Способы обеспечения прав предпринимателей и юридических лиц в возмездном обязательстве

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В ВОЗМЕЗДНОМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 июля 2002 года

Б. Д. ЗАВИДОВ

Б. Д. Завидов, кандидат юридических наук.

Общие положения об обеспечении обязательств

Обеспечение исполнения обязательств: задаток, неустойка, поручительство и залог - древнейшие, традиционные институты, дошедшие до нас с времен римского права. Необходимость обеспечения обязательств со стороны кредитора дополнительными способами заключалась в том, что кредитор, имея имущественный интерес, мог "быть уверенным в исполнении обязательств и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства" <*>. -------------------------------- <*> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М., 1996. С. 335.

Сегодня, как и много лет назад, "обязательства обеспечиваются: неустойкой (законной и договорной), поручительством", задатком и залогом <*>. Современный же законодатель к способам обеспечения обязательства добавляет еще два, а точнее три: -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Там же. Ч. 2. С. 182.

- удержание имущества должника; - банковскую гарантию; - другие способы, предусмотренные законом или договором. Современная правовая литература не дает в достаточной степени четкого и полного анализа правовой природы исполнения обязательств, исходя из положений частей 1 и 2 Гражданского кодекса России. Правоведы ограничиваются лишь констатацией того факта, что способы обеспечения обязательств "(за исключением банковской гарантии) являются акцессорными (дополнительными) обязательствами" <*>. Учебник же Гражданского права <**> только дает трактовку (расшифровку) понятия обеспечения обязательств. Между тем правовая природа обязательства, в том числе и способов обеспечения обязательств, обладает свойствами некой "хрупкости", непрочности. Полагаем, что эти "свойства" полезно знать современному юристу и предпринимателю. -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ГК РФ (ч. 1). М.: Контракт-ИНФРА-М, 1997. С. 577. <**> См.: Учебник гражданского права. СПб.: Теис, 1996. С. 506 - 507.

Говоря условно, языком физиков, в обязательственном правоотношении и в любом способе обеспечения обязательств прослеживается четкая закономерность, которую мы бы и назвали: "Сила действия равна силе противодействия". Иначе, "силе кредитора" противостоит некая "сила должника" и наоборот. Д. И. Мейер об этом писал: "...некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву" <*>. С целью уяснения этого нюанса следует воспроизвести отдельные мысли великого классика-цивилиста. -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Указ. раб. Ч. 2. С. 179.

"Договор, как известно, устанавливает право на чужое действие. Но совершение действия зависит от воли лица обязанного: нет возможности принудить должника к совершению действия, составляющего предмет договора; да и принуждение само по себе - действие противозаконное; так что осуществление права по договору, как и всякого обязательственного права, зависит не только от воли субъекта права, а также и от воли должника. Конечно, есть средства вознаградить верителя <*> за несовершение действия со стороны лица обязанного; но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что само действие. Таким образом, некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву. -------------------------------- <*> Кредитора (прим. автора).

Между тем по важности обязательственного права, о которой говорилось прежде и которая по мере развития общественной жизни постоянно усиливается, желательно, чтобы право это представляло возможно большую прочность - такую же, какую представляет вещное право. Договоры беспрестанно заключаются гражданами, договорами движется обычный ход дел в обществе, большая часть сношений между людьми производится по поводу договоров. Возьмем, например, договор купли-продажи: как обширно его действие! И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по его существу. Эти приемы называются способами обеспечения договоров <*>". -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Указ. работы. С. 179.

Итак, мы видим, что неустойка, задаток, поручительство и залог - это способы обеспечения обязательств, существующие не одно столетие, и нынешняя ст. 329 ГК РФ имеет такое же название. Между тем Д. И. Мейер довольно убедительно доказывает, что всякий вышеперечисленный способ обеспечения обязательств незримо хранит в себе определенную "слабость", "непрочность", которая "в случае неисправности должника распространяется на других лиц". Что же имел в виду Д. И. Мейер? Он указывает на "недостаток" - "нетвердость" обеспечения, которая наступает даже, так сказать, при идеальном варианте и оказывает влияние как на самого кредитора, так и на должника и (или) третьих лиц. Вот как это доказывает Д. И. Мейер на примере обеспечения обязательства неустойкой. "Обязательство должника в случае неисправности его расширяется, становится более тягостным, нежели по самому договору. Такого обеспечения достигают назначением в договоре неустойки: А обязывается по договору заплатить В в известный срок 1000 руб.; в случае же неисправности А обязывается заплатить 1030 руб. Понятно, что для должника есть интерес выполнить обязательство. Но нельзя сказать, чтобы обеспечение было очень надежным: неустойка в случае неисправности должника только усиливает его обязательство с тем же недостатком, который сопровождает каждое обязательственное право: как не может быть вынужден должник к уплате 1000 руб., точно так же он не может быть вынужден к уплате 1030 руб. И действительно, очень часто случается, что должник оказывается неисправным, несмотря на то что с неисправностью связываются для него весьма тягостные последствия". <*> -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 179 - 180.

Такая же "нетвердость" просматривается и в договоре поручительства: из-за неисправности должника могут пострадать интересы всех участников договорного обязательства. "Обеспечение представляется именно в том, что если должник окажется неисправным, то, быть может, окажется исправным другое лицо или оно побудит должника к исправности. И быть может, уже соображение, что в случае неисправности взыскание падет на поручителя, послужит для должника побуждением к исправности, тем более что при неисправности его обязательство все-таки не прекратится, а еще и усилится. Очевидно, что поручительство дает обязательственному праву более твердости, нежели неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору. Но и поручительство не обеспечивает права безусловно: ведь и поручитель может оказаться неисправным <*>". -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Там же. С. 180.

Некоторое несовершенство правовой конструкции как одного из способов обеспечения обязательств Д. И. Мейер усматривает даже в залоге. Так он пишет: "Недостаток залога как способа обеспечения договора только тот, что при неисправности должника все-таки осуществляется иногда не то право, которое приобретено верителем <*>. Хотя в результате для верителя представляется одно и то же, особенно в случаях, когда предмет обязательства не связан непосредственно с личностью должника. Так что верителю все равно, кто бы ни совершил действие или как бы ни совершилось оно, например, когда предмет обязательства составляет представление денежной суммы. -------------------------------- <*> Веритель - кредитор (прим. автора).

Но кроме исчисленных способов обеспечения договоров есть и другие, менее надежные или менее употребительные". <*> -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Там же. С. 180.

К менее надежным договорным обязательствам ученый-цивилист относит задаток или аванс. Менее чем через полвека после смерти великого Д. И. Мейера его последователь правовед К. Анненков писал: "Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т. е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получение по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действия другого лица". <*> Следовательно, еще раз подтвердились пророческие слова Д. И. Мейера о той "хрупкости", "нетвердости" обязательств в конкретном договоре при наличии в нем определенных условий и что необходимо выработать соответствующие приемы (способы) для придания обязательственному праву необходимой твердости. Но и в этом случае кредитор рискует получить неудовлетворение, о чем речь пойдет у нас в следующей главе. -------------------------------- <*> См.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. СПб., 1901. С. 231.

Подводя итог рассуждениям о сущности и правовой природе обеспечения обязательств (неустойка, задаток, поручительство, залог), отметим следующее. Первое. Эти способы обеспечения обязательств - древнейшие и устоявшиеся институты обязательственного права. Второе. Указанные способы обеспечения обязательств как бы имеют свои "плюсы" и "минусы", ибо отличаются "непрочностью" своей правовой природы в том смысле, что кредитору (верителю) не всегда просто понудить должника исполнить взятое на себя обязательство. Третье. Каждое отдельно взятое обеспечение того или иного обязательства, например задатка, в корне отличается от залога, а последний, конечно, противопоставлен, скажем, неустойке, поручительству и наоборот. Иначе говоря, выбор конкретного способа обеспечения обязательства может зависеть не только от воли сторон (хотя и это один из ведущих элементов обязательства), но и от конкретного договорного обязательства: если это купля-продажа товара, то требуется аванс и (или) задаток, либо если это купля-продажа недвижимости, то, может быть, нужно поручительство солидного юридического лица, обладающего достаточным капиталом. Говоря иначе, выбор конкретного вида (формы) обеспечения обязательства, не лишенный, как сказано выше, своих плюсов и минусов, в достаточной степени зависит от многих неожиданностей, которые сегодня называют "предпринимательским риском", либо, как сказано в ст. 2 ГК РФ, "предпринимательской деятельностью... является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность". На наш взгляд, это и имел в виду Д. И. Мейер, указывая на непрочность способов обеспечения обязательств, т. к. предпринимательская деятельность (купеческая) трудно поддается анализам, прогнозам и нет абсолютно полной уверенности в стопроцентном успехе намечаемого мероприятия, коим является полное выполнение партнером взятых на себя договорных обязательств. Поэтому оптимальный выбор способа обеспечения обязательства зависит от многих факторов, а не только от воли кредитора и (или) должника.

Понятие и способы обеспечения исполнения обязательств в рыночном гражданском обороте

Продолжая традиции русской дореволюционной цивилистики, современное гражданское законодательство отстаивает принцип интересов "слабой" стороны гражданского оборота, коей с принятием ГК РФ является кредитор, не получивший (либо недополучивший) встречного удовлетворения от должника. Поэтому (как сказано уже выше) законодатель и дал название ст. 329 ГК РФ: "Способы обеспечения исполнения обязательств". Основной смысл данных способов сводится к возложению на должника дополнительных обременений в целях предотвращения и (или) уменьшения негативных последствий, которые наступают (либо могут наступить) в случае ненадлежащего исполнения (неисполнения) должником своего обязательства. Естественно, что и в современном повседневном рыночном обороте всякое обязательство также нуждается в некой "защите", именуемой в цивилистике "обеспечением". С этой целью законодатель выработал специальные меры, направленные на понуждение должника исполнить соответствующее гражданско-правовое обязательство. Возникает вопрос: кем и как избираются способы обеспечения неисполнения обязательств? Конкретный ответ зависит только от конкретных обязательств, индивидуальных условий договорного обязательства, личностных взаимоотношений кредитора и должника либо взаимоотношений должника и (или) третьего лица, коим может быть надежный поручитель. Наконец, кредитора может не интересовать сам должник, даже как юридическое лицо, но кредитора, например, все в том же договоре поручительства, на наш взгляд, больше всего интересует личность поручителя, его платежеспособность и т. д. Бывает и противоположная картина: кредитора может беспокоить имидж должника, его обязательность в деловых отношениях, наконец, не только его материально-финансовая собственность, но иногда наличие "высоколиквидной" интеллектуальной собственности. Поэтому ответ на вопрос, поставленный выше, может быть только в общем виде: способы обеспечения исполнения обязательств определяются законодательством и (или) устанавливаются по соглашению сторон. Еще раз напоминаем читателю, что наряду с традиционными способами исполнения обязательств, которые всегда существовали в гражданском законодательстве, - неустойка, поручительство, задаток, залог - ГК включает в себя два новых способа обеспечения обязательств, которые ранее были неизвестны нашему законодательству: банковская гарантия и удержание имущества должника. Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Однако в ст. 329 ГК РФ сказано, что имеются и другие способы, предусмотренные законом или договором. Как правило, способы обеспечения исполнения обязательств устанавливаются в интересах кредитора. Конечно, не все способы обеспечения относятся к санкциям, но тем не менее они прямо или косвенно создают дополнительные обременения для неисправного должника. Как нами уже было отмечено со ссылкой на ученого-правоведа Д. И. Мейера, выбор оптимального (нужного) способа обеспечения обязательства со стороны кредитора - дело сложное! Он будет во многом зависеть, конечно, от поведения должника, но также и от действия третьих лиц (поручителя, банка). Здесь необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Забегая вперед, скажем, что неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер. Залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства. Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от его существа. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более значимыми выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах выполнить работу или оказать услугу, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата. <*> -------------------------------- <*> См.: Комментарий к ч. 1 ГК РФ // Хозяйство и право. 1995. С. 331.

Обеспечение обязательства любым из приведенных способов также создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или иным лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному). Эта особенность обеспечительного обязательства, то есть его дополнительный характер по отношению к основному, проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в Кодексе и ином законодательстве. Следует отметить и другой важный аспект, касающийся любого предпринимателя. Так, любой способ обеспечения обязательств, избранный контрагентами договорного обязательства, должен быть непременно зафиксирован в самом тексте контракта (договора) либо в дополнительном соглашении к нему, независимо от формы основного обязательства к нему (ст. 331 ГК РФ). Отдельные способы обеспечения исполнения обязательств требуют не только письменной, но и нотариальной удостоверенной формы их совершения, а в отдельных случаях и государственной либо специальной регистрации (банковская гарантия, залог (ипотека)). Законодатель подчеркивает в п. 2 ст. 329 ГК то, что недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). Например, кредитный договор сохраняет свою силу даже в том случае, когда был признан недействительным договор поручительства, которым обеспечивалось исполнение данного обязательства. Между тем недействительность основного обязательства, в силу п. 3 ст. 329 ГК РФ, влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. Однако и на это правило имеется исключение, зафиксированное в ст. 180 ГК РФ "Последствия недействительности части сделки". Например, в том случае, когда условия об обеспечении включены в основное обязательство, остальные положения основного обязательства сохраняют свою силу. "В то же время основное обязательство может содержать положение о его недействительности в случае недействительности мер обеспечения". <*> Другое исключение сделано для банковской гарантии: в отличие от всех других способов обеспечения, она никак не связана с основным обязательством и действует "автономно". -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ГК РФ (ч. 1). М.: Контракт-ИНФРА-М, 1999. С. 577. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, Издательская группа ИНФРА-М, 1997. ------------------------------------------------------------------

Следующий момент о других способах обеспечения исполнения обязательств, которые могут быть предусмотрены законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ). К ним можно отнести договор финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК). Так, в силу ч. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ, обязательство может быть обеспечено путем передачи кредитору денежных требований должника. Между тем новым и все-таки наиболее распространенным способом обеспечения обязательств, в том числе в силу закона, является удержание имущества должника. Так, забегая немного вперед, укажем, что во многих статьях ГК РФ имеются специальные отсылочные нормы к ст. 359 ГК РФ "Основания удержания". Такие отсылочные нормы содержатся в следующих статьях Гражданского кодекса: - в ст. 712 ГК предусмотрено право подрядчика удержать результаты работ, в т. ч. за счет принадлежащего заказчику оборудования и переданной для обработки (переработки) вещи, включая остатки неиспользованных материалов и другого оказавшегося у подрядчика имущества заказчика; - в п. 6 ст. 720 ГК допускается самостоятельная продажа удерживаемой вещи заказчика самим подрядчиком, но по истечении месяца со дня, когда договор должен был быть исполнен, однако лишь при условии двукратного уведомления заказчика; - в п. 4 ст. 790 ГК перевозчику предоставляется право удерживать перевозимые им грузы и багаж; - в п. 2 ст. 996 ГК за комиссионером признается право удерживать находящуюся у него вещь комитента; - в некоторых других случаях. Итак, выбор конкретного способа обеспечения обязательства зависит не только от воли должника и кредитора, но и от индивидуального вида обязательственного правоотношения.

Неустойка как мера гражданской ответственности и как способ обеспечения обязательств (понятие, значение, форма, классификация и проблемы уменьшения неустойки)

Пожалуй, что неустойка - один из самых древнейших и распространенных способов обеспечения обязательств. Этот вид (способ) обеспечения обязательств был популярен и в дореволюционном гражданском праве России. Так, по книге "Русское гражданское право", неустойка "состоит обыкновенно в платеже известной суммы денег, а иногда в доставке другого имущества или в совершении какого-либо другого действия. По отношению к некоторым договорам неустойка определяется самим законом, например, по отношению к договору займа; по отношению к другим она устанавливается соглашением контрагентов, так что неустойка по нашему законодательству представляется двоякой - законной и договорной". <*> -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Указ. соч. С. 185.

