Адвокатский иммунитет под охраной Европейского Суда

АДВОКАТСКИЙ ИММУНИТЕТ ПОД ОХРАНОЙ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА

Г. НИКОЛАЕВ

Предвыборная осень 2003 г. открыла в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" много любопытных деталей: как выяснилось, Закону совершенно не противоречат ни обыск в конторе адвоката, легкомысленно принявшего на себя защиту одного плохого олигарха, ни вызов его на допрос в прокуратуру, ни даже личный досмотр адвоката в следственном изоляторе. Новаторство прокуроров не вызвало сильного неприятия ни в суде, ни в российском обществе в целом - на многочисленных интернет-форумах в защиту адвокатов высказались в основном лица с уголовным прошлым, в характерном для них энергичном стиле осудившие нападки на "крепилу"; угрозы гражданскому обществу в посягательстве на один из его важнейших столпов не усмотрел никто. Между тем в остальном мире тактика, избранная Генпрокуратурой РФ в борьбе с адвокатами, находит не так много поклонников; ее приверженцы относительно часто встречаются разве что в странах наподобие Турции (второго после России заказника прав человека), выступившей недавно ответчиком по делу Элджи и других. Шестнадцать турецких адвокатов, подозревавшихся властями в пособничестве Курдской рабочей партии, пожаловались в Европейский Суд по правам человека на недопустимое поведение правоохранительных органов. Например, в контору адвоката Тахира Элджи 23 ноября 1993 г. явились полицейские в гражданской одежде, которые произвели обыск, изъяв записные книжки, судебные документы (в т. ч. по жалобам в Европейскую Комиссию по правам человека), а также газеты, симпатизирующие курдам. Адвоката отвезли в полицейский участок, где подвергли оскорблениям, угрожали убийством и, как утверждает задержанный, даже опустились до рукоприкладства, после чего 17 дней держали за решеткой, причем двое суток с повязкой на глазах. С 10 декабря 1993 г. по 17 февраля 1994 г. Элджи сидел под арестом на законном основании - по постановлению суда, который, в представлении демократической общественности, чудесным образом исключает возможность произвольного ареста (это завоевание правового государства могут теперь оценить и россияне). После освобождения изъятые у него судебные документы так и не были возвращены, что привело в упадок его практику и вынудило переехать в другой город. Примерно та же участь ожидала и других адвокатов, подозревавшихся в поддержании связей с арестованными курдами (в т. ч. передаче записок), получении инструкций от них и других адвокатских злодеяниях: их обыскивали, держали под стражей (некоторых вместе с женами), наносили оскорбления (в т. ч. и действием) и совершали иные несознательные действия, как будто подсказанные 1-м томом "Архипелага Гулаг", совершали должностной подлог (например, первому заявителю предъявили якобы адресованное ему письмо, начинавшееся словами "Товарищ Элджи", что должно было послужить доказательством его коммунистических взглядов и весомым оправданием ареста). Разумеется, правительство с негодованием отвергло все инсинуации относительно пыток, ссылалось на неисчерпание внутригосударственных средств защиты, просило пересмотреть решение Комиссии о приемлемости жалобы и признать ее явную необоснованность или отсутствие нарушений Конвенции. В решении от 13 ноября 2003 г. Европейский Суд напомнил, что правило исчерпания внутренних средств защиты обязывает заявителей использовать средства, которые доступны и достаточны. Однако п. 1 ст. 35 Конвенции должен применяться гибко и без излишнего формализма. Действительно, турецкое законодательство предусматривает административные, гражданские и уголовно-правовые гарантии против произвола государства или его представителей. Однако заявители направляли жалобы прокурору, судье и в суд госбезопасности, но проверка по ним не проводилась. В связи с этим Комиссия по правам человека сделала вывод о том, что "судебным властям не следовало оставлять без внимания то обстоятельство, что большое число адвокатов, членов коллегии почти одновременно жалуются на подобное обращение в период содержания под стражей". При данных обстоятельствах Суд посчитал, что заявителям нельзя ставить в вину отказ от попыток получить возмещение или компенсацию в рамках административного или