) обязательству. Такой системный подход соответствует существу реальных хозяйственных отношений, позволяет установить роль и место банковской гарантии в трехсторонней сделке. Рассмотрим существо вопроса на примере из судебно-арбитражной практики. Спор о взыскании денежных средств по банковской гарантии московского банка "Империал" рассматривался тремя инстанциями: в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций. При этом две инстанции применяли ст. 368 и 370 ГК РФ, рассматривая спор с позиций односторонней, абстрактной сделки, и выносили решение в пользу истца. Лишь кассационная инстанция рассмотрела спор с учетом всех хозяйственных связей по сделке. В итоге первоначальные судебные акты были отменены в связи с неправильным применением норм материального права. Спор был рассмотрен с позиций возникших реальных хозяйственных связей между четырьмя юридическими лицами. Установлено, что российская компания "Терра" по основному обязательству немецкой полиграфической фирме не уплатила сумму стоимости заказанной и полученной печатной продукции. Гарантом по сделке был немецкий банк, который согласился быть гарантом при условии, что российский банк, в свою очередь, гарантирует ему полную выплату по основному обязательству и банковской услуге по гарантии. Московский банк в обеспечение обязательств компании "Терра" выдал немецкому гаранту соответствующую банковскую гарантию. Цена банковской гарантии состояла из взыскания долга перед немецкой полиграфической фирмой в сумме 2243452,7 немецкой марки и процентов за резервирование соответствующих средств немецким банком в сумме 157892,66 немецкой марки. Именно эту сумму немецкий гарант, выполнив обязательство перед бенефициаром, и пытался взыскать с московского банка. Его требования основывались исключительно на ст. 368 и 370 ГК РФ. Кассационная инстанция приняла во внимание то обстоятельство, что по просьбе московского банка другой немецкий банк удовлетворил требование по банковской гарантии. Поэтому немецкому истцу было разъяснено, что он обратился в Московский арбитражный суд за взысканием непонесенного ущерба на основании ст. 370 ГК РФ и этим допустил злоупотребление правом: истец ущерба не понес, поскольку получил возмещение от другого банка. На основании ст. 10 ГК РФ кассационная инстанция отменила судебные акты судов первой и апелляционной инстанций и отказала истцу в защите в суде его ненарушенных прав, указав, что ст. 10 ГК РФ не допускает действия юридических лиц, осуществляемые с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах <19>. -------------------------------- <19> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 сентября 2002 г. N КГ-А40/6230-02 // СПС "Гарант 5.5".

Оценивая подобные решения арбитражных судов, в литературе высказывались сожаления, что подобная практика сводит на нет эффективность применения банковской гарантии, так как противоречит ее сущности как абстрактной сделки. Здесь следует заметить, что для уяснения правовой природы банковской гарантии, ее места и роли в обеспечении исполнения по основному обязательству необходимо исходить из системности гражданского права. Теоретически механизм гражданско-правового регулирования следует рассматривать без всяких наперед заданных установок, из всей совокупности и взаимосвязанности отношений, регулируемых институтом банковской гарантии. Рассмотрим в сжатом виде правовые характеристики этого института. Дееспособность любого юридического лица прежде всего определяется законодательством. Право выдачи банковской гарантии законом (ст. 368 ГК РФ) предоставлено ограниченному кругу юридических лиц: банк, иное кредитное учреждение, страховая организация. Все они субъекты предпринимательской деятельности. Их деятельность допускается государством на основе специальных лицензий. Выдача банковской гарантии как для банка, так и для иной небанковской кредитной организации является специальным направлением их предпринимательской деятельности на финансовом рынке. Гарантийные обязательства банков, небанковских кредитных организаций возникают из осуществления банковской операции на возмездной основе и имеют исключительно денежную форму, поскольку их предпринимательская деятельность как специальных уполномоченных субъектов финансового рынка протекает в сфере денежных отношений. Соответственно и сама процедура выдачи банковских гарантий имеет установленную правом процедуру, подчиняется установленному правовому режиму. Законодательство проводит деление всех банковских услуг на банковские операции и банковские сделки. В ст. 13 Закона "О банках и банковской деятельности" все виды банковских операций подлежат лицензированию, в то время как для осуществления банковских сделок особой лицензии не требуется. Выполняемая на основе специальной лицензии ЦБ РФ операция "выдача банковской гарантии" в самой же лицензии банка расшифровывается как выдача гарантий за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме. При этом если банк уполномочен совершать операции в иностранной валюте, то выдача гарантий ограничивается объемом собственных средств в иностранных валютах. Аналогичные требования к банковской операции "выдача банковской гарантии" предъявляются к небанковским кредитным организациям. Они правомочны принимать на себя гарантийное обязательство в форме банковской операции, не превышающее суммы собственных средств. Гарантийное денежное обязательство из банковской гарантии как юридический факт имеет сложный механизм возникновения. Во-первых, ему логически предшествует заключение договора между гарантом и принципалом. Этот договор содержит в себе все существенные условия кредитования, т. е. временного предоставления (резервирования) денежных средств за плату. Во-вторых, достигнутое соглашение между принципалом и гарантом - еще не вступивший в юридическую силу договор. Обязательства из этого договора, как и из банковской гарантии, непосредственно связаны с позицией бенефициара, поведение которого является определяющим для придания юридической силы этим обязательствам. Как уже говорилось, все виды банковских операций подлежат лицензированию, в то время как для осуществления банковских сделок лицензии не требуется. Учитывая вышесказанное, предприятиям при заключении договоров с банками на осуществление банковских операций рекомендуется обязательно требовать копию лицензии на осуществление этих операций <20>. В противном случае сделка между банком и предприятием на основании ст. 173 ГК РФ может быть признана недействительной, т. е. не влекущей в силу ст. 167 ГК РФ юридических последствий. Соответственно и оплата услуги по банковской гарантии предприятием не может быть списана в качестве выплат банку на себестоимость продукции (работ, услуг). -------------------------------- <20> См.: Худолеев В. В. Бухгалтерский учет и налогообложение банковских услуг, оказываемых предприятиям и организациям // Консультант бухгалтера. 2001. N 12.