Нынешний законодатель в п. 1 ст. 330 ГК РФ также определяет неустойку (штраф, пени) как определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. И далее в тексте п. 1 ст. 330 ГК РФ мы увидим самое главное - свойство и предназначение неустойки: "По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков". Говоря проще, неустойка подлежит взысканию и тогда, когда нарушением какого-либо обязательства кредитору не были причинены убытки. Именно поэтому кредитор, заявляя требование о взыскании неустойки, не должен и не обязан доказывать причинение ему убытков. Между тем следует согласиться с мнением правоведа-практика Е. А. Зверевой о том, что вопрос о взыскании неустойки сравнительно редко решается без связи с убытками, исключая, пожалуй, штрафную неустойку, которая взыскивается независимо от убытков (сверх их), либо же при исключительной неустойке, когда кредитор отказывается от взыскания убытков, предпочитая потребовать неустойку (см.: Зверева Е. А. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств // Экономика и право. 1998. N 10. С. 15). Довольно четко и удачно формулирует существо неустойки профессор В. В. Витрянский. "Привлекательность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер; возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, тем самым приспосабливая ее к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая ее целенаправленное воздействие." <*> ------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Глава VI "Обеспечение исполнения договорных обязательств" // М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. Договорное право. М.: Статут, 1997. С. 387. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Неустойка, а точнее, соглашение о неустойке - это дополнительное обязательство, действие и исполнение которого зависят от действительности основного обязательства. Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Исходя из смысла указанной правовой нормы, неустойка - единственный способ обеспечения обязательств, представляющий собой одновременно и форму имущественной ответственности. Помимо всего, в ст. 12 ГК РФ неустойка фигурирует еще и в качестве способа защиты гражданских прав. Если для доказывания наступления убытков (ст. 15 ГК РФ) необходимо подтвердить наличие вины должника (контрагента), то для взыскания неустойки вполне достаточно доказать только сам факт участия в обязательстве и его неисполнения (ненадлежащего исполнения). Между тем в том случае, если неустойкой обеспечено обязательство, связанное с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, то для взыскания неустойки не требуется доказывать наличие вины лица, поскольку ответственность предпринимателя является повышенной независимо от вины (ст. 401 ГК РФ в совокупности со ст. 2 ГК РФ) за исключением случаев непреодолимой силы. Вопрос о соотношении убытков неустойки сверх неустойки либо в части, не покрытой неустойкой, рассматривается нами в 15 главе данного издания. Закон различает два вида неустойки: штраф и пени - первый представляет собой неоднократно взыскиваемую сумму, которая выражается в виде процентов пропорционально заранее определенной величине (например, 3% стоимости выполненной в срок работы). Пеня представляет собой неустойку, исчисляемую непрерывно, нарастающим итогом (например, 0,5% за каждый день просрочки). Отмеченное обстоятельство предполагает вполне определенный круг случаев, при которых используется пеня, - главным образом при просрочке исполнения обязательства, прежде всего при несвоевременном платеже (например, 1% за каждый день просрочки возврата полученного в банке кредита) <*>. -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М.: Контракт-ИНФРА-М, 1997. С. 578.

Между тем профессор В. В. Витрянский указывает на осторожный подход к классификации штрафов как разновидности неустойки: "...в отношении штрафов трудно выделить какие-либо особенные черты..." <*>. -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Указ. раб. С. 387. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Однако порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть самым разным: "...в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах" <*>. -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Там же. С. 387. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Форма соглашения о неустойке. Закон гласит, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от основного обязательства. При этом несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ). Даже поверхностный анализ вышеуказанной правовой нормы говорит о том, что законодательство предъявляет довольно жесткие требования к форме соглашения о неустойке, ибо это соглашение носит самостоятельный характер по отношению к основному обязательству. Поэтому мы бы выделили три особенности формы соглашения о неустойке. Во-первых, даже тогда, когда соглашение об основном обязательстве совершено устно, то форма соглашения о неустойке должна быть в любом случае письменной. Во-вторых, нарушение требования о письменной форме неустойки всегда влечет недействительность данного соглашения, причем его ничтожность. В-третьих, в том случае, если основное обязательство должно быть нотариально удостоверено, то данное требование не распространяется на форму соглашения о неустойке. Это же относится и к требованию о государственной регистрации основного обязательства. <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М.: Контракт-ИНФРА-М, 1997. С. 579.

Классификация (виды) неустоек. В теории гражданского права различают следующую классификацию неустоек. Исключительная неустойка. При данном виде неустойки допускается взыскание только неустойки, но не убытков. Исключительная неустойка в виде штрафов применяется в транспортных уставах и кодексах. Это обусловлено ограниченной ответственностью перевозчика, что соответствует общему принципу его ответственности по действующему гражданскому законодательству. Штрафная неустойка. Это тот случай, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки. Штрафная неустойка как санкция предусматривалась в Положениях о поставках продукции и товаров в случаях поставки продукции и товаров ненадлежащего качества. Такая же штрафная неустойка предусмотрена и в транспортных уставах и кодексах. Альтернативная неустойка. Она не нашла какого-либо широкого применения в законодательстве. Альтернативная неустойка предполагает вариант выбора. Кредитор может взыскать либо неустойку, либо только одни убытки. Данный вид неустойки предусматривается сторонами, как правило, в самом тексте контракта. Законная неустойка. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК). Составителям контракта при этом следует помнить: если законная неустойка определена законом, то стороны могут только повысить ее размер, но не снизить или отменить ее. При этом увеличение этой неустойки возможно тогда, когда сам закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332). <*> -------------------------------- <*> См.: Завидов Б. Д. Отдельные проблемы ответственности сторон в возмездном договоре // Юрист. 1997. N 6. С. 14.

В тех случаях, когда законом или договором установлена неустойка, при нарушении соответствующего обязательства и применения в связи с этим ответственности, соотношение подлежащих уплате неустойки и возмещения убытков должно определяться по правилам ст. 394 ГК. Общее правило здесь должно быть такое. При определении применения соотношения неустойки и убытков следует иметь в виду, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, - зачетная неустойка. Данное правило носит диспозитивный характер. В договоре или законе сторонами может быть определено другое соотношение убытков и неустойки. В учебнике "Гражданское право" классификация неустоек представлена в несколько другой интерпретации. "В зависимости от соотношения права на взыскание неустойки с правом на возмещение убытков различают неустойку: - зачетную, не исключающую права требовать возмещения убытков, но не в полном объеме, а лишь в части, не покрываемой неустойкой; - штрафную или кумулятивную, при которой убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; - альтернативную, когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки; - исключительную, когда допускается взыскание только неустойки. <*>" -------------------------------- <*> См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1. СПб.: Теис, 1996. С. 508 - 509.

Между тем Гражданский кодекс РФ законодательно закрепляет только два вида неустоек: законную и (или) договорную. Это умозаключение вытекает из внимательного прочтения и буквального толкования п. 1 ст. 332 ГК: "Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон". Итак, факт наличия "законной неустойки" вытекает из прямого указания об этом в ст. 332 ГК. Слова "договорная неустойка" отсутствуют в ст. 332 ГК РФ, но имеется словосочетание "обязанность ее уплаты (неустойки. - Прим. автора) соглашением сторон". Соглашение сторон, по смыслу п. 1 ст. 420 ГК РФ, и есть договор. Следовательно, законодатель прямо называет только законную и договорную неустойки. Вся остальная классификация неустоек носит чисто познавательный, теоретический характер. Однако и она способствует лучшему пониманию существа неустойки, ее значения в гражданском рыночном обороте. Рассмотрим чуть подробнее сущность законной и договорной неустойки. Законная неустойка. Законная неустойка - такая неустойка, которая предусмотрена законом. Таков смысл самого закона (п. 1 ст. 332 ГК РФ). Между тем режим законной неустойки может быть распространен на случаи включения условия о неустойке не только в закон, но и в иные правовые и в целом - нормативные акты, обязательные для сторон в соответствии со ст. 3 ГК РФ. <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М.: Контракт-ИНФРА-М, 1997. С. 579.

Еще раз подчеркнем, что размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332 ГК). Отсюда можно сделать однозначный вывод: включение в текст договора условия об освобождении какой-либо стороны, а равно всех сторон от уплаты неустойки, указанной в законе или ином правовом акте, в том числе и об уменьшении такой неустойки, является ничтожным. Итак, увеличение законной неустойки допускается, если этого не запрещает закон либо общеобязательный правовой акт. Однако уменьшение законной неустойки, как правило, запрещено. Есть и другой нюанс на этот счет, на который и указывает профессор В. В. Витрянский: "Правда, судьба и сфера применения законной неустойки во многом зависят от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена императивной (общеобязательной. - Прим. автора) нормой, она подлежит безусловному применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки". <*> -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Указ. раб. С. 388. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Примером диспозитивной (по усмотрению сторон) законной неустойки, применявшейся до 1 марта 1996 года, являлась пеня в размере 0,5% в день от просроченного платежа за поставленные товары, если в договоре между его контрагентами не содержался иной (либо никакой) конкретный размер неустойки либо не предусматривалось иной ответственности за указанное нарушение. Однако данная ответственность распространялась только на правонарушения для предпринимательской деятельности (абз. 1 п. 8 Постановления Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 г. N 2837-1 "О некоторых мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышению ответственности предприятий за их финансовое состояние"). <*> -------------------------------- <*> См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 23. Ст. 1252. (Утратило силу с введением второй части ГК РФ.)

Примеров императивной законной неустойки довольно много. Выделим лишь главные: 1. Правила поставки газа потребителям Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1994 г. <*>, предусматривают, что за недопоставку газа виновная сторона уплачивает штраф в размере 10% стоимости подачи газа, который не был поставлен в течение месяца, а за необоснованное безакцептное списание средств со счета виновная сторона, кроме возврата списанной суммы, уплачивает штраф в размере двойной учетной ставки Центрального банка РФ за каждый день использования денежных средств. -------------------------------- <*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 1. Ст. 152. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 N 1445 "Об утверждении Правил поставки газа потребителям Российской Федерации" утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации". ------------------------------------------------------------------

2. Основные положения порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации <*> предусмотрели, что заказчикам предоставляется право при необеспечении установленных контрагентом сроков ввода в действие предприятий, зданий, сооружений, пусковых комплексов и очередей, а также отдельных объектов по вине подрядчика взыскивать штраф в размере одной тысячной части договорной стоимости за каждый день просрочки до фактического завершения строительства. -------------------------------- <*> См.: Утверждены Постановлением Совета министров - Правительства Российской Федерации от 14 августа 1993 г. // Собрание актов. 1993. N 34. Ст. 3189.

3. Законная неустойка в необходимых случаях, по мере инфляции, увеличивается в размере. Так, Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. <*> были повышены различные виды штрафов, предусмотренные транспортными уставами (в зависимости от вида нарушений и для разных видов транспорта - соответственно в 9,7; 41,1 и 13,8 раза по сравнению с ранее установленными). -------------------------------- <*> См.: Собрание актов Российской Федерации. 1994. N 8. Ст. 597.

Пожалуй, самое большое количество видов неустойки (12 (!), на что в свое время первым обратил внимание все тот же В. В. Витрянский), <*> содержится в Законе "О государственном материальном резерве" <**>. Причем данные виды неустоек должны взыскиваться за нарушение обязательств не только с поставщиков, но и с ответственных хранителей, получателей и подрядчиков, а размер неустойки определяется по ценам на материальные ресурсы на момент оплаты. -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Указ. раб. С. 389. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <**> См.: Вестник ВАС РФ. 1995. N 3.

Договорная неустойка. Это такая неустойка, которая устанавливается исключительно по усмотрению сторон. Поэтому размер такой неустойки, порядок исчисления, условия применения и срок уплаты также определяются по соглашению сторон. Гражданский кодекс лишь предписывает обязательность применения письменной формы соглашения о неустойке, что уже рассмотрено нами выше. Между тем хотелось бы обратить внимание юристов и предпринимателей на момент эквивалентности неустойки. Как правило, в силу ст. 1 ГК РФ, стороны всякого возмездного договора предполагаются равными, не только как контрагенты обязательства, но и как участники гражданского оборота. Это общий принцип гражданского законодательства. Однако в практике, хотя и редко, но все же бывают случаи неэквивалентного применения в договоре соглашения о неустойке. Так, например, фирма "X", как поставщик в договоре поставки, несет ответственность в виде "договорной" неустойки в размере 1% от суммы недопоставленного (непоставленного) товара перед покупателем (фирмой "Z"), а фирма "Z" за оплату товара не в полной сумме или за отказ от его оплаты несет ответственность в размере 15% от суммы неоплаченного товара. В данном случае налицо "полярная" ответственность участников договора: 1% и 15% в виде несуразно высокой неустойки для покупателя (15%) и явно мизерной (1%) для продавца! Такая ответственность на языке юристов-практиков называется "беспредельной". Как же быть продавцу? К сожалению, даже Высший Арбитражный Суд Российской Федерации не всегда, даже при явно беспредельной ответственности одной стороны (см. дела N 5366/96, N 53124/97, N 37-292 ВАС РФ), не признает такую сделку недействительной либо ничтожной. А между тем в Гражданском кодексе РФ имеется соответствующая норма права - п. 1 ст. 10: "Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах". Имеется и другая правовая норма: "Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна" (ст. 169 ГК РФ). Хорошо, что в ГК имеется и другая статья 333 "Уменьшение неустойки". В своем подавляющем большинстве суды все-таки признают "кабальную" неустойку (1% и 15%) как злоупотребление правом.

Проблемы применения ст. 333 ГК РФ об уменьшении неустойки

Законодатель сконструировал ст. 333 ГК РФ об уменьшении неустойки следующим образом. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Эти правила не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании ст. 404 ГК РФ ("Вина кредитора") и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных ст. 394 ГК РФ ("Убытки и неустойка") (абз. 1 и 2 ст. 333 ГК). В данном случае ст. 333 ГК РФ, как норма материального права, корреспондирует (соотносится) с нормой процессуального права: п. 1 ст. 128 АПК РФ, согласно которой при удовлетворении иска о взыскании денежных средств арбитражный суд в резолютивной части решения обязан указать: а) общий размер подлежащих взысканию сумм; б) причем с раздельным определением: - основной задолженности; - убытков; - неустойки (штрафа, пени). Указанное соотношение норм материального и процессуального права имеет чрезвычайно важное практическое значение как для истца, так и для ответчика, на что многие привыкли не обращать внимания. А между тем эта взаимосвязь прогрессивна. Так, получив решение арбитражного суда, заинтересованное лицо видит, как, в каком размере и даже на каком основании взыскана судом в пользу истца (ответчика либо третьего лица, другого лица по делу) определенная и конкретная сумма, в т. ч. неустойка, в виде пени и (или) штрафа. Имеет место конкретизация определенных денежных сумм в решении суда, в смысле раздельного их определения и сумм, подлежащих взысканию. Это упрощает положение любой стороны арбитражного процесса, ибо позволяет оспорить не все решение, т. е. не в полном его объеме, а лишь только в той части, которая не устраивает заинтересованное лицо. Но вернемся к ст. 333 ГК РФ. Следует полностью согласиться с мнением В. В. Витрянского не только как ученого-правоведа, но и как практика, с тем, что "несмотря на кажущуюся простоту, применение неустойки за нарушение договорных обязательств сопряжено с немалыми трудностями. Это в полной мере относится и к законной, и к договорной неустойке. Иллюстрацией к сказанному могут служить многочисленные разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, основанные на обобщении и анализе материалов дел, рассмотренных арбитражными судами <*>, по вопросам применения неустоек за наиболее типичные нарушения в сфере предпринимательства". <**> -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Там же. С. 390. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <**> См.: Вестник ВАС РФ. 1994. N 6. С. 85 - 86 и др.

Анализ ст. 333 ГК РФ дает возможность лишь выделить из нее отдельные узловые моменты, позволяющие уменьшить неустойку. Первый момент. "Явная несоразмерность" неустойки последствиям нарушения обязательств, на которые она установлена. Судебная практика на сегодня пока еще не выработала критерия "явной несоразмерности" неустойки определенным последствиям нарушения обязательства. Это оценочное понятие, определяемое судом в каждом конкретном случае. Однако следует отметить и такой факт. Применение повышенной, несоразмерной и несуразно высокой ответственности одного контрагента при полном отсутствии ответственности другого контрагента за нарушение обязательства является не чем иным, как злоупотреблением правом с намерением причинить вред другому лицу (п. 1 ст. 10), что может быть квалифицировано как мнимая сделка (ст. 170), совершенная для вида, только лишь с целью "вырвать" деньги или товар с партнера. Такая сделка может быть признана судом ничтожной (ст. 168 - 170). В худшем варианте действия лиц, "снимающих" таким образом деньги с партнеров, могут быть квалифицированы по ст. 201 УК ("Злоупотребление полномочиями") либо по ст. 165 УК ("Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием"). Второй момент. Уменьшение неустойки, в силу ст. 333 ГК РФ, производится только по решению суда. Третий момент. Уменьшение судом размера неустойки допустимо им как при законной, так и при договорной неустойке. Этот вывод может вытекать из принципа оценки судом доказательств по своему внутреннему убеждению, но при этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (п. 2 ст. 59 АПК РФ). Четвертый момент. Всякие условия договора, исключающие возможность уменьшить неустойку по основаниям, указанным в абз. 1 ст. 333 ГК, - ничтожны <*>. -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М., 1997. С. 580.