гражданского законодательства (см. решение по делу Assenov and others v. Bulgaria от 28 октября 1998 г. ... параграф 86), и отверг предварительные возражения правительства. Девять заявителей ссылались на ст. 3 Конвенции, и Суд счел возможным удовлетворить их жалобу, несмотря на то что полицейский врач не установил никаких признаков телесных повреждений, а свидетели со стороны правительства (среди которых особо выделялся симпатичный бравый полковник) утверждали, что с заявителями обращались очень хорошо (в доказательство этому были представлены видеозаписи, на которых заявителей в самом деле никто не бил). Суд усмотрел нарушение ст. 3 и в том, что никакого расследования по их жалобам национальные власти не предприняли. Заявители также утверждали, что их арест был незаконным, т. к. обоснованное подозрение в обеспечении ими связи заключенных с их сообщниками на свободе отсутствовало. Настоящий мотив ареста заключался во враждебном отношении властей к их работе в качестве защитников в суде госбезопасности и отстаиванию прав человека. Кроме того, их арест согласно ст. ст. 58 и 59 Закона об адвокатуре требовал постановления прокурора, в т. ч. и в период чрезвычайного положения (расследование деятельности адвокатов может проводиться прокурором только с согласия министерства юстиции). Лицо, свидетельствовавшее против них, двоих заявителей вообще не упомянуло, и они, по-видимому, были арестованы за компанию с коллегами. Заявители не забыли упомянуть и факты многочисленных нарушений закона правоохранительными органами, вскрытые в известном Сусурлукском докладе (см. "Позитивное обязательство: не проходите мимо", "БА" N 22, 2002). Правительство, подумав, обвинило заявителей в том, что они пронесли в тюрьму цианид, героин и нож. Как и следовало ожидать, отступление от законодательства об адвокатуре оно объяснило чрезвычайным положением и борьбой с терроризмом, который в соответствии с законом о пресечении этого явления N 3713 толкуется чрезвычайно широко (как любое деяние одного или нескольких лиц с целью посягательства на политическую, экономическую, светскую систему турецкого государства и т. п.). Принимаясь за проверку соблюдения ст. 5, Суд особо подчеркнул центральную роль профессии адвоката в отправлении правосудия и поддержании верховенства права. Свобода адвокатской работы является существенным компонентом демократического государства и необходимой предпосылкой для воплощения в жизнь требований Конвенции. Преследование или запугивание представителей адвокатуры бьют в самое сердце конвенционной системы. Поэтому любые сведения о таком преследовании в какой бы то ни было форме, но в первую очередь о широкомасштабных арестах и обысках в адвокатских конторах, - "будут предметом самого пристального внимания Суда". Европейский Суд не оставил без внимания путаницу в показаниях против заявителей и разногласия по поводу статуса турецких адвокатов в условиях чрезвычайного положения. В данном случае турецкие власти не позаботились и о том, чтобы оформить арест адвокатов надлежащим образом - Суд не достиг полной ясности даже в вопросе о том, кто, собственно, принял решение об их заключении под стражу. Не помог и довод правительства о том, что согласно ст. 15 Конвенции война или чрезвычайное положение позволяют кое в чем отступить от ее правил. Суд констатировал, что правительство не смогло обосновать, почему "острота положения" так настойчиво требовала ареста заявителей, и счел ст. 5 Конвенции нарушенной (причем единогласно - с участием турецкого судьи Гельджюклю, который вообще не любит голосовать вопреки национальным интересам и в данном деле представил особое - с восклицательными знаками - мнение о том, что грубое обращение с адвокатами в тюрьме ничем не подтверждается, кроме их голословных заявлений; но даже он не смог оспорить нарушение права на свободу и личную неприкосновенность). Само собой разумеется, обыски и захват имущества заявителей не могли не повлечь и признания нарушения права на неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции (ст. 8 Конвенции). Правительству повезло только в связи с жалобой на нарушение ст. 25 Конвенции: Суд не усмотрел с его стороны серьезных препятствий для осуществления права на подачу индивидуальных петиций в конвенционные органы, т. к. все поданные