Выдача банковской гарантии по просьбе принципала предполагает возмездные отношения между гарантом и принципалом. Одноименная банковская операция невозможна без предварительного резервирования денежных средств. Банковскую гарантию нельзя выдать, не располагая достаточными собственными денежными ресурсами и не резервируя их на специальном счете. В литературе, однако, высказывалось мнение, что, выдавая банковскую гарантию, "банк не отвлекает свои денежные ресурсы" <21>. Но такое поведение банка либо неправомерно, либо имеются в виду отношения, возникающие из договора поручительства. -------------------------------- <21> Аванесова Г. А. Порядок выработки содержания банковской гарантии // Юрист. 1999. N 11. С. 5.

Выдача банковской гарантии для кредитного учреждения является началом одноименной банковской операции. Содержанием этого юридического факта является включение определенного правомерного режима финансовой деятельности, связанной с предоставлением банковской услуги, которая сопровождается открытием, завершением и закрытием соответствующих счетов в балансе банка. Правовая природа банковской гарантии как юридического факта, на основании которого возникает денежное гарантийное обязательство гаранта перед бенефициаром, во всех случаях служит возникновению имущественных отношений возмездного характера, поскольку их участники - субъекты предпринимательской деятельности, юридические лица. Цена услуги является существенным условием договора между принципалом и гарантом. Но и для бенефициара она также существенна. Она интересует его с точки зрения суммы денежного гарантийного обязательства гаранта. Бенефициар изучает условия предлагаемого гарантийного обязательства, оценивает обеспечение его интересов на случай невыполнения обязательства принципалом. Можно поэтому сказать, что бенефициар косвенно участвует в согласовании условий и банковской гарантии, и оплаты услуги банку принципалом путем оценки своего предпринимательского риска от заключения хозяйственного соглашения с принципалом. Цена выдачи гарантии определяется многими факторами. Она должна соответствовать обязательству гаранта перед бенефициаром включать уплату процентов, как если бы резервируемая сумма денежного обязательства передавалась субъекту имущественных отношений на началах кредита, а также каким-то образом предвосхищать возмещение судебных издержек по возможному взысканию гарантом долга с принципала. Все названные обстоятельства так или иначе могут быть учтены в цене выдачи банковской гарантии. Многообразие факторов риска поясняет, почему эта цена не определяется законодательством, а, по сути дела, устанавливается в результате достижения трехстороннего соглашения. Соглашаясь с условиями цены гарантийного обязательства и другими условиями гаранта, бенефициар заключает договор с принципалом. Это уже отдельный значимый юридический факт. Самим фактом заключения соглашения с принципалом бенефициар своими действиями придает юридическую силу двум различным, но взаимосвязанным обязательствам: обязательству гаранта перед ним и обязательству принципала перед гарантом. Бенефициар может активно влиять на процесс формирования условий банковской гарантии, определять приемлемые сроки действия банковского обязательства и гарантийную сумму <22>. Но принципиально эта активность существа банковской гарантии не меняет, поскольку во всех случаях гарант предложит принципалу договор присоединения, исходя из учета и оценки своих интересов и финансовых возможностей. -------------------------------- <22> См.: письмо ГТК РФ от 5 февраля 2001 г. N 01-06/4459 "О методике работы с банковскими гарантиями, выданными в качестве обеспечения исполнения владельцами таможенных складов обязательств в отношении товаров, хранящихся на таможенных складах"; письмо ГТК РФ от 24 марта 2003 г. N 01-06/121372 "О методике работы с банковскими гарантиями, выданными для обеспечения обязательств импортерами в отношении отдельных видов подакцизных товаров, подлежащих маркировке акцизными марками" (с изменениями от 25 апреля 2003 г. и приложениями) // СПС "Гарант 5.5".