Абз. 2 ст. 333 ГК не представляет особой сложности: имеется в виду ситуация, когда в неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства виновен не только должник, но и кредитор (ст. 404 ГК), или в том случае, когда ответственность должника ограничена в силу закона, в том числе и путем установления ее определенных пределов (п. 2 ст. 394 ГК). Главная же задача суда - устранить так называемую "явную несоразмерность". Мы уже выше сказали, что нет никаких судебных и иных критериев такой "явной несоразмерности" неустойки последствиям нарушения обязательств. Только в п. 42 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 дается в некоторой степени расплывчатый ориентир: "...при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т. п.)". <*> -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

Отсутствие какого-либо четкого законодательно закрепленного понятия "явной несоразмерности" неустоек последствиям нарушения обязательства в гражданском законодательстве не только порождает многочисленные судебные споры, но и способствует некоему правовому произволу. Уже сам Заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В. В. Витрянский не отрицает этот факт. "В современном российском гражданском праве отсутствуют какие-либо законодательные ограничения размера договорной неустойки. Практика же свидетельствует, что "фантазия" сторон при формулировании условий договоров о неустойке не знает границ. Нередко в текстах договоров можно встретить условия о неустойке в размере 5 - 10 процентов от суммы договора либо от стоимости товаров (работ, услуг), в отношении которых просрочено исполнение. Конечно же, суды, рассматривая споры о взыскании подобных неустоек, не могут удовлетворять исковые требования в заявленных размерах, превышающих любые максимально возможные убытки в связи с соответствующим нарушением договорных обязательств. Этим объясняется чрезвычайно широкое применение в судебной практике положений ст. 333 ГК, предоставляющих право суду уменьшить размер взыскиваемой неустойки с учетом ее соразмерности последствиям допущенного нарушения обязательства. Более того, анализ материалов дел, разрешенных в порядке надзора Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, свидетельствует, что установленное ст. 333 ГК право суда трактуется ныне как обязанность судов, рассматривающих споры о взыскании неустоек, размер которых превышает некие средние величины. Такую позицию можно объяснить стремлением обеспечить принятие арбитражными судами не только законных, но и справедливых решений. Однако нельзя не заметить, что подобная практика не отвечает требованиям диспозитивности (с точки зрения материального права) и противоречит принципам состязательности сторон (с точки зрения процессуального законодательства). Более предпочтительным и, добавим, полностью соответствующим законодательству было бы оценивать требования кредитора о взыскании неустойки в части, превышающей возможные убытки в связи с допущенным должником нарушением договорного обязательства, КАК ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ <*>, что и служило бы законным основанием к отклонению исковых требований в соответствующей части." <**> -------------------------------- <*> Выделено автором. <**> См.: Витрянский В. В. Указ. раб. С. 394. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Авторы постатейного комментария к ГК РФ концептуально обобщили некоторую практику применения правил о признании неустойки "явно несоразмерной" последствиям нарушения обязательства. Так, они указывают, что ВАС РФ счел необходимым применить указанные правила, например, в деле, в котором сторона должна была получать по договору 30 млн. руб., а размер истребуемой с нее неустойки составил 1 млрд. руб. (Вестник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 47). В другом деле истец, не предоставивший какие бы то ни было доказательства причинения ему убытков невозвратом тары, требовал неустойку в размере 1 млрд. 360 млн. руб. (Вестник ВАС РФ. 1997. N 2. С. 59), в третьем - размер неустойки в полтора раза превысил понесенные стороной убытки (Вестник ВАС РФ. 1996. N 2. С. 84), см. аналогичные мотивы ВАС РФ (Вестник ВАС РФ. 1997. N 2. С. 54). <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М.: Контракт-ИНФРА-М, 1997. С. 580.

Тем не менее мы считаем, что никакие судебные прецеденты ВАС РФ, а равно применение судом достаточно абстрактной правовой нормы "о злоупотреблении правом" не заменят "рабочую" норму права как какой-то определенный критерий, позволяющий суду и другим правоприменителям с достаточной четкостью оценивать "явно несоразмерную" неустойку. Остается только надеяться, что законодатель прислушается к нашему мнению.

Анализ залога в гражданском праве России <*> (достоинства, противоречия и новеллы)

Общие положения о залоге в дореволюционном праве России (краткий исторический аспект)

Можно убедительно сказать, что никто из дореволюционных и современных юристов, кроме, пожалуй, первопроходца российской цивилистики Дмитрия Ивановича Мейера (1819 - 1856 гг.), не смог так кратко, емко и образно характеризовать вышеизложенное существо залога. Между тем залог ведет свой отсчет с времен римского права, в коем приоритетом преобладали интересы кредитора. Римское право характерно тремя основными видами залога: - фидуциарными сделками; <*> -------------------------------- <*> См.: фидуциар (ий) - в западной правовой терминологии юридическое или физическое лицо, несущее ответственность за имущество и управляющее им в интересах другого лица (например, по договору траста, залога). Энциклопедический юридический словарь. М.: ИНФРА-М, 1996. С. 337.

- ручным закладом; - ипотекой. <*> -------------------------------- <*> См.: Римское право допускало залог не только отдельных вещей, но и всего имущества в целом - так называемая генеральная ипотека. Такой залог мог устанавливаться в силу закона, например, на все имущество опекуна в обеспечение возможных требований опекаемого, на имущество мужа по поводу требований жены и т. п. (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. С. 203).

При фидуциарной сделке должник передавал кредитору (залогодержателю) взамен полученных средств согласованную между сторонами вещь в собственность с оговоркой, что в случае исполнения должником обязательства заложенная вещь должна быть ему возвращена. Если исполнение не наступало, то вещь оставалась у кредитора, хотя размер долга был значительно меньше, чем стоимость заложенного имущества. В такой сделке положение должника было чрезвычайно невыгодным, т. к. кредитор становился собственником вещи и мог передать ее третьим лицам. К последним залогодатель уже не мог предъявить иск, т. к. они были добросовестными приобретателями. За ним сохранялось право получить с бывшего залогодержателя возмещение убытков. <*> -------------------------------- <*> См.: Азимов Ч. Н. Залоговое право. Харьков: РИП Оригинал, 1993. С. 6.

По ручному закладу вещь передавалась кредитору не в собственность, а во владение. <*> Однако залогодержатель в этом случае, как правило, не мог пользоваться заложенной вещью, но обязан был содержать ее в сохранности. Между тем заложенный земельный участок не давал ему доходов. <**> -------------------------------- <*> См.: Завидов Б. Д. Залог // Договорное право России. М.: ИПК "Лига Разум", 1998. С. 63. <**> См.: Завидов Б. Д. Там же. С. 64.

Дальнейшее развитие торговли показало, что кредитору выгоднее оставить заложенное имущество у должника с целью создания ему условий для выполнения своего обязательства. Такой вид залога получил наименование "ипотека". Он в первую очередь относился к недвижимому имуществу. Так, на заложенные земли ставился столб для того, чтобы все знали о залоге этой земли. Заложенная земля кредитору не передавалась, должник продолжал ею пользоваться, извлекая доходы. <*> -------------------------------- <*> См.: Сипайский В. И. Русское гражданское право. Киев: Прогресс, 1917. С. 222, 228.

Указанные виды залогов в модифицированном виде использовались и в дореволюционной России, т. е. фидуциарные сделки, ручной заклад и ипотека. Так, по фидуциарной сделке право собственности на залог возникало у залогодержателя не с момента его установления, а со времени просрочки выполнения обязательства должником. <*> -------------------------------- <*> См.: Шершеневич Г. Ф. Русское гражданское право. Изд-во Казан. ун-та, 1901. С. 335 - 337.

Хотелось бы конспективно отметить, что среди русских ученых правоведов-цивилистов дореволюционного периода отсутствовал единый взгляд на природу права залога, что во многом объяснялось несовершенством действовавшего тогда в этом вопросе законодательства. В то время не было не только единой точки зрения на правовую природу залога, но и представлялось довольно "затруднительным установление самого определения залога" <*>. Поэтому известный цивилист того времени К. Анненков с некоторой иронией писал: "Нет ничего удивительного в том, что цивилистами нашими даются и различные ему определения" <**>. -------------------------------- <*> Более подробно тема о существе залога в русском и зарубежном дореволюционном праве исследуется В. В. Витрянским (см.: Залог // Договорное право. М.: Статут, 1997. С. 395 - 402). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <**> См.: Анненков К. Система русского зарубежного права. Т. 3: Права обязательственные. СПб., 1901. С. 342.

Отмена советской властью НЭПа, в т. ч. и частного капитала, в конце 20-х и начале 30-х годов нынешнего века привела к падению роли залоговых правоотношений. Однако в дальнейшем сама жизнь с ее стихийными законами рынка в России заставила законодателя издать целый пакет правовых документов, регулирующих залог: в начале 1992 года был принят Закон "О залоге" <*>, затем в изданной части 1 ГК РФ появился и параграф 3 в главе 23 под названием "Залог", и, наконец, с 22 июля 1998 г. вступил в силу Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.1998 N 102-ФЗ <**>, речь о котором пойдет у нас ниже. -------------------------------- <*> См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 23. Ст. 1239. <**> См.: РГ. 1998. 22 июля. (Далее - "Закон".)

Основные идеи современного залога и его достоинства

Структурное расположение норм о залоге в ГК РФ подтверждает тот факт, что залоговое право - обязательственное право (параграф 3 "Залог" помещен в гл. 23 ГК "Обеспечение исполнения обязательств" подраздела 1 "Общие положения об обязательствах" раздела 3 "Общая часть обязательственного права"). Ипотека, как и всякий залог, установлена в обеспечение обязательства (ст. 1 "Закона"), что еще раз свидетельствует о безусловно обязательственном характере залоговых отношений. Другой момент. Следует учитывать, что с введением части 1 ГК РФ, а также "Закона" Закон Российской Федерации "О залоге" не утратил свою силу, а поэтому он подлежит применению в той части, в которой не противоречит Гражданскому кодексу и Закону "Об ипотеке" ("Закону"). Залог - самая предпочтительная форма обеспечения обязательств. Например, удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника, с которым связана его возможность выплатить неустойку, и успешной деятельностью поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника. В условиях рыночных отношений роль залога возрастает, а сфера его применения существенно расширяется. Закон "О залоге", Закон "Об ипотеке" и ГК допускают возможность заложить предприятия и его комплексы, сооружения, иное имущество и имущественные права. Кроме того, Гражданский кодекс предусматривает дополнение правовых норм о залоге положениями Закона "Об ипотеке" (п. 2 ст. 334 ГК РФ) и Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <*>. -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

Залог - один из важнейших инструментов в правовом регулировании рыночных отношений. Он важен еще и потому, что так или иначе тесно связан с вопросами собственности, средствами возможной, а может быть, и первоначальной, защиты предпринимателя от недобросовестного контрагента (партнера). Залог выступает как одно из основных средств, позволяющее заставить должника исполнить обязательства, принятые по договору. Одновременно это и один из способов, понуждающих должника возместить убытки и неполученные доходы за его счет, поскольку зачастую бывает невозможно полностью взыскать убытки из-за отсутствия у должника достаточных средств. Из этого видно, что залог необходим для надлежащего исполнения должником своих обязанностей и служит гарантией удовлетворения требований кредитора за счет имущества должника. Наличие такого имущества и составляет отличительную черту залога. Здесь кредитор (веритель) действует по принципу "верю не лицу, а вещи". Иначе говоря, имеет место реальный, а не личный кредит. Поэтому залогодателем может быть как сам должник, так и действующее в его интересах третье лицо (ст. 335 ГК РФ).

Достоинства, новеллы и противоречия Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

О правовом регулировании договора об ипотеке в гражданском праве

Итак, с 22 июля 1998 года в Российской Федерации наконец действует Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге имущества)" (принят Госдумой 24 июня 1997 г. и одобрен Советом Федерации 9 июля 1998 г.). <*> -------------------------------- <*> См.: Экономика и жизнь (ЭЖ), еженедельник. 1998. N 31.

На сегодня Закон "Об ипотеке" не отменяет норм Гражданского кодекса РФ, регулирующих залог, не отменяет Закона "О залоге", но и даже отдельных Указов Президента России и постановлений Правительства РФ, так или иначе касающихся регулирования залоговых правоотношений. Законодатель в абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона "Об ипотеке" как бы "вскользь" или осторожно отмечает, что нормы Закона РФ "О залоге" со дня введения в действие Закона "Об ипотеке" (т. е. с 22.07.98) подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку они не противоречат настоящему Федеральному закону. В какой же части подлежат применению нормы Закона "О залоге", законодатель конкретно не указывает. Следовательно, сам правоприменитель должен решать: противоречит ли определенная норма Закона "О залоге" Закону "Об ипотеке" или нет? На наш взгляд, такая неопределенная позиция законодателя усложняет положение правоприменителя. Редакция абзаца 2 п. 2 ст. 79 Закона "Об ипотеке" еще более усложняет правоприменение. Нормы Закона Российской Федерации "О залоге" со дня введения в действие настоящего Федерального закона подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку они не противоречат настоящему Федеральному закону. Впредь до приведения в соответствие с настоящим Федеральным законом федеральных законов и иных правовых актов Российской Федерации (п. п. 3 и 4 ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации) эти федеральные законы и иные правовые акты Российской Федерации применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону. Поэтому не совсем ясно, действуют ли Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке, одобренные Правительством РФ 22 декабря 1993 г. <*> Кроме того, непонятно, действует ли Указ Президента РФ еще от 28 февраля 1996 г. "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования". <**> -------------------------------- <*> См.: Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. N 23. Ст. 1239. <**> См.: Вестник ВАС РФ. 1994. N 3. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Указ Президента РФ от 28.02.1996 N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 25.01.1999 N 112 "О признании утратившими силу и об изменении некоторых актов Президента Российской Федерации". ------------------------------------------------------------------

Из Закона "Об ипотеке" следует, что он прямо не отменил действие вышеупомянутых правовых актов, но следует полагать, что два из них, видимо, утратили свою силу с 22 июля 1998 года. Между тем 21 июля 1997 года принят ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" N 122-ФЗ, <*> согласно которому (ст. 4) такой вид залога, как ипотека, подлежит государственной регистрации, но последний вступил в силу 31 января 1998 года. -------------------------------- <*> См.: Российская газета. 1997. 6 марта.

Именно здесь и нет существенных противоречий. Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки (п. 1 ст. 19 Закона "Об ипотеке"). Законодатель отныне допускает и п. 3 ст. 339 ГК РФ подтверждает последующую ипотеку (ст. 43 Закона "Об ипотеке" <*>), но также с ее обязательной госрегистрацией (ст. 45 "Закона"). Данная норма права корреспондирует со ст. 342 ГК РФ, разрешающей последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК). -------------------------------- <*> Далее для сокращения употребляется единое слово "Закон".

Основание возникновения ипотеки мало чем отличается от основания возникновения залога вообще (ст. 334 ГК РФ и п. 1 ст. 1 "Закона"). Законодатель как в ГК и в Законе "О залоге", так и в Законе "Об ипотеке" не сужает, а расширяет круг лиц, могущих быть залогодателем: им может быть как сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, так и всякое другое лицо, в т. ч. и не участвующее в этом обязательстве (третье лицо). Это положение в общих чертах соответствует смыслу ст. 335 ГК РФ с названием "Залогодатель".