жалобы в конечном счете дошли до Суда и повлекли за собой неприятные меры воздействия - взыскание компенсации материального ущерба (в виде упущенной выгоды за время заключения) в сумме от 1200 до 1750 евро (Суд учел их относительно небольшой адвокатский стаж и "низкий уровень жизни в Юго-Восточной Турции", куда редко забредают основные кормильцы турецкого режима - туристы из СНГ), морального вреда (от 10 тыс. до 36 тыс. евро: размер компенсации конкретному адвокату зависел от того, заявлял ли он о пытках, об унижающем достоинство обращении или просто отсидел небольшой срок в тюрьме), а в общей сложности 250040 евро, не считая судебных издержек в размере 46240 евро. Трудно сказать, действительно ли турецкие власти унизились до побоев (особых доказательств которых заявители, разумеется, не представили; правда, и козырь правительства - видеозапись допросов - ничего, кроме смеха, не вызывает) или адвокаты несколько преувеличили свои страдания, чтобы помочь правительству понять, что замахиваться на адвокатские права не только накладно, но и непристойно. Работа адвокатов по определению не может вызывать у чиновников симпатий, и трения с адвокатурой неизбежны и в более приличных странах, которые все же не опускаются до уровня России или какой-нибудь Турции.

Права обвиняемого выше чиновничьих

Особое значение для чиновников большинства стран старой Европы в их борьбе с адвокатами сохраняет ст. 10 Конвенции, гарантирующая свободу выражения своего мнения - право и обязанность адвоката, честно зарабатывающего свой хлеб. Мнение адвоката, часто не совпадающее с позицией правоохранительных органов, вызывает у последних сильные нравственные страдания, которые Европейский Суд может только усугубить, как в деле "Стер против Нидерландов", рассмотренном второй секцией 28 октября 2003 г. 26 ноября 1992 г. служащий местной полиции г-н В. допрашивал приезжего из Суринама Б. по подозрению в незаконном получении различных пособий, и этот допрос, казалось, не грозит Нидерландскому королевству никакими осложнениями. Рачительное отношение к каждому гульдену вынудило В. оказать на лицо суринамской национальности сильное давление (кричать, стучать по столу кулаком, прибегать к оскорбительным выражениям), которое могло объясняться тем, что получатель пособий, плохо владея языком страны пребывания, мало что понимал из происходящего в отсутствие адвоката или хотя бы переводчика. На основании подписанных им документов против него было возбуждено как уголовное - по обвинению в мошенничестве, так и гражданское дело - о взыскании полученных сумм. Заявитель оказывал Б. в обоих процессах юридическую помощь и, исполняя свой долг, высказал в суде мнение о том, что В. оказал на не владеющего языком Б. неприемлемое давление с целью заручиться признанием инкриминируемых ему действий. Казалось бы невинная формулировка адвоката вызвала у защитников государственных интересов настоящую ярость, косвенно подтвердившую, что в догадках адвоката нет ничего невероятного. В мае 1995 г. В. написал декану местной коллегии адвокатов жалобу (на основании ст. 46с Закона об адвокатуре), ссылаясь на то, что необоснованные инсинуации заявителя порочат его профессиональную честь, достоинство, не говоря уже о репутации, переходят рамки приличия, т. к. по сути обвиняют его в лжесвидетельстве. Декан передал жалобу В. в дисциплинарный совет Гааги. Совет рассмотрел жалобу 1 июля 1996 г. и отклонил ее в части якобы имевшего места обвинения в лжесвидетельстве. Однако он посчитал, что заявление о давлении на Б. не было подкреплено фактами, что заявитель перешел границы приемлемого поведения и пренебрег адвокатской этикой. Жалоба была признана частично обоснованной без применения каких-либо санкций. Заявитель обжаловал решение в апелляционный трибунал, ссылаясь на то, что при осуществлении защиты он был вправе прийти к выводу о получении признания клиента путем оказания на него давления. Оценивать обоснованность этого вывода мог только суд, к которому он и был обращен; тем не менее трибунал 26 мая 1997 г. оставил жалобу Стера без удовлетворения, посчитав, что подобные высказывания требуют доказательств. При рассмотрении жалобы Стера Европейским Судом правительство пыталось представить решение дисциплинарного совета отеческим увещеванием, не