Таким образом, банковская гарантия как юридический факт, порождающий денежное гарантийное обязательство гаранта перед бенефициаром, правомерно возникает в результате взаимоотношений гаранта как с бенефициаром, так и с принципалом. Вступление в силу договора между бенефициаром и принципалом приводит к тому, что банковская гарантия становится безусловным гарантийным денежным обязательством. Но сама выдача банковской гарантии не является абстрактной и односторонней сделкой, она является результатом достижения трехстороннего соглашения, поскольку требуется установить и согласовать возмездные имущественные отношения, которые были бы приемлемы для всех участвующих в трехсторонней сделке предпринимателей. Значит, момент возникновения денежного гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром логически прямо связан с заключением гарантом договора с принципалом по предоставлению этой финансовой услуги. Рыночная экономика предъявляет строгие требования к исполнению обязательств, поскольку ненадлежащее исполнение влечет жесткую имущественную ответственность. Для кредитного учреждения выдача банковской гарантии - ответственный акт. Нужно не только иметь свободные денежные средства, но и резервировать их под совершение банковской операции - выдачу гарантии. Гражданско-правовая ответственность перед бенефициаром наступает в короткие сроки. При этом, если кредитная организация не в состоянии удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам в течение одного месяца с даты наступления исполнения, возможна санкция - отзыв лицензии <23>. Эта санкция применяется Центральным банком РФ в случаях, когда дальнейшее проведение кредитной организацией банковских операций создает реальную угрозу интересам клиентов и (или) кредиторов банка (вкладчиков), а применение иных предупредительных или принудительных мер воздействия в сложившейся ситуации нецелесообразно. -------------------------------- <23> См.: ст. 1 Федерального закона от 19 июня 2001 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" // СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2586; ст. 1 Федерального закона от 19 июня 2001 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" // СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2590.

Институт банковской гарантии нельзя рассматривать в отрыве от того обстоятельства, чем являются отношения из банковской гарантии для специальных субъектов, профессионально работающих в качестве предпринимателя на финансовом рынке. Выдача банковской гарантии - это форма предпринимательской деятельности специального уполномоченного субъекта финансового рынка, осуществляемая в отношении собственных денежных средств банка без прямого направления их в экономику. Это отнюдь не форма дарения денежных средств одного юридического лица другому. Восприятие банковской гарантии как способа обеспечения обязательства хозяйствующих субъектов предполагает анализ юридических свойств этого института и со стороны гражданско-правовой ответственности. Роль гражданско-правовой ответственности в теории гражданского права непосредственно предопределяется механизмом гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Применительно к банковской гарантии ответственность вытекает из факта невыполнения основного обязательства, исполнение которого гарантирует кредитное учреждение. Ответственность может возникнуть только из факта неисполнения основного обязательства, выполнение которого гарантировало бы своим денежным возмещением кредитное учреждение. Поэтому в судебной практике и не признается ответственность, которая бы основывалась не на неисполнении обязательства, а просто на факте предъявления документа в виде банковской гарантии к оплате. Как видим, банковская гарантия не является и не может быть односторонней сделкой. Это обязательство по трехсторонней сделке, хотя и предстает в виде односторонней связи между его участниками. При этом невольно оказывается вне внимания диалектическая связь между обязательством и правоотношением, поскольку правомерно возникает обязанность по передаче принадлежащих лицу имущественных правомочий. Понятия обязательства и правоотношения находятся в диалектической связи, но они имеют разное регулятивное содержание и назначение. Гражданское правоотношение есть индивидуализированная связь между участниками имущественных отношений по поводу принадлежащей им совокупности имущественных правомочий. Лицо в гражданском обороте приобретает правомочия не столько обязательством, сколько правоотношением, правомерной связью, где субъективные права и юридические обязанности охраняются и гарантируются государством. Это различие понятий определяется спецификой гражданско-правового регулирования, поскольку обязанности возникают из правоотношения, но как возможность, которая автоматически не реализуется <24>. Обязательство возникает из обязанности по передаче принадлежащих лицу имущественных правомочий на основании условий, оговоренных как сторонами правоотношения, так и на основании определенной совокупности правовых норм. Дело здесь в том, что условия зависят от статуса лиц, их специальной дееспособности, а также правового режима объекта обязанности. -------------------------------- <24> См.: Рожкова М. А. К вопросу об обязательствах и основаниях их возникновения // Вестник ВАС РФ. 2001. N 6.