Предмет ипотеки и его соотношение с другими законами и правовыми актами

Между тем "Закон" очень твердо оговаривает одну из главных проблем ипотеки как залога всякого недвижимого имущества: имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании (абз. 3 п. 1 ст. 1 "Закона"). Это правило также корреспондирует с абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК РФ, однако в ГК РФ имеется дополнительная оговорка относительно движимого имущества: "...а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю". И следующий важный момент, вытекающий вновь из абз. 3 п. 1 ст. 1 "Закона". Речь пойдет о словах "владение" и "пользование". Это означает, что залогодатель, отдавший недвижимость в залог, уже не может быть полным собственником в прямом смысле этого слова, ибо отсутствует полная, так называемая "триада" собственности: "владение, пользование и распоряжение" (п. 1 ст. 209 ГК РФ), а имеется только "владение" и "пользование", без так называемого "распоряжения" им. Этот момент необходимо знать не только юристу, аудитору, финансисту и бухгалтеру, но и всякому предпринимателю: "Лицо, отдавшее свое имущество в залог (движимое и недвижимое), имеет ограниченное ("усеченное") право на это имущество". Однако и залогодержатель, оставивший у себя на время предмет залога, как и третье лицо, имеет ограниченные права на него: он только "владеет" (временно) предметом залога и может "пользоваться" им, но не вправе "распоряжаться" таким заложенным имуществом (ст. 338 ГК РФ). Как видим, нормы Закона "Об ипотеке" как бы непрерывно "дублируются" правовыми нормами о залоговых правоотношениях Гражданского кодекса либо Закона "О залоге". В целях более устойчивого и стабильного регулирования залога недвижимого имущества и его соотносимости с общими правилами о залоге, законодатель особо оговаривает этот вопрос. Так, к залогу недвижимого имущества, возникающему на основании Федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное. Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим Федеральным законом не установлены иные правила. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами (соответственно п. п. 2, 3 и 4 ст. 1 "Закона"). Ипотека, как и залог другого движимого имущества (ст. 336 ГК РФ), может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом. Кроме того, не только в силу Закона "О бухгалтерском учете", но и согласно абз. 2 ст. 2 "Закона" обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете. Как и залог движимого имущества, ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке. Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами) (ст. 3 "Закона"). Помимо всего, если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему: 1) в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства; 2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом; 3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество; 4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества (корреспондирует со ст. 337 ГК РФ). Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества. Вместе с тем и в правилах об обеспечении обязательств ипотекой законодатель делает исключение. Например, если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, основанных на: возмещении судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество; возмещении расходов по реализации заложенного имущества (ст. 3 "Закона"). В Законе "О залоге" законодатель применяет диспозитивные нормы: "если иное не предусмотрено в договоре". Сказанное вновь означает стремление законодателя не только упростить взаимоотношения участников ипотеки, но и в полной мере обеспечить демократичный принцип договорного права России: свободного усмотрения сторон при заключении договора (ст. 421 ГК РФ). "Закон" обеспечивает ипотекой также и другие дополнительные расходы залогодержателя. Другой немаловажный вопрос: какое же имущество может быть предметом ипотеки? Все, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ и в ст. 5 "Закона": земельные участки (не все, см. ст. 63 "Закона"), предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; воздушные и морские суда внутреннего плавания и космические объекты. Причем вся недвижимость, непосредственно связанная с землей, может быть предметом ипотеки при соблюдении правил, предусмотренных ст. 69 "Закона" "Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся". Важно знать и правило п. 3 ст. 5 "Закона" о том, что если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с ее принадлежностями как единое целое (см. правило ГК о главной вещи и принадлежности к ней). Между тем часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено "Законом" и не противоречит существу арендных отношений (соответственно п. 4 и 5 ст. 5 "Закона"). Допускается ипотека имущества, принадлежащего залогодателю как на праве собственности, так и на праве хозяйственного ведения. По общему правилу не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с "Законом" не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена. Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. Решение о залоге недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности и не закрепленного на праве хозяйственного ведения, принимается Правительством Российской Федерации или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации (п. 3 ст. 6 "Закона"). Как уже сказано нами, предметом ипотеки может быть право аренды, но только с согласия арендодателя, если "Законом" или договором аренды не предусмотрено иное (п. 3 ст. 335 ГК РФ). Пункт 5 ст. 6 "Закона" выглядит как примечание: "Залог недвижимого имущества не является основанием для освобождения лица, выступившего залогодателем по договору об ипотеке, от выполнения им условий, на которых оно участвовало в инвестиционном (коммерческом) конкурсе, аукционе или иным образом в процессе приватизации имущества, являющегося предметом данного залога". Допускается ипотека имущества, находящегося в общей собственности либо в общей долевой собственности, соответственно по правилам Семейного кодекса РФ, Кодекса о браке и семье в РСФСР (наличие письменного согласия супругов либо лиц сособственников), а также по правилам ГК РФ: ст. 250 и 255 (преимущественное право покупки), ст. 290 ГК и других статей Кодекса. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. "Кодекс о браке и семье РСФСР" (утв. ВС РСФСР 30.07.1969) утратил силу в связи с принятием "Семейного кодекса Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ и Федерального закона от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния". ------------------------------------------------------------------

Заключение договора об ипотеке, его содержание, нотариальное удостоверение и государственная регистрация

Заключение договора об ипотеке сформулировано в ст. 8 "Закона" всего одним предложением: "Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений настоящего Федерального закона". Указанное определение о заключении договора об ипотеке, безусловно, означает следующее. Первое. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена только путем договора. Второе. К ипотеке применяются правила о двух - и многосторонних сделках, предусмотренных главой 9 ГК РФ (п. 2 ст. 420 ГК). Третье. К ипотеке, возникшей из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307 - 419 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров, имеется в виду совокупность ч. 1 и ч. 2 ГК РФ (п. 3 ст. 420 ГК РФ). Четвертое. В случае отсутствия соответствующего регулирования такой разновидности договора, как ипотека в ГК РФ, применяются нормы Закона "Об ипотеке". В понятие содержания договора об ипотеке входят: предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. При этом предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 1 ст. 9 "Закона"). Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований статьи 67 "Закона" и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными "Законом", или в определенном им порядке. Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки НЕЗАВИСИМОЙ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ <*> (п.3 ст. 9 "Закона"). -------------------------------- <*> Выделено автором.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. 4 и п. 5 ст. 9 "Закона"). И последнее, что относится к обязательному условию о содержании договора об ипотеке. Это тот случай, если права залогодержателя удостоверяются закладной (случаи, оговоренные в ст. 13 "Закона", см. ниже), то на это обстоятельство надо указывать в обязательном порядке в договоре ипотеки. Эта новелла вытекает из буквального толкования п. 6 ст. 9 "Закона". Главный смысл п. 1 и п. 2 ст. 10 "Закона" в том, что договор об ипотеке не только должен быть нотариально удостоверен, но и также должен подлежать еще и обязательной государственной регистрации. Кроме того, договор об ипотеке должен содержать все данные, указанные в ст. 9 "Закона" (см. выше "Содержание договора об ипотеке"), а также все данные, указанные в ст. 13 "Закона" (см. ниже "Основные положения о закладной"). При отсутствии указанных, мы бы сказали, обязательных данных в договоре об ипотеке, он не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным во всех случаях. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 10 "Закона"). В п. 3 ст. 10 "Закона" сказано, что при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Что означает словосочетание "включение соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор"? Проиллюстрируем этот факт на следующем примере. Так, стороны составили основной договор - "Договор займа денежных средств". Затем они решили (займодавец и заемщик), что заем следует "подкрепить" ипотекой, т. е. залогом определенной недвижимости. Допустим, что заемщик, в подтверждение безусловного факта возврата займа, решает заложить свою недвижимость, например двухэтажное помещение (офис). В этом случае стороны составляют так называемое "Допсоглашение" либо "Соглашение" к уже действующему договору займа, о залоге недвижимости. Так вот, в этом случае указанное "Соглашение", именуемое на практике чаще "Допсоглашение", подлежит также нотариальному удостоверению и госрегистрации. В противном случае оно ничтожно. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со статьей 13 "Закона" удостоверяются закладной, вместе с таким договором нотариусу представляется закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с частью второй пункта 3 ст. 14 "Закона" (п. 4 ст. 10 "Закона"). И последние два момента. Первый. Право залога (возникновение права залога по договору об ипотеке) на заложенное имущество возникнет с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее - с момента возникновения этого обязательства. Второй момент. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога (ст. 11 "Закона"). При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке (ст. 12 "Закона").

Закладная и ее роль в залоге недвижимости

Основные положения о закладной

Практическое значение закладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборот недвижимости. В ст. 13 "Закона" сформулированы следующие основные положения о закладной. Первое. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом "Об ипотеке" ("Законом"). Второе. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца: - право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства; - право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Итак, мы видим, что закладная - именная ценная бумага. Это правило вытекает из смысла п. 2 ст. 13 и ст. 48 Закона "Об ипотеке" и допускает передачу прав по закладной путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица с указанием имени этого лица - ордерного индоссамента (по терминологии ч. 2 п. 3 ст. 146 ГК). Здесь Закон об ипотеке прямо противоречит общим положениям ГК, в соответствии с которыми различают ценные бумаги на предъявителя, именные и ордерные, а ст. 146 ГК четко закрепляет порядок передачи прав по ценным бумагам каждого вида. Пункт 3 ст. 146 ГК допускает передачу прав путем индоссамента только по ордерной ценной бумаге - по именной ценной бумаге права могут быть переданы лишь путем цессии (п. 2 ст. 146 ГК). Отступление от этих норм ГК недопустимо. Закладная должна быть ордерной ценной бумагой, либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований (цессии) <*>. -------------------------------- <*> См.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 19 - 20.

Несмотря на противоречивость указанной формулировки закладной, она представляет несомненную ценность для ускорения гражданского оборота недвижимости. Закон прямо указывает, что обязательными лицами по закладной являются: - должник по обеспеченному ипотекой обязательству; - залогодатель. Между тем закладная по общему правилу составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки (п. 5 ст. 13 "Закона"). По смыслу абз. 3 п. 5 ст. 13 "Закона" допускается: передача прав закладной; залог закладной. Причем абз. 3 п. 5 ст. 13 "Закона" корреспондирует со ст. 48 этого же "Закона" "Передача прав по закладной" и ст. 49 "Залог закладной". Особенности передачи прав по закладной заключаются в следующих узловых моментах. Первое. Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица (владельца закладной) и передачи закладной этому лицу. Второе. В передаточной надписи должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной. Передаточные надписи на закладной, не содержащие такого указания (бланковые передаточные надписи), считаются ничтожными. Третье. Передаточная надпись должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, названным в предыдущей передаточной надписи. Четвертое. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Пятое. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной. Все вышесказанное о закладной, а точнее о передаче прав по закладной другому владельцу, еще раз подтверждает идею великого русского цивилиста Д. И. Мейера о том, что в залоге возможен "залог - залога", и, пожалуй, в этом основное предназначение закладной. Наиболее сложной правовой конструкцией, может быть почти во всем институте закладной, являются правила п. 3 ст. 48 о понятии "законного владельца" закладной при передаче, в том числе и последующей передаче по ней прав. Так, например, законодатель указывает, что "владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать". Выражения, используемые в тексте п. 3 ст. 48 "Закона": "на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей"; "если доказано, что закладная выбыла из владения..."; "иным образом помимо воли этого лица"; "о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать", - все это несколько усложняет не только формулировку данной правовой нормы, но и ее правоприменение. Так, словосочетание "предыдущих передаточных надписей" означает, что сама закладная (по основаниям, указанным в "Законе") может закладываться бесчисленное количество раз. В пользу этого аргумента имеется и такой пункт "прямого действия": "Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны" (п. 4 ст. 48 "Закона"). Аудитору, бухгалтеру, финансисту и нотариусу, как, впрочем, и любому участнику гражданского оборота, следует знать правило ст. 8 Конституции РФ о равенстве всех форм (видов) собственности и о том, что право частной (в т. ч. предпринимательской) собственности охраняется законом (ст. 35 Конституции РФ), а также то, что "никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда" (ч. 3 ст. 35 Конституции РФ). Следовательно, всякое ограничение в распоряжении правом собственности, коим в нашем случае должны являться надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожно. Равным образом "законный владелец" закладной должен доказать, что он - истинный, действительно законный владелец закладной, если последняя была утрачена и т. д., - все это основано на доказательствах. В данном варианте законодатель дает понять правоприменителю, что "титул" законного владельца закладной в определенной ситуации (выбыли из владения помимо его воли) необходимо доказать. Вернемся к третьему лицу в договоре об ипотеке. Так, если третье лицо согласно п. 2 ст. 313 ГК РФ полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя (п. 5 ст. 48 "Закона").

Залог закладной

Правовое регулирование залога закладной представляется нам несколько проще, нежели сам "процесс" передачи прав по закладной, включающий в себя как бы четыре основных момента. Первый момент. Закладная может быть заложена путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). Второй момент. При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены статьей 48 "Закона". При отказе передать эти права залогодержатель закладной может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя. Третий момент. Залогодержатель закладной, которому переданы или на которого судом переведены права по закладной, вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Вырученные в результате реализации предмета ипотеки суммы обращаются в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной, а оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной, другим кредиторам залогодателя и самому залогодателю в соответствии со статьей 61 "Закона". Четвертый момент. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства (ст. 49 "Закона").

Уступка прав по договору об ипотеке

С закладной, так или иначе, тесно связан основной договор - договор об ипотеке. Разумеется, что и при уступке прав по договору об ипотеке сама закладная, как разновидность ценной бумаги, играет важную роль в этих обязательственно-договорных отношениях. Именно с этой точки зрения уступку прав по договору об ипотеке надлежит рассматривать в контексте взаимосвязи договора об ипотеке и закладной. Что мы и делаем. В силу п. 1 ст. 47 "Закона", залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права по договору об ипотеке другому лицу. При этом лицо, которому переданы права об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому же договору. К его отношениям с этим залогодержателем применяются правила статей 382, 384 - 386, 388 и 390 ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования (п. 2 ст. 47 "Закона"). Вернемся к другим аспектам уступки прав по договору об ипотеке. Первое. Уступка залогодержателем прав по договору об ипотеке другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой. Второе. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Третье. Уступка прав по договору об ипотеке в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 389 ГК РФ должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом. И последнее в этом вопросе. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной. Указанное означает, что если имеется договор об ипотеке (равно по обеспеченному ипотекой обязательству), а права по такому договору удостоверены закладной - уступка прав по такому договору запрещена под страхом ничтожности. И это верно, т. к. в противном случае получается завуалированный, как бы "двойной" залог недвижимости: неисправный контрагент уступает права по договору - "снимает" деньги, а потом по этому же договору использует закладную - вновь "берет" деньги! Законодатель учел возможность возникновения вышеуказанной ситуации в правоотношениях по ипотеке. Следовательно, уступить права по договору об ипотеке можно, но только в том случае, если не имеется закладной по этому же договору.

Иные положения о закладной и приложения к ней

К условно "иным" положениям о закладной (не считая содержания ст. 14 "Закона", что нами будет рассмотрено ниже) мы бы отнесли следующие ее "свойства": а) изменение предмета ипотеки; б) изменение размера обеспечения ипотеки. Указанные "свойства" закладной законодательно закреплены в п. 6 ст. 13 "Закона". Так, в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должника по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение, предусматривающее: такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенной признается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным объектом прав; такое изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее. Данное соглашение должно быть нотариально удостоверено. Примечателен и такой факт. Законодатель, учитывая то обстоятельство, что сама закладная в будущем получит весьма широкое распространение, допускает отдельные послабления его участникам в смысле облегчения составления при этом формы и содержания таких документов. Так, в случаях, предусмотренных п. 7 ст. 13 "Закона" ("Свойства закладной"), и при переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается: либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии данного соглашения и указания на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в тексте самой закладной в соответствии с правилами части второй статьи 15 настоящего Федерального закона; либо аннулирование закладной и одновременная с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений. В последнем случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществившему государственную регистрацию ипотеки, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную. Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке (п. 7 ст. 13 "Закона"). Рассмотрим и тот случай, когда выдача закладной запрещена. Составление и выдача закладной не допускаются, если: 1) предметом ипотеки являются: - предприятие как имущественный комплекс; - земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона; - леса; - право аренды вышеперечисленного имущества; 2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент. В случаях, указанных выше, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны (п. 4 ст. 13 "Закона"). Вышеуказанная формулировка п. 4 ст. 13 "Закона" дословно означает следующее. Поскольку запрещена ипотека определенного имущества (ст. 5 "Закона") и выдача закладной на предмет ипотеки, перечисленной в означенном пункте, то, естественно, запрещены всякие условия о закладной. Из смысла п. 4 ст. 13 "Закона" неясно, подлежит ли "перечень" предметов ипотеки, запрещенных к составлению и выдаче закладной, расширительному толкованию? Или нет?! На наш взгляд, этот перечень является исчерпывающим, ибо в тексте "Закона" не сказано обратное. И, наконец, последний нюанс п. 4 ст. 13 "Закона". Это вопрос о том, что залог недвижимости, обеспечивающий какое-либо денежное обязательство, должен во всех случаях иметь суммовое выражение, причем на момент заключения такого договора. Если же сумма долга, по которому ипотекой обеспечивается обязательство, не определена, то условия о закладной в договоре об ипотеке считаются недействительными. Указанное правило идет вразрез с п. 3 ст. 424 ГК РФ о том, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Но как раз в вопросе установления цены на недвижимое имущество и нет противоречий, а имеется исключение из общего правила. Таковым является правило ст. 555 ГК РФ о том, что договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. Более того, в случае отсутствия в договоре точно определенных данных о предмете, цене недвижимости, подлежащей передаче, условия в них считаются несогласованными сторонами, а договор считается незаключенным (ч. 2 ст. 554 и ч. 2 п. 1 ст. 555 ГК РФ). Законодатель, используя указанные выше правила в ГК, перенес их на ипотеку и закладную.