сопровождавшимся никакими отрицательными последствиями, - заявителя якобы попросили обосновывать свои утверждения более тщательно. Заявитель обошел это мнение молчанием, а Суд отметил, что так или иначе адвокат подвергся порицанию и был признан виновным в нарушении профессиональных стандартов. По сути это было ограничением свободы мнения и не могло не обескуражить его в работе над другими делами. По делу "Никула против Финляндии" Суд ранее указывал, что с учетом особой важности роли адвокатуры - посредницы между обществом и судом - в отправлении правосудия ограничение свободы высказываний адвоката может даже вызывать вопросы с точки зрения права подзащитного на справедливое разбирательство дела судом (п. 1 ст. 6 Конвенции) <*>. Подход к оценке адвокатских высказываний должен быть достаточно широким, учитывающим все обстоятельства дела. Верно и то, что адвокатскими привилегиями следует пользоваться "честно и с достоинством" (решение по делу Casado Coca v. Spain от 24 февраля 1994 г. ... параграф 46). Например, Суд ранее признал неприемлемой жалобу адвоката, обвинившего в некомпетентности всех местных судей, прокуроров и адвокатов (Wingerter v. Germany (dec.), no. 43718/98). -------------------------------- <*> Как видно из жалобы "Никула против Финляндии" (решение от 21 марта 2002 г.), адвокат в своих письменных возражениях упрекнула прокурора, допросившего в качестве свидетеля против ее клиента лицо, которое ранее привлекалось им в качестве подозреваемого по тому же самому делу, в "ролевой манипуляции". В связи с этим прокурор привлек ее к ответственности за клевету - адвокат была приговорена к штрафу в 700 евро, не считая судебных издержек. Проверяя соблюдение ст. 10 Конвенции, Европейский Суд подчеркнул, что критика адвоката была высказана перед судом и направлена против прокурора, процессуального противника ее клиента. Суд, согласившись с тем, что санкция, примененная к заявительнице, была законной и преследовала законную цель, не нашел ее "необходимой в демократическом обществе". По его мнению, вмешательство в действия адвоката по требованию его оппонента "плохо согласуется с обязанностью адвоката ревностно защищать интересы клиента". В результате Суд взыскал с Финляндии в пользу заявительницы 5042 евро в счет морального вреда, а также - нечастый случай - 1900 евро в счет материального ущерба (сумму, взысканную с нее по приговору финского правосудия), не считая довольно приличных судебных издержек.

В данном деле адвокат подверг критике манеру следователя добывать доказательства при допросе обвиняемого, взятого под стражу. Как Суд ранее указывал (дело Nikula... параграф 50), разница в положении обвиняемого и противостоящего ему должностного лица требует предоставлять повышенную защиту критическим высказываниям в отношении последнего (в отличие от судьи, который обвиняемому не противостоит). Хотя заявитель явно стремился дискредитировать полицейского, нельзя забывать, что пределы допустимой критики по отношению к служащим, исполняющим свои обязанности, шире, чем в случае критики частного лица. Безусловно, и чиновники не могут быть лишены защиты от агрессивных и оскорбительных нападок при исполнении своих обязанностей (см. Janowski v. Poland... параграф 33), однако в данном случае критика была направлена на конкретные действия В., а не на общие профессиональные или иные качества потерпевшего. Она была высказана в суде и стала достоянием общественности по желанию самого В. Высказывание адвоката было основано на показаниях его клиента, позднее подтвержденных на допросе у следственного судьи, но до рассмотрения дела дисциплинарным советом. При данных обстоятельствах Суд не смог согласиться с национальными властями в том, что ссылка на высказывание клиента, сделанная до того, как последний сделал официальное заявление по этому поводу, заслуживает порицания. Хотя никакие санкции к заявителю не применялись, вмешательство в ведение дел "могло омрачить" в дальнейшем исполнение им профессиональных обязанностей. Ограничение свободы выражения мнения в данном случае Суд не счел отвечающим "неотложным общественным потребностям" и признал ст. 10 нарушенной, хотя и не назначил никакой компенсации по собственной инициативе с учетом того, что заявитель никаких требований в этой связи не выдвинул.