Гарантийное обязательство не может быть абстрактным <25>. Заблуждение отдельных авторов, допускающих такую возможность, своим истоком имеет фактическое игнорирование системного характера правовых норм. Ссылаясь на установления ст. 370 ГК РФ, они невольно забывают, что собой представляет гарантийная гражданско-правовая ответственность и почему она в принципе не может наступить по абстрактным соображениям. Если это гарантийное обязательство, то оно конкретно, если оно абстрактно, то это не гарантийное обязательство. Иное противоречит всей системе принципов гражданско-правового регулирования. -------------------------------- <25> Гарантия как элемент правового регулирования в гражданском праве есть предусмотренное законом и (или) договором обязательство, в силу которого какое-либо лицо (физическое или юридическое) отвечает перед кредитором полностью или частично при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства его должника. Гарантийное обязательство есть следствие определенной комбинации юридических фактов, лежащих в основе установления правоотношения между лицом, которое принимает на себя гражданско-правовую ответственность другого лица, являющегося должником перед своим кредитором. Подробнее об этом см.: Костик И. Э. Банковские гарантии в регулировании обязательственных правоотношений // Вестник Академии права и управления. 2004. N 4.

Банк выплатил гарантийную денежную сумму. Но на каких основаниях и может ли он получить ее возмещение? При односторонней сделке соглашения между банком и принципалом нет. Соответственно и у принципала нет никаких юридических оснований принять требование банка к оплате. Исковое требование судом будет отклонено, потому что оно не основано на обязательстве. Следовательно, подобная банковская денежная акция, основанная на односторонней сделке, была бы дарением. Как видим, нет никаких оснований утверждать, что банковская гарантия есть односторонняя, абстрактная сделка. Допустим, однако, что банк как специальный субъект денежных отношений действительно односторонне принимает на себя обязательство подарить иной коммерческой организации определенную, весьма значительную денежную сумму. Но такое действие неправомерно, поскольку п. 4 ст. 575 ГК РФ устанавливает запрет на дарение в отношениях между коммерческими организациями. Подводя итог сказанному, можно утверждать, что понятие "ничтожная сделка" не может означать ни одностороннюю, ни двухстороннюю, ни многостороннюю сделку. Следовательно, Гражданский кодекс нисколько не потеряет в своих регулятивных возможностях, если из него убрать ничтожную сделку как понятие, с которым может быть связано право на присвоение имущественных благ. Ничтожная сделка как отдельный вид сделок не существует. Обстоятельства ничтожности никак не могут придать действию значимость юридического факта в имущественных (гражданских) отношениях. Гражданский юридический факт потому и юридический, что содержит в себе изначальное признание правом правомерности установления между владельцами имущественных правомочий отношений по их обмену. Сделка - не просто направленное действие, а действие правомерное. Неправомерные действия должны оцениваться в гражданском судопроизводстве только из правоотношений, которые они вызвали. За правонарушения при признании сделки недействительной должны быть применены санкции той отрасли права, в чьей сфере регулирования совершены эти неправомерные действия. Поскольку же, как показано, неправомерные действия не могут порождать гражданских правоотношений, то такие действия нельзя называть сделкой: они не являются гражданско-правовым юридическим фактом. Здесь нет оснований ни для приобретения, ни для отчуждения имущественных правомочий.

------------------------------------------------------------------

Название документа