Содержание и сущность закладной

"Закон" предъявляет очень жесткие требования к самой форме закладной. Закладная должна содержать: 1) слово "закладная", включенное в название документа; 2) имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо; 3) имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо; 4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства; 5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо; 6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты; 7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга); 8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества; 9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека; 10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта, и срок действия этого права; 11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки; 12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству; 13) сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, а также предусмотренные пунктом 2 статьи 22 настоящего Федерального закона сведения о государственной регистрации ипотеки; 14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю (п. 1 ст. 14 "Закона"). Мы с определенной целью привели текст п. 1 ст. 14 "Закона" дословно. И вот почему! Законодатель указывает далее в тексте п. 1 ст. 14 указанного "Закона", что если в документе, названном "закладная", отсутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1 - 14 п. 1 ст. 14 "Закона", то такой документ не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю (см. также п. 1 ст. 10 "Закона": нарушение правил о закладной влечет ничтожность договора об ипотеке). По смыслу п. 2 ст. 14 "Закона" допускается расширение формы, содержания и единого существа закладной, но только по соглашению между залогодателем и залогодержателем. При этом в закладную могут вноситься и другие данные, и условия, которые не установлены в п. 1 ст. 14 "Закона". Поэтому "сужение" содержания закладной категорически запрещается. Должно быть, вскоре появятся разработанные формализованные бланки закладной. Но и в этом случае, при недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей или отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства, к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе. Пункт 3 ст. 14 "Закона" гласит, что все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок. Может так стать, что закладная не соответствует договору об ипотеке и (или) наоборот. Как быть в таком случае? Приоритет в таком случае отдается закладной. Так, при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель (абз. 1 п. 4 ст. 14 "Закона"). "Послабление" в виде исключения из указанного выше правила дается добросовестному первоначальному залогодержателю. В силу п. 4 ст. 14 "Закона", законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением. Здесь следует подчеркнуть, что "Закон" не оговаривает действия составителя закладной: совершены ли они умышленно либо по неосторожности. Поэтому, в силу ст. 15, п. 3 ст. 401 ГК РФ, в отношениях между предпринимателями лежит ответственность без вины, за исключением непреодолимой силы, или в случае составления такой закладной по вине других лиц (залогодателя и залогодержателя), а если залогодателем является третье лицо (п. 5 ст. 13 "Закона"), то по схеме: "третье лицо - залогодержатель", - тогда-то при обоюдной форме вины применяются соответственно правила ст. 404 ГК "Вина кредитора", либо "Просрочка должника" (ст. 405 ГК), либо "Просрочка кредитора" (ст. 406 ГК).

Приложения к закладной

О приложении к закладной прямо сказано только в ст. 15 "Закона", а в п. 7 ст. 13 и ст. 9 "Закона" о наличии приложения к закладной можно только предполагать. Между тем в тексте "Закона" (п. 4 ст. 10; п. 3 ст. 20; п. 5 ст. 47; ст. 48 и 49 "Закона") неоднократно говорится о самой закладной, в частности о ее содержании (ст. 14 "Закона"). А поскольку ст. 15 "Закона" разрешает приложения различных документов к закладной, то ст. ст. 15 и 14 "Закона" надлежит применять в совокупности, ибо, на наш взгляд, закладная в будущем будет обязательно иметь соответствующие приложения. Законодатель не дает определения приложения к закладной. Да его и не может быть, так как невозможно перечислить все те приложения, которые могут понадобиться к закладной различного вида: ипотека здания, земельного участка, предприятия и т. п. Законодатель как бы констатирует факт того, что к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. Абзац 2 ст. 15 "Закона" вовсе наполнен демократическим содержанием: "Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом". Однако из содержания ст. 15 "Закона", как и из всего текста "Закона", неясно: подлежат ли государственной регистрации приложения к закладной или нет? Ответа на этот вопрос в "Законе" нет. Как быть правоприменителю? Мы бы обратили внимание читателя на формулировку абзаца 2 п. 5, 6 и 7 ст. 13 "Закона", согласно которым закладная, во-первых, выдается только после ее государственной регистрации, а во-вторых, в случае изменения своих "свойств" (изменения предмета ипотеки, изменения размера обеспечения) либо внесения других изменений в содержание закладной, такая закладная подлежит как бы "перерегистрации" либо "старая" закладная аннулируется, а взамен залогодержателю выдается новая закладная, после ее государственной регистрации. В-третьих, согласно п. 4 ст. 10 "Закона", нотариус делает отметку на закладной о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной согласно части 2 п. 3 ст. 14 "Закона". (Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.) Итак, элементарная логика нам подсказывает, что приложения к закладной - элементы самой закладной! А раз приложения к закладной являются ее отдельными составными частями, то, естественно, и приложения к закладной необходимо нотариально удостоверять и осуществлять госрегистрацию приложения (приложений) к закладной точно так же, как и саму закладную. Это умозаключение вытекает также из смысла п. 2 ст. 13 "Закона" о том, что закладная является именной ценной бумагой (ст. 144 ГК РФ "Требования к ценной бумаге").

Проблемы регистрации владельцев закладной

К сожалению, Закон "Об ипотеке" содержит в себе не так много прямых отсылочных норм к ФЗ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Это нормы п. 1 и п. 2 ст. 19 Закона "Об ипотеке" и косвенно - ст. 10 "Закона". Поэтому правоприменителю с самого начала неясна конкретная соотносимость последнего закона с Законом "Об ипотеке" именно в вопросах государственной регистрации не только закладной, но и договора об ипотеке. Не видно и особой прямой "обратной взаимосвязи" ФЗ "О регистрации прав на недвижимость и сделок с ним" с ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Это настораживает: в какой плоскости взаимосвязаны эти два закона? Однозначного ответа нет. Абстрагируясь от анализа двух схожих в вопросах государственной регистрации вышеупомянутых Законов, мы кратко проанализируем пока суть проблем в регистрации владельцев закладной. Согласно п. 1 ст. 16 "Закона" любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения. При этом должник, в силу п. 2 ст. 16 "Закона", по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной. Абсолютная новизна данной правовой нормы не вызывает сомнений. В формулировке "не требуя всякий раз предъявления ему закладной" мы видим не только некую поддержку "слабой" стороны гражданского оборота кредитора, но и нечто большее. Это не только запрет на всякие бюрократическо-формальные отношения в обязательствах между кредитором и должником, но и проявление частноправовых начал в цивильном праве.

Возможности осуществления прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства

Противопоставим п. 3 ст. 16 "Закона" ст. 13 ФЗ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Так вот, согласно данной ст. 13, регистрация ограничений (обременений) права ипотеки, аренды или иной сделки с недвижимостью проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и всех иных документов. Сравните: 1 день и 1 месяц! Регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, при предъявлении закладной на основании: совершенной в соответствии с настоящим "Законом" передаточной надписи на имя заявителя, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока (п. 4 ст. 49 "Закона"); документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования; решения суда о признании прав по закладной за заявителем (п. 3 ст. 16 "Закона"). Наличие закладной у определенного лица означает, что это лицо (кредитор) имеет не только право на получение исполнения по определенному денежному обязательству, но и право залога на указанное в договоре об ипотеке (и закладной) имущество. Существованию у одного контрагента (кредитора) некоторого объема прав противостоит наличие у другого контрагента (должника) определенного объема его обязанностей. Говоря кратко, правам одного субъекта корреспондируют обязанности другого. Именно по такой схеме построены почти все возмездные обязательства. Не являются исключением из этого и правоотношения по ипотеке, построенные по такой же правовой конструкции. Так, традиционно, если иное не предусмотрено законом или договором, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса. В свою очередь, залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям - обеспечить должнику возможность сделать отметку на закладной об исполнении соответствующей части обязательства или удостоверить ее исполнение иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной. В то же время нахождение закладной у залогодержателя либо отсутствие на ней отметки или удостоверения иным образом частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства свидетельствует, если не доказано иное, что это обязательство или соответственно его часть не исполнены (п. 3 ст. 17 "Закона"). Возможна и такая ситуация, когда закладной нет ни у кредитора, ни у должника либо оба указанных лица утратили закладную, то как быть в этом случае? Законодатель дает ответ и на этот вопрос. Так, нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществившем государственную регистрацию ипотеки, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено "Законом", что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. В этом случае лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить об этом других лиц из числа вышеуказанных. В случаях, когда в соответствии с "Законом" закладная аннулируется, орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа "погашено" или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной (п. 7 ст. 17 "Закона"). Должник по обеспеченному ипотекой обязательству погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга ее законному владельцу или лицу, письменно уполномоченному законным владельцем закладной на осуществление прав по ней. В случае передачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса (соответственно п. 4 и 5 ст. 17 "Закона"). Пункты 4 и 5 ст. 17 "Закона" корреспондируют с правилами п. 3 ст. 352 ГК РФ о том, что при прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства, залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю. Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, если: судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки; предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной (ст. 18) либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают. Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной (п. 6 ст. 17 "Закона").

Особенности восстановления прав при утрате закладной

"Закон" предусмотрел правовое регулирование и в случаях утраты закладной путем восстановления прав на нее. Такое восстановление производится залогодателем, если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. При этом восстановление прав на утраченную закладную осуществляется: на основании заявления того лица, которое значится залогодержателем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество; в том случае, если утраченная закладная подтверждает факт установления всех передаточных надписей, совершенных на утраченной закладной, согласно ст. 16 "Закона"; на основании решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение согласно процессуальному законодательству РФ (ст. 247 - 248 ГПК РСФСР; ст. 27, 32 АПК РФ). Напомним, что согласно ст. 27 АПК РФ дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, рассматриваются по месту жительства заявителя, за исключением дел об установлении факта владения зданием, сооружением, земельным участком, которые рассматриваются по месту нахождения здания, сооружения, земельного участка. Итак, основания к восстановлению закладной, перечисленные нами выше (п. 1 ст. 18 "Закона"), на наш взгляд, являются исчерпывающими и не подлежат расширительному толкованию. Во всех спорных случаях, в т. ч. и тогда, когда регистратор отказывается выдать другую закладную, восстановление закладной осуществляется путем обращения в суд. В силу ст. 12 ГК РФ с названием "Способы защиты гражданских прав", восстановление закладной возможно по иску заинтересованного лица. Такой иск мог бы иметь следующие названия: "О признании права на закладную" либо "О восстановлении положения, существовавшего до выдачи закладной, и выдаче дубликата закладной" и т. д. Между тем, если нет спора о праве на восстановление закладной, она восстанавливается, причем залогодателем. Однако если залогодатель - третье лицо, то также и должником, т. е. ими, как правило совместно, составляется дубликат такой закладной. "Закон" не устанавливает точного или другого, но конкретного срока на составление дубликата закладной, а лишь указывает, что он (дубликат) составляется (обязан составляться) "в минимально возможные сроки" с отметкой на нем "дубликат" и передается в орган, который осуществил регистрацию ипотеки. Последний и должен вручить дубликат лицу, утратившему закладную. Представляется не совсем удачной формулировка "в минимально возможные сроки". Гражданский кодекс России не содержит в себе указанного понятия. В Кодексе имеются другие понятия на этот счет: "исполнение обязательств надлежащим образом"; "в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов"; "в соответствии с обычаями делового оборота"; "в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями" (ст. 309 ГК РФ). Наконец, относительно срока исполнения обязательств имеется понятие "разумный срок", при котором должник обязан исполнить обязательство в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении (ст. 314 ГК РФ). Мы полагаем, что введение законодателем в п. 2 ст. 18 "Закона" необычного словосочетания "в минимально возможные сроки" не упростит правоприменения, а напротив - усложнит его. Поэтому целесообразнее было использовать в этом случае традиционную формулировку ГК: "в разумные сроки", либо в "короткие разумные сроки", или "возможно разумные сроки". В этом случае неизбежно применялись бы правила ст. 314 ГК РФ о максимальном семидневном сроке исполнения обязательства. И последнее, о составлении дубликата закладной. Он должен полностью соответствовать утраченной закладной. Составитель дубликата закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной. Напомним, что убытки надлежит доказывать в каждом конкретном случае, что вытекает из взаимосвязи ст. 15 и ст. 393 ГК РФ. Кем же выдается дубликат? Дубликат закладной выдается органом, осуществившим государственную регистрацию ипотеки, путем вручения лицу, утратившему закладную. Дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной. И еще. О последнем предложении в главе III Закона "Об ипотеке": "Обязанные по закладной лица не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней, в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают". Согласитесь, что данная формулировка не совсем понятна. Но попробуем в ней разобраться. "Обязанные по закладной лица" - кто же они такие? Видимо те лица, которые заложили свою недвижимость, т. е. залогодатели. Так вот, эти "залогодатели", оказывается, "не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной (в нашем варианте залогодержателю) в осуществлении прав по ней". Под "правами" понимаются все права залогодержателя: требовать исполнения обязательства, проверять заложенную недвижимость (предмет залога); требовать улучшения сохранности заложенной недвижимости и т. п. Наконец, самое непонятное словосочетание, последнее в указанной правовой норме: "...в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают". Что означает эта последняя формулировка законодателя?! "Закон", видимо, имеет в виду тот случай, когда "несоответствие" дубликата закладной возникает именно по вине залогодателя как должника. В этом случае должник (залогодатель) не может ссылаться на несоответствие дубликата закладной первоначальной закладной. Более того, законодатель не вправе отказывать законному владельцу дубликата (в нашем случае залогодержателю) в осуществлении прав по дубликату такой закладной, ибо сам же должник (залогодатель) и составлял этот документ, а следовательно, сам должен и отвечать за неправильное составление такого документа. Таков основной смысл последнего предложения в абз. 2 п. 4 ст. 18 "Закона".

Выводы как заключение

Итак, мы исследовали правовые проблемы закладной. Несмотря на отдельные недоработки в построении некоторых правовых конструкций в закладной, этот "подинститут" ипотеки, а следовательно, и гражданского права имеет большое будущее. И смысл закладной не только в том, что она представляет собой абсолютную новеллу в современном гражданском законодательстве, а сколько в ее практической направленности. Во-первых, закладная значительно облегчает гражданский оборот в ипотечных правоотношениях. Так, например, хотя закладная и составляется в обоснование договора об ипотеке, тем не менее ее самостоятельное значение очевидно. В силу ст. 49 "Закона" закладную можно заложить, продать и "перезаложить" при определенных условиях и распорядиться иным образом, в т. ч. и путем учинения специальной залоговой передаточной надписи на ней, согласно Закону "Об ипотеке" (ст. 49 "Закона"). Во-вторых, закладывая или продавая закладную (залогодатель, залогодержатель, третье лицо либо другой правообладатель), можно не изменять договор об ипотеке. В-третьих, при определенных условиях приоритет в ипотечных отношениях отдается не договору об ипотеке, а закладной (п. 4 ст. 14 "Закона"). В-четвертых, "Закон" предоставляет право участникам договора об ипотеке изменить предмет ипотеки (уменьшить и (или) увеличить его) либо изменить размер обеспечения путем составления соглашения (дополнения), но при этом можно не "переделывать" сам ипотечный договор. В-пятых, "Закон" допускает возможность изменения содержания закладной либо аннулирование закладной с получением новой закладной. В-шестых, допускается приложение к закладной минуя включение каких-либо изменений (дополнений) в ипотечный договор. И, наконец, в-седьмых, если закладная утрачена, правомочное лицо вправе получить ее дубликат. Таков далеко не полный перечень "достоинств" закладной. Но на сегодня, конечно, как говорится, сразу предприниматели не могут ощутить на себе ценность и универсальный характер закладной в правоотношениях по залогу недвижимости. Однако пройдет не так и много времени, пока приведутся в соответствие правовые акты, касающиеся ипотеки, и жизнь с неизбежностью докажет несомненные достоинства закладной в договоре об ипотеке. Тем более что в условиях все еще разбалансированной рыночной экономики России пока еще нет другой альтернативы, могущей с такой очевидностью изменить существо залога недвижимости, как это делает ипотека и закладная.

Общие положения и отдельные особенности государственной регистрации ипотеки

О предыстории вопроса

Мы уже фрагментарно отметили тот факт, что ипотека подлежит государственной регистрации <*> учреждениями юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 1 ст. 19 "Закона"). -------------------------------- <*> Примечание: далее для сокращения используется аббревиатура "госрегистрация".

Мы также подчеркнули, что госрегистрация находится в некотором несоответствии с ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". <*> Чтобы хоть как-то доказать свою позицию в этом умозаключении, нам следует: -------------------------------- <*> Примечание: далее для сокращения - ФЗ "О госрегистрации".