Дело "Копп против Швейцарии"

Властям многих стран по-прежнему не дает покоя интерес к тому, чем адвокат занимается, что он такое пишет и о чем разговаривает со своими клиентами. Если даже исключить выходки администрации "Матросской тишины", власти других стран не упускают возможности сунуть нос не в свое дело. В 1988 г. в цюрихскую адвокатскую фирму "Копп и партнеры" обратился клиент с просьбой проверить законность запроса к Швейцарии властей США о правовой поддержке в одном налоговом деле, однако адвокат фирмы отказался принять на себя ведение этого дела в связи с тем, что жена старшего партнера Ганса Коппа в то время работала министром по делам юстиции и полиции. Дело было передано в фирму "Нидерер, Крафт и Фрей", которая обратилась в Федеральную службу полиции с просьбой ознакомить ее с содержанием запроса. Был предоставлен сокращенный текст запроса без конфиденциального раздела об организованной преступности. В ноябре 1988 г. СМИ сообщили, что компания, в которой г-н Копп являлся членом совета директоров, причастна к отмыванию денег. По просьбе жены Копп немедленно подал в отставку с занимаемой должности. Однако это не освободило от подозрений г-жу министершу, и ей пришлось также покинуть свой пост. 31 января 1989 г. швейцарский парламент организовал комиссию для расследования обстоятельств отставки г-жи Копп и исполнения ею своих обязанностей. Председатель комиссии Лейенбергер получил информацию о том, что американец X. раздобыл у заявителя документ, в ознакомлении с которым полиция и суд ему отказали, за вознаграждение в 250000 швейцарских франков. Об этом Лейенбергеру сообщил некто Y., который узнал об этом от г-на Z. Выяснилось, что именно X. фигурировал в американском запросе, поэтому возникло подозрение в том, что утечка произошла из Департамента юстиции и полиции, которым руководила жена заявителя. 21 ноября 1989 г. федеральный прокурор начал расследование обстоятельств утечки и, в частности, санкционировал прослушивание телефонов X. и Y., а также Коппа и его жены. Заявитель рассматривался как "третье лицо", а не как подозреваемый. Прослушивание продолжалось до 11 декабря 1989 г. 23 ноября 1989 г. было получено согласие федерального суда на прослушивание 13 телефонных линий, в т. ч. и номеров заявителя (на работе и дома). Ордер предписывал "не принимать во внимание адвокатских переговоров". 24 ноября 1989 г. парламентская комиссия опубликовала отчет, из которого следовало, что г-жа Копп исполняла свои обязанности надлежащим образом и все порочащие ее слухи ни на чем не основаны. В феврале Копп была оправдана судом. 12 декабря 1989 г. в своей ошибке призналась и прокуратура, прекратившая прослушивание телефонов заявителя. В марте 1990 г. Коппа уведомили о прослушивании, сведения о котором попали в газеты. Заявитель жаловался в различные инстанции, ссылаясь на недопустимость прослушивания переговоров адвоката (п. 1 ст. 66, ст. 77 Федерального уголовно-процессуального закона: от адвоката наряду со священником, врачом и акушеркой нельзя требовать свидетельских показаний о том, что стало им известно при исполнении профессиональных обязанностей; те же ограничения регулируют и процесс принятия решения о прослушивании разговоров третьих лиц, которые не подозреваются в совершении преступления) и на отказ в ознакомлении с делом, но не встретил понимания. Инстанции пришли к выводу о том, что вреда от прослушивания его переговоров быть не могло, т. к. все имевшие к ним доступ обещали не разглашать их содержания. Как и всякий ответчик, которому нечем крыть, швейцарское правительство попыталось зайти с процедурной стороны и возражало, что заявитель не исчерпал внутренних средств правовой защиты. После