а) осветить предысторию вопроса о самом ФЗ "О госрегистрации", дав ему концептуальную характеристику в той части, в которой это необходимо для уяснения его соотношения с проблемами госрегистрации ипотеки; б) кратко противопоставить структуру госрегистрации Закона "Об ипотеке" и ФЗ "О госрегистрации". Рассмотрим обозначенные вопросы в указанной последовательности. Как известно, в соответствии с Законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Министерство юстиции Российской Федерации является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Деятельность по госрегистрации недвижимости приобретает исключительную важность не только в плане защиты прав и законных интересов граждан, но и в системе налогообложения и наполнения бюджета государства. Создан Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Образована Межведомственная комиссия. До выхода в свет ФЗ "О госрегистрации" и вступления его в силу "процессом" государственной регистрации недвижимости (и сделок с нею) занимались самые различные органы: Российского фонда федерального имущества, Министерства государственного имущества Российской Федерации, Государственного комитета Российской Федерации по земельным ресурсам и землеустройству, Государственного комитета Российской Федерации по жилищной и строительной политике. (Это были различные БТИ, земельные комитеты и фонды управления имуществом.) Такой сложившийся "порядок" приводил к противоречивому ведомственному нормотворчеству, установлению "своих" правил регистрации. Не было единого органа, осуществляющего контроль за государственной политикой в области регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Все это порождало не только произвол отдельных "чиновников-регистраторов", но и запутывало единую сеть госрегистрации, что, безусловно, создавало, в свою очередь, благодатную почву для роста экономических преступлений именно в сфере недвижимости. Поэтому принятие ФЗ "О госрегистрации", включая Закон "Об ипотеке", должно, по нашему мнению, значительно стабилизировать положения в сфере купли-продажи недвижимости, ее залога, аренды и других сделок с нею, а также стимулировать бизнесменов, предпринимателей и других участников гражданского оборота к реализации этих видов сделок. Помимо всего следует помнить, что регистрация представляет собой также акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.

О структуре и соотношении ФЗ "О госрегистрации" и Закона "Об ипотеке" в вопросах госрегистрации недвижимости при ее залоге

Структура ФЗ РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 17 июля 1997 г. на первый взгляд довольно проста: 6 глав, 33 статьи. В то же время Федеральный закон "Об ипотеке" насчитывает в себе 14 глав, 79 статей, где госрегистрации ипотеки посвящена специальная глава IV, впитавшая в себя 9 статей: ст. 19 - 28, с многочисленными пунктами, абзацами и частями. Если исходить из эквивалентного противопоставления объема норм ФЗ "О госрегистрации" и объема норм Закона "Об ипотеке" именно в вопросах госрегистрации (недвижимости и сделок с ней - в первом случае; ипотеки - во втором), то объем правовых норм о госрегистрации ипотеки чуть меньше того же объема правовых норм о госрегистрации недвижимости и сделок с ней. Это свидетельствует о том, что, во-первых, ФЗ "О госрегистрации" не до конца охватывает своими нормами весь круг сделок, связанных с госрегистрацией ипотеки. Во-вторых, особая специфика и режим госрегистрации ипотеки не всегда вписываются в общие, так сказать, стандартные рамки ФЗ "О госрегистрации". С этих позиций мы и проведем краткий анализ общих и отдельных особенностей госрегистрации ипотеки. Однако прежде чем перейти к концептуальному рассмотрению вопросов о госрегистрации ипотеки, надо хотя бы в общих чертах знать "азы" ФЗ "О госрегистрации" и Гражданского кодекса по указанным вопросам.

Необходимость госрегистрации прав на недвижимость и сделок с ней. Соотношение ГК РФ, ФЗ "О госрегистрации" и Закона "Об ипотеке" в вопросах сделок с недвижимостью и их госрегистрации

Гражданский кодекс России переориентировал представление правообладателей и правоприменителей по вопросам государственной регистрации сделок. С выходом в свет ГК РФ госрегистрация стала носить самостоятельный, правообразующий характер. Именно с проблемами госрегистрации начала связываться необходимость определенности правового статуса отдельных объектов недвижимости, а также государственный контроль за законностью совершаемых с недвижимостью сделок в интересах как самих их участников, так и третьих лиц. Государственная регистрация - особый юридический акт, которым государство признает и подтверждает возникновение, ограничение (обременение), переход или прекращение прав на недвижимость. Статья 131 ГК РФ предусмотрела осуществление регистрации путем, во-первых, введения Единого государственного реестра прав и, во-вторых, передачи функций государственной регистрации созданным для этой цели учреждениям юстиции. Применительно к совершению сделок государственная регистрация приобрела такое же самостоятельное значение, как и форма сделок. Соответственно круг сделок с недвижимостью, требующих предварительного нотариального удостоверения, был сужен <*>. -------------------------------- <*> См.: Брагинский М. И. Комментарий к Закону РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М.: Юрид. Дом "Юстицинформ", 1998. С. 5.

Гражданский кодекс Российской Федерации счел невозможным ограничиться четырьмя случаями обязательного нотариального удостоверения. Из них два в той или иной мере связаны со сделками, предметом которых служит залог недвижимости - ипотека (см. п. 2 ст. 339 и 349 ГК РФ), третий - с уступкой права требования (ст. 389 ГК РФ) и четвертый - с договором ренты. Поэтому и для государственной регистрации в силу п. 2 ст. 20 Закона "Об ипотеке" должны быть представлены: нотариально удостоверенный договор об ипотеке и его копия; документы, названные в договоре об ипотеке в качестве приложения; доказательства уплаты регистрационного сбора; документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства. Госрегистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки, и на основании заявления залогодателя (соответственно п. 2 ст. 19 и п. 1 ст. 20 "Закона"), при этом, как и в ФЗ "О госрегистрации", важно фактическое местонахождение недвижимости, а не юридический адрес правообладателя и даже не его фактическое местонахождение (офис юридического лица). Помимо вышеуказанных документов (п. 1 ст. 20 "Закона"), для госрегистрации договора об ипотеке, в том случае если право залогодержателя удостоверяется закладной, то дополнительно необходимы: закладная; документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии. Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки. Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Регистрационные записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного реестра. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее госрегистрации (соответственно п. п. 5 - 7 ст. 20 "Закона"). Вопрос о государственной регистрации недвижимости, ипотеки, а равно других сделок имеет чрезвычайно важное значение. И вот почему! При отчуждении имущества (вещи), требующего государственной регистрации, приобретатель становится его собственником только с того момента, когда регистрация будет произведена. С этим связано, в частности, то, что с указанного момента у собственника возникает право владеть, пользоваться и распоряжаться вещью, а значит, он приобретает возможность совершать сделки по отчуждению соответствующего имущества, на него возлагается бремя содержания такого имущества (ст. 210 ГК РФ), а также риск случайной его гибели или случайного повреждения (ст. 211 ГК РФ). Это положение усиливает и другая норма ГК РФ: ст. 219, в которой говорится, что право на вновь созданные здание, сооружение, а равно на иное недвижимое имущество возникает в момент их госрегистрации. Профессор М. И. Брагинский очень доходчиво объясняет не только сам факт значимости государственной регистрации предмета сделки, но и дает определенный круг (перечень) случаев их обязательной госрегистрации. "Государственная регистрация необходима также для возникновения прав в силу приобретательной давности. Имеется в виду возникновение права собственности на имущество у гражданина или юридического лица, которые, не будучи собственниками недвижимости, добросовестно, открыто и непрерывно владели им как своим собственным на протяжении 15 лет (п. 1 ст. 234 ГК РФ). Особенно подробно урегулирован в Кодексе вопрос о государственной регистрации сделок с недвижимостью. Во второй части Гражданского кодекса Российской Федерации обязательная государственная регистрация специально предусмотрена в отдельных главах, посвященных широкому кругу договоров. Это договоры: продажи жилых домов, квартир, частей жилого дома или квартиры (ст. 558 ГК РФ), продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), договор аренды зданий и сооружений, заключенный гражданином на срок более одного года, а юридическим лицом - независимо от срока (п. 1 ст. 609), аренды предприятия независимо от их срока (п. 2 ст. 658 ГК РФ) и передачи недвижимости в доверительное управление (п. 2 ст. 1017 ГК РФ), коммерческой концессии (ст. 1028 ГК РФ)." <*> Конечно, и залог вышеуказанного недвижимого имущества (ипотека) также подлежит госрегистрации. -------------------------------- <*> См.: Брагинский М. И. Там же. С. 7.

Однако следует иметь в виду, что статья 131 Гражданского кодекса Российской Федерации дает основания сделать вывод: обязательность государственной регистрации распространяется и на любые другие договоры, которые имеют своим предметом недвижимость. Между тем, в силу п. 3 ст. 433 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, договор, подлежащий обязательной государственной регистрации, признается заключенным и тем самым породившим соответствующие права и обязанности для сторон только с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Закон "Об ипотеке" детально регламентирует процесс госрегистрации ипотеки, учинения регистрационной записи о ней, исправления (изменения, дополнения), внесенные в регистрационную запись, погашение регистрационной записи, вопросы отказа в госрегистрации, обжалование такого отказа и ответственность регистратора, регистрирующего сделку. Нет сомнения в том, что вопросы госрегистрации ипотеки изложены в "Законе" более подробно, чем эти же вопросы изложены в ФЗ "О госрегистрации". Это и понятно, т. к. специальный закон всегда предполагает более детальную регламентацию, нежели "общий" закон, коим является ФЗ "О госрегистрации" по отношению к Закону "Об ипотеке". Так, п. 1 ст. 4 ФЗ "О госрегистрации" гласит, что государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитуты, ипотека, доверительное управление, аренда, "а также права на недвижимое имущество" (п. 1 ст. 4 ФЗ "О госрегистрации"). Как видим, законодатель только в общих чертах говорит о необходимости госрегистрации ипотеки. В противовес этой общей норме ст. ст. 22 - 23 "Закона" довольно подробно регламентирует процесс регистрационной записи об ипотеке, удостоверения факта ее госрегистрации, внесение изменений, дополнений и т. д.

Другие проблемы государственной регистрации ипотеки

Напомним читателю, что согласно абз. 2 п. 1 ст. 2 ФЗ "О госрегистрации" государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. При этом зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Следовательно, государственная регистрация недвижимости и прав на нее, а также установление прав на правоустанавливающие документы, подтверждающие права на недвижимое имущество, - во всех случаях подлежат государственной регистрации (п. 2 ст. 4 ФЗ "О госрегистрации"). Государственная регистрация прав проводится на всей территории Российской Федерации по установленной настоящим Федеральным законом системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее также - Единый государственный реестр прав). Датой государственной регистрации прав является день внесения соответствующих записей о правах в Единый государственный реестр прав. Государственная регистрация прав осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа (соответственно п. 2 - 4 ст. 2 ФЗ "О госрегистрации"). Все эти основные положения о госрегистрации целиком и полностью относятся к госрегистрации ипотеки. Поэтому п. 1 ст. 22 "Закона" и содержит ссылку на определенные положения ФЗ "О госрегистрации". Так, регистрационная запись об ипотеке производится в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также указывается в регистрационной записи об ипотеке. Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке. Между тем законодатель последовательно повышает требования к государственной регистрации ипотеки. Помимо внесения регистрационной записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество, ипотека удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки (п. 2 ст. 22 "Закона"). Попутно отметим, что Единый государственный реестр прав, дела правоустанавливающих документов являются вечными. Их уничтожение, а равно изъятие из них каких-либо документов или их частей не допускается (п. 4 ст. 12 ФЗ "О регистрации"). В то же время, если договор об ипотеке предусматривает выдачу закладной, орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней сведений (п. 2 ст. 22 "Закона") и указания на дату ее выдачи первоначальному залогодержателю, заверенных подписью должностного лица и скрепленных печатью этого органа (п. 3 ст. 22 "Закона"). В том же случае, когда выдается новая закладная (см. подраздел "Основные положения о закладной"), то при ее регистрации указывается также дата ее выдачи, а на дубликате закладной - дата его выдачи, которые должны быть заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, зарегистрировавшего ипотеку. Закон "Об ипотеке" не регламентирует порядок предоставления документов на госрегистрацию прав и основные требования, предъявляемые к ним. В этом случае следует руководствоваться соответственно ст. 16 и 18 ФЗ "О госрегистрации". Если инициатива в госрегистрации ипотеки должна, как правило, исходить от залогодателя (п. 1 ст. 20 "Закона"), то по общему правилу государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, стороны (сторон) договора или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него надлежащим образом оформленной доверенности. В случае если права возникают на основании акта государственного органа или акта органа местного самоуправления, заявление о государственной регистрации права подается лицом, в отношении которого приняты указанные акты (п. 1 ст. 16 ФЗ "О госрегистрации"). Очень важен и другой момент. Например, одна сторона готова нотариально удостоверить сделку, а вторая уклоняется от нотариального удостоверения. Как быть добросовестному участнику сделки? "В этом случае, - пишет профессор М. И. Брагинский, - Гражданский кодекс допускает случаи "исцеления" сделки, которая вопреки требованиям закона или достигнутого сторонами соглашения не была удостоверена у нотариуса вследствие того, что одна из сторон уклоняется от ее удостоверения. Пункт 2 статьи 165 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет право другой стороне обратиться в суд с требованием о признании сделки действительной, но это возможно только в одном единственном случае: сделка была полностью или частично исполнена контрагентом стороны, которая уклоняется от нотариального удостоверения. Решение суда само по себе заменяет нотариальное удостоверение, а потому позволяет при соблюдении других требований произвести соответствующую регистрацию". <*> -------------------------------- <*> См.: Брагинский М. И. Комментарий к Закону РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М.: Юрид. Дом "Юстицинформ", 1998. С. 20 - 21.

К заявлению о госрегистрации прав, конечно, должны быть приложены документы, необходимые для ее проведения. К сожалению, ни ГК, ни Закон "Об ипотеке" не устанавливают общих правил о предоставлении надлежащих документов. Лишь в п. п. 2 и 3 ст. 18 ФЗ "О госрегистрации" даются общие ориентиры для представления на госрегистрацию, так сказать, "надлежащих" документов. Так, тексты документов, представляемых на государственную регистрацию прав, должны быть написаны разборчиво, наименования юридических лиц - без сокращения, с указанием их мест нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их мест жительства должны быть написаны полностью. Не подлежат приему на государственную регистрацию прав документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные не оговоренные в них исправления, документы, исполненные карандашом, а также документы с серьезными повреждениями, не позволяющими однозначно истолковать их содержание. Поскольку почти всегда залог недвижимости предполагает решение вопроса о земельном участке, находящемся под недвижимостью, а иногда и вокруг нее (примыкающий земельный участок, обычно именуемый "хозпостройки", "хоздвор" и т. п.), то обязательным приложением к документам, необходимым для государственной регистрации прав, являются план земельного участка, участка недр и (или) план объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера. При всем при этом проверка юридической силы представленных на государственную регистрацию прав правоустанавливающих документов осуществляется, конечно, учреждением юстиции по регистрации прав (последний абзац п. 1 ст. 17 ФЗ "О госрегистрации"). Между тем план земельного участка должен быть удостоверен органом, ответственным за проведение кадастровых работ, а планы другого недвижимого имущества - соответствующим органом учета объектов недвижимого имущества. Требования, предъявляемые к документам, сдаваемым на госрегистрацию, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав. Указанные документы должны содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права и в установленных законодательством случаях должны быть нотариально удостоверены, скреплены печатями, должны иметь надлежащие подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц. Заявителю, как и правообладателю, важно знать, что все документы, необходимые для государственной регистрации прав, представляются не менее чем в двух экземплярах, один из которых должен быть подлинником (за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления) и после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю (п. 5 ст. 18 ФЗ "О госрегистрации", что не сказано в Законе "Об ипотеке". В нем только указано, что орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, оставляет в своем архиве копию договора об ипотеке, а если договор предусматривает выдачу закладной, также и копию закладной с приложениями (п. 4 ст. 22 "Закона")). Вместе с заявлением о государственной регистрации прав и документами о правах на недвижимое имущество предъявляется документ об уплате регистрации. Физическое лицо предъявляет документ, удостоверяющий его личность, а представитель юридического лица - учредительные документы юридического лица, а также документ, удостоверяющий его личность, и документ, подтверждающий его полномочия действовать от имени данного юридического лица (п. 4 ст. 16 ФЗ "О госрегистрации"). Данная правовая норма корреспондирует со ст. 24 "Закона": "Расходы по уплате сборов за государственную регистрацию ипотеки и внесению изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке возлагаются на залогодателя, если соглашением между ним и залогодержателем не установлено иное". Уплата регистрационного сбора, ее размер регулируются ФЗ "О государственной пошлине". Когда, наконец, сданы все документы на госрегистрацию недвижимости и (или) прав на нее и от регистратора не поступило никаких замечаний, то проведенная государственная регистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством о государственной регистрации прав. Проведенная государственная регистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки. Форма свидетельств и специальной надписи устанавливается Правилами ведения Единого государственного реестра прав (соответственно п. 1 и 2 ст. 14 ФЗ "О госрегистрации"). И все же государственная регистрация залога недвижимости (ипотека) представляется нам не только излишне громоздкой, но и в смысле структурного расположения этих норм в Законе "Об ипотеке" - чрезмерно "распыленной", т. е. разбросанной по различным главам исследуемого "Закона". И мы это попытаемся доказать. Первое. Глава IV "Закона" имеет название "Государственная регистрация ипотеки". Казалось бы, что законодатель должен был именно в этой главе сосредоточить все правила о госрегистрации ипотеки, закладной и приложений к последней, если таковые имеются. Однако структурная иерархия как бы заведомо нарушается законодателем. Второе. В главе II "Закона" также имеется ст. 10 с названием "Нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке". Сравним название ст. 10 с названием, например, ст. 20 "Порядок государственной регистрации ипотеки", и в последующих статьях главы IV "Закона" мы увидим только слово "ипотека", но не "договор об ипотеке". Спрашивается, чем отличается "ипотека" от "договора об ипотеке"?! Наконец, оправдано ли размещение ст. 10 "Закона" автономно, т. е. в отрыве от главы IV "Закона"? Третье. Далее. В главе III "Закона" также имеется автономная статья о госрегистрации. Это ст. 16 с названием "Регистрация владельцев закладной". Четвертое. Ст. 45 главы VII "Закона" тоже посвящена госрегистрации, но уже так называемой последующей ипотеки. Итак, мы видим, что разбросанность норм о госрегистрации ипотеки, конечно, имеет место. Может быть, это с точки зрения юридической техники структурного построения "Закона" и верно, но с позиций правоприменения представляется делом несколько затруднительным. Отсылка же норм о госрегистрации в Законе "Об ипотеке" к ФЗ "О госрегистрации", к другим правовым актам и так усложняет правоприменение.

Вопросы об исправлениях, изменениях и дополнениях в регистрационную запись об ипотеке

Законодатель предусмотрел то обстоятельство, что во всяком документе, в том числе и очень важном, может быть допущена техническая ошибка, которая во всех случаях должна быть устранена. Исправление технических ошибок допускается всеми процессуальными кодексами России: УПК, ГПК (ст. 204) и АПК. Так, например, ст. 139 АПК РФ имеет следующее название: "Разъяснение решения. Исправление ошибок, опечаток и арифметических ошибок". (Сопоставима со ст. 179 АПК РФ 2002 г.) Закон "Об ипотеке" также не стал исключением из этого правила. Исправление технических ошибок в регистрационной записи об ипотеке допускается на основании заявления залогодателя или залогодержателя с уведомлением другой стороны о внесенном исправлении и при условии, что указанное исправление не может причинить ущерб третьим лицам или нарушить их законные интересы (п. 1 ст. 23 "Закона"). Между тем ФЗ "О госрегистрации" шире охватывает своим содержанием регулирование вопросов об исправлении технических ошибок, допущенных при государственной регистрации прав. Так, например, технические ошибки в записях, допущенные при государственной регистрации прав, исправляются в трехдневный срок по решению регистратора прав после обнаружения ошибки или получения от любого заинтересованного лица в письменной форме заявления об ошибке в записях. Участники отношений, возникающих при государственной регистрации прав, в такой же срок в обязательном порядке в письменной форме получают информацию об исправлении технической ошибки. Исправление технической ошибки, допущенной при государственной регистрации прав, осуществляется в случае, если нет оснований полагать, что такое исправление может причинить ущерб или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи (п. 1 ст. 21 ФЗ "О регистрации"). В Законе "Об ипотеке" ничего не сказано о том, какие действия может принять правообладатель, если в результате технической ошибки при госрегистрации ипотеки либо регистрации самой недвижимости нарушены его права и интересы. В этом случае надо руководствоваться нормой п. 2 ст. 21 ФЗ "О госрегистрации". "В случаях, если существуют основания полагать, что исправление технической ошибки может причинить вред или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи, такое исправление производится по решению суда, арбитражного суда". Закон допускает также и внесение изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке. Они вносятся на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем об изменении или о дополнении условий договора об ипотеке. Такое соглашение должно быть нотариально удостоверено. Изменения и дополнения регистрационной записи об ипотеке не допускаются, если права залогодержателя удостоверены закладной. Исключение составляет абз. 3 п. 6 ст. 13 "Закона". Это тот случай, когда изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее. В этом варианте как раз и разрешается изменение (дополнение) регистрационной записи, даже если права залогодержателя и удостоверены закладной. Подчеркнем, что ФЗ "О госрегистрации" не содержит каких-либо норм, допускающих соглашение между участниками госрегистрации об изменении (дополнении) регистрационной записи недвижимости либо залога недвижимости. В этом смысле Закон "Об ипотеке" дает правоприменителю довольно-таки демократическую норму: регистрационная запись об ипотеке может быть дополнена (изменена) соглашением сторон. Однако что же представляет собой соглашение на практике? Соглашение, как мы уже указывали, - договор. Это вытекает и из сущности п. 1 ст. 420 ГК РФ, где договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следовательно, внесение изменений (дополнений) в регистрационную запись осуществляется в силу договора. Погашение регистрационной записи о залоге недвижимости регулируется не только Законом "Об ипотеке", но и п. 4 ст. 29 ФЗ "О госрегистрации": "Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда". Статья 25 Закона "Об ипотеке" имеет несколько другую редакцию, которую мы для противопоставления и дальнейшего анализа приводим дословно: "Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления ЗАКОННОГО ВЛАДЕЛЬЦА ЗАКЛАДНОЙ, СОВМЕСТНОГО ЗАЯВЛЕНИЯ ЗАЛОГОДАТЕЛЯ И ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЯ ЛИБО НА ОСНОВАНИИ РЕШЕНИЯ СУДА, АРБИТРАЖНОГО СУДА ИЛИ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА О ПРЕКРАЩЕНИИ ИПОТЕКИ. При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Аннулированная закладная передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию". Мы специально выделили те словосочетания, которые разнятся, т. е. несколько противоположны по своему смыслу. И сделано это для наглядности. Итак, мы видим, что в первом случае (п. 4 ст. 29 ФЗ "О госрегистрации") регистрационная запись может погашаться по заявлению залогодателя и (или) залогодержателя, а во втором - на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя, не считая решения судов (ст. 25 "Закона"). Следовательно, круг субъектов, могущих подать заявление о погашении регистрационной записи в правоотношениях по ипотеке, выступает гораздо шире в Законе "Об ипотеке", нежели в ФЗ "О госрегистрации". Как быть? В этом случае следует руководствоваться указанными выше нормами Закона "Об ипотеке", ибо в п. 5 ст. 29 ФЗ "О госрегистрации" есть небольшая оговорка на этот счет: "Особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке".

Об отложении госрегистрации

Согласно п. 2 ст. 21 "Закона" госрегистрация ипотеки может быть отложена не более чем на один месяц при: непредставлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, какого-либо из документов, указанных в пунктах 2 и 3 статьи 20 "Закона" (напоминаем, что таковыми являются: нотариально удостоверенный договор и его копия; приложения, обозначенные в договоре как таковые, доказательства уплаты пошлины за регистрацию, документ о возникновении обеспеченного обязательства, в необходимых случаях - закладная и приложения к ней); несоответствии договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации; необходимости проверки подлинности представленных документов. Принимая решение об отложении государственной регистрации ипотеки, орган, осуществляющий ее государственную регистрацию, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий. При невыполнении требований указанного органа в установленный им срок в государственной регистрации ипотеки должно быть отказано. При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом. Мотивированный отказ в государственной регистрации ипотеки должен быть направлен залогодателю в течение срока, установленного для ее государственной регистрации (ст. 21 "Закона"). Такой срок, в силу п. 5 ст. 20 "Закона", равен одному месяцу. Простота ст. 21 "Закона" только внешняя. Если мы обратимся к аналогичным нормам ФЗ "О госрегистрации", то увидим несколько другие, а порой и противоположные формулировки и случаи отказа в госрегистрации недвижимости, а равно иные основания к отложению ее госрегистрации. В Законе "Об ипотеке", во-первых, используются слова "отложено", "откладывается" или используется словосочетание "решение об отложении". Однако в ст. 19 ФЗ "О госрегистрации" используется слово "приостановление". Во-вторых, если в п. 2 ст. 21 "Закона" употребляется терминология: "регистрация ипотеки может быть отложена", то в п. 1 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации" зафиксирована более "твердая" позиция законодателя по отношению к "заявителю" о том, что регистратор "в течение месяца обязан принять необходимые меры по получению необходимых сведений". Согласитесь, что "отложить" не тождественно "приостановить", особенно в том случае, если регистратор обязуется помогать заявителю в этом вопросе. Между тем приостановление госрегистрации прав осуществляется не более чем на месяц при направлении представленных документов на подтверждение их подлинности (абз. 1 п. 2 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации"). Однако в этой же правовой норме законодатель в скобках указывает: "не считая срок, указанный в п. 1 настоящей статьи". Это означает, что срок "приостановления" госрегистрации прав может быть уже равен не одному, а двум месяцам. Но и это еще не предельный срок. Весьма длинная редакция п. 3 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации" удлиняет указанный срок еще на три месяца. "Государственная регистрация прав может быть приостановлена не более чем на три месяца на основании заявления в письменной форме правообладателя или уполномоченного им на то лица при наличии у него надлежаще оформленной доверенности. В заявлении указываются причины, послужившие основанием для приостановления государственной регистрации прав, и срок, необходимый для такого приостановления. Подача заявления о приостановлении государственной регистрации прав прерывает течение срока, установленного пунктом 1 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации". Срок, истекший до подачи указанного заявления, не засчитывается в новый срок." Следовательно, с учетом п. 1, абз. 1 п. 2 и п. 3 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации", срок приостановления госрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (включая, конечно, и ипотеку) может быть равен 5 месяцам (!), что, естественно, в любом случае не может устраивать ни правообладателя, ни другое заинтересованное лицо, а тем более залогодателя как должника. Парадоксально, но факт - редакция ст. 19 ФЗ "О регистрации" наполнена неким стереотипом "социалистического" бюрократизма. Законодатель, перестраховываясь, как бы отодвигает и отодвигает срок приостановления госрегистрации прав. Поэтому указание в абз. 2 п. 2 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации" на то, что регистратор прав обязан в письменной форме уведомить заявителя о своем решении приостановить государственную регистрацию заявленных прав и об основаниях такого решения, не улучшает положение заявителя, равно как и указание на то, что, если не будут устранены причины, препятствующие государственной регистрации прав, регистратор прав обязан отказать заявителю в государственной регистрации прав и сделать об этом соответствующую запись в книге учета документов (абз. 3 п. 2 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации"). И последний момент, который должен знать всякий заявитель. В соответствии с п. 4 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации" и в порядке, установленном законодательством, государственная регистрация прав может быть приостановлена на основании определения или решения суда. Приостановление государственной регистрации прав сопровождается внесением соответствующей отметки в Единый государственный реестр прав.

Обжалование действий, связанных с госрегистрацией ипотеки

Такое название имеет ст. 27 "Закона". Однако ее предназначение вряд ли себя оправдывает в смысле того, что она дублирует: ст. 11 ГК - "Судебная защита гражданских прав"; ст. 12 ГК - "Способы защиты гражданских прав"; ст. 13 ГК - "Признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления"; ст. 16 ГК - "Возмещение убытков, причиненных государственными органами и органами местного самоуправления". Для противопоставления следует воспроизвести ст. 27 "Закона": "Отказ в государственной регистрации ипотеки либо уклонение соответствующего органа от ее регистрации или от выдачи закладной первоначальному залогодержателю, отказ во внесении в регистрационную запись об ипотеке исправлений, погашение регистрационной записи об ипотеке с нарушением установленных правил, регистрация несуществующей ипотеки, отказ в осуществлении прав, предусмотренных статьей 26 настоящего Федерального закона, а также иные действия органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, не соответствующие федеральному закону, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации". Ясно, что ст. 27 "Закона" впитала в себя общие отдельные и частные положения ст. ст. 11 - 13 и 16 ГК РФ. Она также соотносится с п. 5 ст. 2 ФЗ "О госрегистрации".

Об открытом (публичном) характере ипотеки

С первого взгляда часть 1 ст. 26 "Закона" не может нести на себе никакого "отпечатка" сложности: "Государственная регистрация ипотеки является публичной. Любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке". Примерно таким же содержанием наполнен и п. 1 ст. 7 ФЗ "О госрегистрации": "Государственная регистрация прав носит открытый характер. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан представлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме (юридическому лицу - документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя)". Но при сопоставлении вышеуказанных правовых норм (части 1 ст. 26 "Закона" и п. 1 ст. 7 ФЗ "О госрегистрации") мы увидим определенные несоответствия. Так, в ч. 1 ст. 26 "Закона" отсутствует указание на то, что заинтересованное лицо, коим является заявитель, обязано: а) предъявить удостоверение личности; б) подать заявление в письменной форме; в) а юридическому лицу, кроме того, надо предъявить и другие документы: документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица (а это означает обязательность предъявления подлинного Устава юридического и (или) Учредительного договора либо нотариально заверенных их копий); подтверждение полномочий представителем (это означает обязательность предъявления надлежаще выданной и заверенной доверенности - ст. 185 - 186 ГК РФ). "Чиновник-регистратор" может заявить вам, что ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" обладает более высокой юридической силой, нежели Закон "Об ипотеке" именно в вопросах о госрегистрации недвижимости (прав на нее), а поэтому, дескать, надо представлять свои полномочия и соответствующие документы для получения необходимых сведений, а тем более заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке. Следует полагать, что при определенных обстоятельствах такой "регистратор" может оказаться формально прав, ибо никто не может заставить такого регистратора нарушить "букву" закона, тем более что один Закон "Об ипотеке" сужает сферу ограничений по разрешению в выдаче документов (сведений) о регистрации, а другой Закон (ФЗ "О регистрации"), напротив, расширяет ее. Пункт 2 ст. 7 ФЗ "О госрегистрации" только усиливает положение регистратора: "Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, должен в течение пяти дней предоставить запрошенную информацию заявителю или выдать ему в письменной форме мотивированный отказ. Такой отказ может быть обжалован обратившимся за информацией лицом в суд". В пользу вышеозначенных аргументов свидетельствует и длинный "список" лиц, которым могут быть выданы сведения, содержащиеся в ФЗ "О госрегистрации", регистратором. Оговоримся сразу, что не "всякому лицу" может быть выдана определенная информация. Так, в соответствии с п. 3 ст. 7 ФЗ "О госрегистрации", сведения о содержании правоустанавливающих документов, за исключением сведений об ограничениях (обременениях), обобщенные сведения о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости, а также выписки, содержащие сведения о переходе прав на объект недвижимости, предоставляются в установленном законом порядке только: самим правообладателям; физическим и юридическим лицам, получившим доверенность от правообладателя; руководителям органов местного самоуправления и руководителям органов государственной власти субъектов Российской Федерации; налоговым органам в пределах территорий, находящихся под их юрисдикцией; судам и правоохранительным органам, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимости и (или) их правообладателями; лицам, имеющим право на наследование имущества правообладателя по завещанию или по закону. Между тем п. 4 ст. 7 ФЗ "О госрегистрации" делает исключение для правообладателя, по запросу которого регистратор обязан предоставлять ему информацию о лицах, получивших сведения об объекте недвижимого имущества, на который он имеет права. Законодатель все-таки предостерегает, что использование сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав, способами или в форме, которые наносят ущерб правам и законным интересам правообладателей, влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации (п. 5 ст. 7 ФЗ "О госрегистрации"). Информация о зарегистрированных правах на объекты недвижимого имущества предоставляется за плату, если иное не установлено законом. Однако учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним может бесплатно предоставлять информацию о правах на объект недвижимого имущества организации, ответственной за учет указанного объекта, в том объеме, который необходим для ее работы. В соответствии с законами Российской Федерации учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, как уже нами отмечено, предоставляет информацию о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним по запросам: правоохранительных органов и судов по находящимся в производстве делам; органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления; налоговых органов на территории, находящейся в их юрисдикции; государственных органов по контролю за использованием и охраной земель и других природных ресурсов; органов государственной статистики; организаций, определенных законами Российской Федерации (ст. 8 ФЗ "О госрегистрации"). И так ясно, что "не любое лицо" может получить "сведения" о регистрации недвижимости и прав на нее, а поэтому открытость (публичность) регистрации имеет свои определенные границы. Вернемся к вопросу об "открытости" и "закрытости" сведений. В большей степени, по нашему мнению, информация о госрегистрации недвижимости, а равно прав на нее должна все-таки носить закрытый характер. Основанием к такому умозаключению может стать понимание таких сведений как содержащих в себе тайну: "В самом широком ее толковании тайна - это сфера объективной реальности, скрытая от нашего восприятия либо понимания. С одной стороны, это все то, что на данный момент не осознано человеческим интеллектом, с другой - это нечто уже известное, но с определенной целью скрытое от других людей". <*> -------------------------------- <*> См.: Фатьянов А. А. Тайна как социальное и правовое явление. Ее виды // Государство и право. 1998. N 6. С. 5.