недолгих пререканий по поводу того, на что именно ссылался заявитель перед национальными инстанциями, Суд перешел к рассмотрению жалобы по существу и прежде всего указал, что телефонные переговоры, ведущиеся из рабочего помещения, в том числе из адвокатской конторы, охватываются понятиями "частной жизни" и "переписки" в смысле ст. 8 Конвенции (см. решения по делам Halford v. the United Kingdom от 25 июня 1997 г. ... параграф 44; Niemietz v. Germany от 16 декабря 1992 г. ... параграфы 28 - 33). В ответ на реплику правительства о том, что о содержании разговоров адвоката никому не сообщалось, записи не могли быть никем использованы, Суд отметил, что прослушивание адвокатской конторы независимо от его последствий было реально осуществлено, санкционировано прокурором и разрешено судом, и не стал вдаваться в дальнейшие бесполезные дискуссии на эту тему, перейдя к вопросу об оправданности такого вмешательства в частную жизнь. Соблюдение требования Конвенции о том, что всякое вмешательство в частную жизнь должно быть основано на законе, в данном случае оказалось не так просто проверить - швейцарский закон выражается довольно туманно. Системное толкование ст. ст. 66 и 77 УПЗ как будто склоняет к отрицательной оценке - если от адвоката нельзя требовать свидетельских показаний и это ограничение в силу прямого указания в законе распространяется на сферу прослушивания телефонных разговоров, то отсюда, по-видимому, вытекает и запрет на "прослушку". Однако вопрос о том, распространяются ли привилегии адвоката на информацию, полученную не при исполнении профессиональных обязанностей, остается дискуссионным в швейцарской юридической литературе и практике. В одном из решений федеральный суд сделал вывод о том, что адвокат - директор компании - не может ссылаться на эти привилегии при отказе от дачи показаний. В другом деле аналогичные привилегии не были признаны за врачом, узнавшим об интересующих следствие обстоятельствах не в процессе лечения больного. Можно понять и так, что разговор прослушивать разрешается, если, как выяснится в процессе "прослушки", он не подпадает под профессиональные ограничения; Суд поэтому пришел к выводу, что прослушивание имело некоторую основу в швейцарском законе. Однако последний не может считаться достаточно ясным, т. к. не указывает с необходимой определенностью пределов усмотрения исполнительной власти в этом вопросе: при каких условиях переговоры адвоката должны связываться с его отношениями с клиентом, тем более удивительно, что этот вопрос предложено решать должностным лицам службы связи. Все это не согласуется с требованиями ст. 8 Конвенции. Суд не присудил заявителю компенсации, посчитав, что ущерб его фирме в связи с обнародованием факта прослушивания телефонных переговоров ничем не подтверждается, что нисколько не умаляет значение решения. Интересно, что аналогичный подход к прослушиванию адвокатских разговоров Суд проявил и в том случае, когда адвокат вел себя не лучшим образом, грубо нарушив правила профессиональной этики по отношению к семье подзащитного (решение по делу "М. против Нидерландов" от 8 апреля 2003 г., см. "Подслушивать адвоката бывает опасно", "БА" N 9, 2003), и вовсе не потому, что адвокатское сословие следует ограждать от ответственности при всех обстоятельствах. На первом плане для Суда остается защита интересов лиц, доверяющих адвокату свои тайны, которые рискуют быть раскрытыми в процессе его наставления на путь истинный. Именно поэтому спор о толковании российского закона об адвокатуре лучше всего как можно скорее перенести на страсбургский уровень, т. к. дискуссии с отечественной прокуратурой в свете последних событий теряют всякий смысл.

Название документа