Мы знаем, что институт коммерческой тайны представлен в ст. 139 ГК РФ "Служебная и коммерческая тайна". К сожалению, ст. 139 ГК не раскрывает понятия "сведения (информация), составляющие служебную и коммерческую тайну", а лишь указывает, что такая информация защищается способами, предусмотренными ГК РФ и другими законами (п. 2 ст. 139 ГК). Кодекс указывает лишь на один общий признак, которым должна обладать охраняемая информация, - "коммерческая ценность", т. е. способность быть объектом рыночного оборота. <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М.: Контакт-ИНФРА-М, 1997. С. 290 - 291.

Нормы о коммерческой тайне содержатся во многих законах и правовых актах России: Законе "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1>, в Законе РФ "О средствах массовой информации" <2> (срок защиты коммерческой тайны в этих Законах не определен); в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера" <3>, в Постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" <4>; в Законе РФ "О федеральных органах налоговой полиции" <5>; в Законе РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" <6>; в Законе "О связи" <7>. -------------------------------- <1> См.: Ведомости РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499. <2> См.: Ведомости РФ. 1992. N 7. Ст. 300 и др. <3> См.: СЗ РФ. 1997. N 10. Ст. 1127. <4> См.: СП РФ. 1992. N 1 - 2. Ст. 7. <5> См.: Ведомости РФ. 1993. N 29. Ст. 1117. <6> См.: Ведомости РФ. 1993. N 2. Ст. 56. <7> См.: СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 600.

Таков далеко не весь перечень законодательно-нормативных актов, регулирующих информацию (сведения) о коммерческой тайне. Попутно отметим, что наиболее запутанным вопросом является распространение условий охраны коммерческой тайны на служебную, рассмотрение которого не входит в задачу нашего исследования. Тем не менее мы не зря рассматриваем так подробно вопросы сведений (информации), содержащих коммерческую тайну. Мы полагаем, что сведения о государственной регистрации ипотеки, как и ее закладной (в особенности предприятий как имущественного комплекса), могут с большей степенью вероятности составлять предмет коммерческой тайны (сумма сделки, сам залогодержатель либо в некоторых случаях гарантия, личность гаранта и т. д.). Не зря ученые-правоведы подчеркивают, что "признание тех или иных сведений конфиденциальными является прерогативой правообладателя". <*> Это же относится и к коммерческой тайне. -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ГК РФ. М., 1997. С. 290.

Следовательно, понятие "коммерческая тайна" может устанавливаться самим правообладателем, и в законодательстве слово "тайна" трактуется весьма широко. Тогда следует согласиться с мнением правоведа А. А. Фатьянова о том, что "нормативно-правовое регулирование института коммерческой тайны сопряжено с рядом проблем, которые законодатель будет обязан решить, в противном случае практическая реализация механизма защиты таких сведений не будет достаточно эффективной". <*> Видимо, не зря законодатель в ч. 2 ст. 26 "Закона" делает как бы оговорку: "Копия закладной, находящейся в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, не относится к документам публичного характера". -------------------------------- <*> См.: Фатьянов А. А. Там же. С. 11.

Основные положения об обеспечении сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке

Глава V Закона "Об ипотеке" впитала в себя общие положения о залоге, содержащиеся в Законе "О залоге" и в Гражданском кодексе РФ. Она насчитывает всего лишь восемь статей, но тем не менее ее отдельные нормы носят прямые отсылки к ГК РФ, к другим нормам самого "Закона" и косвенно соприкасаются с правовыми актами, регулирующими собственность и права на нее. Помимо всего, нормы главы V "Закона" пересекаются и с защитой права собственности, т. к. заложенное недвижимое имущество всегда представляет объект собственности. Но и на этом не ограничивается круг правоотношений, которые вытекают из содержания исследуемой главы. Это страхование заложенного имущества (глава 48 ГК РФ "Страхование"); это может быть хранение заложенной недвижимости (глава 47 ГК РФ "Хранение"); сюда могут входить и нормы о подряде (глава 37 ГК РФ), так как заложенная недвижимость при определенных условиях должна подлежать ремонту. Кроме того, на ипотеку, безусловно, распространяются нормы об исполнении обязательств (ст. 309 - 328 ГК РФ). Наконец, в случае возникновения судебного спора об обеспечении сохранности заложенного имущества, следует применять и нормы процессуального права (ГПК и АПК). Законодатель, сообразуясь с традиционными требованиями о судьбе заложенного имущества, делает упор на так называемую "разумность и добросовестность действий участников гражданского оборота" (п. 3 ст. 10 ГК РФ), хотя об этом прямо и не говорится в главе V "Закона", но это вытекает из сущности самих статей "Закона": 29 - 33. Правоприменителю и следует руководствоваться всеми вышеупомянутыми нормами гражданского права.

Об обеспечении сохранности заложенного имущества

В ст. 32 Закона "Об ипотеке" законодатель использует, и мы не боимся этого слова, экстравагантное название. Судите сами: "Меры по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения", но не называет другой случай - "гибель" такого имущества. Пожалуй, что ст. 32 "Закона" является самой недоработанной и "куцей" во всем Законе "Об ипотеке". И это видно, как говорится, невооруженным глазом. Так, для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий, залогодатель обязан принимать меры, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации (пункты 3 и 4 статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации) и договором об ипотеке, а если они не установлены - необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям. В случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен (дословный текст ст. 32 Закона "Об ипотеке"). Итак, выделим отдельные "несоответствия" ст. 32 "Закона". Первое. "Предохранение" заложенного имущества. Мы не увидим этого слова ни в ГК РФ, ни в Законе "О залоге", ни в последующих статьях Закона "Об ипотеке". Это слово применимо, в большей степени, в нормах экологического, но не гражданского права. Почему бы не использовать обычную терминологию "обеспечение сохранности имущества"? Второе. Формулировка "для защиты от посягательств (?): третьих лиц, огня, стихийных бедствий", также не совсем, конечно, удачна. Во-первых, посягательства - это обычно преступные деяния (см.: "от преступных посягательств" - терминология УК РФ: п. 1 ст. 2 УК). Во-вторых, ущерб сохранности имущества может быть причинен и не только посягательством, а случайным стечением обстоятельств, и не только от действий "третьих лиц", но и, скажем, от действий работников залогодателя либо залогодержателя (сторожей, охраны объекта недвижимости). И этот факт не предусмотрен в "Законе". Третье. Перечисляя случаи "посягательств", законодатель дает определенный их перечень: "посягательства от третьих лиц"; "посягательства от огня"; "посягательства от стихийных бедствий", а другие, т. е. расширительные случаи, когда надо обеспечивать сохранность имущества, им не приводятся. Нет привычной формулировки - "и в иных случаях", что дает основание считать перечисленные случаи защиты имущества неисчерпывающими. Такая узкая трактовка случаев по защите сохранности имущества может только навредить правоприменению. Мы специально в столь расширительном виде представили отдельные минусы ст. 32 Закона "Об ипотеке" и не только потому, чтобы подчеркнуть несовершенство отдельно взятой статьи либо "Закона", а чтобы предостеречь читателя: применение ст. 32 Закона "Об ипотеке" сопряжено с проблемами и трудностями. При этом следует помнить ст. 431 ГК РФ о толковании договора: суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

О других правах и обязанностях залогодержателя

Законодатель, востребовав правила п. 2 ст. 343 ГК РФ, указывает в "Законе", что залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит залогодержателю и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц. Осуществляемая залогодержателем проверка не должна создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, во владении которых оно находится (ст. 34 "Закона"). Однако в "Законе" не дается определенное общее правило залога, вытекающее из соотношения отдельных статей ГК РФ: 338, п. 1 и п. 2 ст. 343 ГК РФ, существо которого сводится к тому, что при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога. Хотя вышеуказанная норма и отсутствует в Законе "Об ипотеке", она должна применяться. Это правило вытекает из следующего умозаключения. Так, федеральные законы и иные акты должны приниматься, как предусмотрено пунктом 2 статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с Гражданским кодексом. Это означает его абсолютный приоритет по отношению к остальным указанным актам, из чего вытекает, что при расхождении между Гражданским кодексом Российской Федерации и этими актами, включая федеральные законы, следует руководствоваться нормами Кодекса. <*> -------------------------------- <*> См.: Брагинский М. И. Указ. раб. С. 9.

"Закон" последовательно расширяет права залогодержателя при залоге недвижимости. При грубом нарушении залогодателем правил: правил пользования заложенным имуществом (п. 1 ст. 29); правил содержания или ремонта заложенного имущества (ст. 30); обязанности принимать меры по сохранению данного имущества (ст. 32); если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества (п. 1 и 2 ст. 31); при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества (ст. 34) - залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Если в удовлетворении такого требования отказано либо оно не удовлетворено в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен - в течение одного месяца, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Указанный выше перечень правил грубого нарушения пользования (сохранности, содержания и т. д.) заложенным имуществом гораздо шире того, что представлен в ст. 351 ГК РФ. Это говорит о специфичности ипотечных отношений и о том, что законодатель учитывает повышенную ценность закладываемого недвижимого имущества, по сравнению с обычным, движимым имуществом.

Правовые проблемы перехода прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц

Глава VI "Закона" насчитывает всего шесть статей, но только одна статья из всей данной главы состоит из одной части - это статья 42 "Последствия виндикации заложенного имущества". Все другие статьи "Закона" состоят из нескольких пунктов: ст. 37 - 38, 40 - 41, а ст. 39 "Закона" состоит из двух абзацев. Кроме того, глава VI "Закона" имеет в себе семь прямых отсылочных норм к другим статьям (положениям) "Закона", а в одном случае имеется бланкетная норма - к ст. 167 ГК РФ. Это абз. 1 ч. 1 ст. 39 "Закона". Между тем по наполнению разнообразным правовым содержанием глава VI "Закона" хоть и несколько уступает главе V этого же "Закона", тем не менее незримо (не прямо) связана со многими положениями Гражданского кодекса: о купле-продаже заложенного имущества; об отчуждении его другим путем (путем дарения, обмена, внесения в складочный капитал товарищества и т. д.); путем признания сделки об отчуждении ипотечного имущества недействительной; о добросовестном и недобросовестном приобретателе предмета залога; о некоторых вопросах обращения взыскания на заложенное имущество должника (помимо главы IX "Закона"); о принудительном выкупе заложенного имущества государством либо его конфискации и реквизиции, наконец, о виндикации заложенного имущества. Иначе говоря, шесть статей главы VI "Закона" соприкасаются с весьма объемным кругом регулирования гражданского оборота, что мы и попытаемся доказать, хотя бы и несколько в суженном варианте. "Каркас", а точнее, структура исследуемой шестой главы "Закона", естественно, построен также на идеях залога, преподнесенных нормами ГК РФ. И в этом нет никаких сомнений. Все остальные, как говорится, "детали", т. е. специфическое регулирование, "привязаны" к ипотеке и также взяты из ГК, но, разумеется, с учетом залога такого его предмета, как недвижимость. В этом, видимо, и заключается не только юридическая техника построения структуры шестой главы "Закона", но и создание ее правовых конструкций. Основой для ст. 37 "Закона" является ст. 346 ГК РФ, согласно которой залогодатель также (если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога) может (в ГК - "вправе") отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им, но только опять-таки с согласия залогодержателя. В статье 37 "Закона" законодатель, используя наличие в ст. 346 ГК словосочетания "либо иным образом распоряжаться им", относит к "иному распоряжению" и другие действия залогодателя по созданию и изменению правоотношения: внесение ипотеки в уставной капитал во все без исключения общества и товарищества (вклад в имущество, внесение паевого взноса в имущество). Тот факт, что залогодатель может распоряжаться предметом залога по своему усмотрению с разрешения залогодателя (если опять-таки иное не предусмотрено договором об ипотеке), вытекает вновь из расширительного понятия словосочетаний: "имущество... может быть отчуждено... или иным способом". Отметим и такое немаловажное обстоятельство. ГК РФ не содержит запрета на внесение в качестве капитала, помимо денег, какого-либо имущества. Более того, в п. 6 ст. 66 ГК сказано, что вкладом в имущество хозяйственного товарищества (общества) могут быть не только деньги, ценные бумаги, вещи, но и имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. Последними как раз и могут быть права залога (ипотеки), имеющие всегда определенное денежное выражение. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны (п. 3 ст. 37 "Закона"). Эта норма также почти дословно воспроизведена из абз. 2 п. 2 ст. 346 ГК РФ. Отдельный режим установлен для сохранения ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу. Наиболее жесткие правила "Закон" устанавливает в том случае, когда залогодатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т. п.) предмет залога без согласия залогодержателя, то последний вправе по своему выбору истребовать: признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ; досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит. Во всех вариантах добросовестный залогодержатель не может нести ответственность за нарушение обязательств залогодателем, в том числе и в отношении заложенного имущества. Интерпретируя изложенное, скажем иначе: залогодержатель не может нести ответственность за залогодателя ни в отношении себя, ни в отношении заложенного имущества, при наличии вины последнего в какой-либо ситуации и отсутствии своей вины. Говоря более кратко, вина залогодателя не может быть автоматически перенесена на залогодержателя, т. к. при этом было бы несправедливым отношение к самому праву залога. Именно поэтому законодатель еще в ст. 353 ГК РФ провозгласил следующий принцип залога: право залога сохраняет силу и тогда, когда право собственности на заложенное имущество перешло к другому лицу. Исходя из указанной посылки, законодатель и конструирует следующую правовую норму. Если будет доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил (ст. 37 "Закона"), то такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель (ст. 39 "Закона"). Указанная статья построена на базе п. 2 ст. 353 ГК РФ о солидарной обязанности должников. Поэтому при правоприменении ст. 39 "Закона" ее надо рассматривать в совокупности со ст. 322 и п. 2 ст. 353 ГК РФ. "Закон" представляет определенные права не только, конечно, залогодержателю, но и залогодателю, сообразуясь в основном с принципом гражданского законодательства: равенством гражданского оборота (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Поэтому, согласно п. 1 ст. 40 "Закона", если иное не предусмотрено данным Законом "Об ипотеке" и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что: срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства; имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества (п. 1 ст. 40 "Закона"). Говоря образно, законодательство во всех случаях защищает права залогодержателя, выполняющего свои обязательства надлежащим образом, и напротив - создает неблагоприятные последствия для того залогодателя, который отходит от принципов добросовестного и разумного исполнения обязательств (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Именно таким здравым смыслом и содержанием наполнен п. 2 ст. 40 "Закона". Законодатель в отдельных случаях предоставляет необоснованно широкие полномочия залогодателю по распоряжению им предметом залога, что выходит за рамки общих положений о залоге, зафиксированных в ГК РФ и Законе "О залоге". Например, в соответствии с п. 1 ст. 346 ГК РФ, залогодатель может пользоваться предметом залога только в соответствии с его назначением, извлекая при этом из него плоды и доходы. Кроме того, подчеркнем и такой момент. Гражданский кодекс Российской Федерации, в частности параграф 3 главы 23 с названием "Залог", не содержит в себе правила, по которому предмет залога мог бы сдаваться в пользование третьим лицам на срок, превышающий его обеспечение залогом. Но именно такое содержание впитал в себя п. 3 ст. 40 Закона "Об ипотеке". Так, заложенное имущество может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, лишь с согласия залогодержателя. В случае выдачи закладной предоставление на этих условиях третьим лицам права пользования заложенным имуществом допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной. Представляется, что п. 3 ст. 40 "Закона", скорее всего, наполнен теоретическим содержанием, ибо трудно себе представить ситуацию, чтобы залогодержатель, выражаясь образно, мог стать врагом самому себе. Иначе как можно в условиях непредсказуемых рыночных отношений, будучи на месте залогодержателя (кредитора), разрешить должнику-залогодателю отдать заложенную недвижимость третьему лицу, да еще и на срок, превышающий срок ипотечного обязательства, да еще и к тому же для целей, не соответствующих назначению имущества. Что это означает на деле? Фигурально выражаясь, кредитор становится "вечным кредитором" по отношению к третьему лицу и должнику-залогодателю, ибо сам кредитор путем свободного волеизъявления и дал согласие на так называемую "субипотеку". Полагаем, что залогодержатель ни при каких обстоятельствах (пока еще сознание и этика современных бизнесменов довольно низки) не должен включать в условия (в текст) договора об ипотеке п. 3 ст. 40 Закона "Об ипотеке". При этом редакция п. 4 ст. 40 "Закона" о том, что предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору об ипотеке, если этим договором не предусмотрено иное, не намного улучшает правовое положение столь доверчивого залогодержателя. Пункт 1 статьи 41 "Закона" о последствиях принудительного изъятия государством заложенного имущества имеет весьма длинную и несколько усложненную формулировку. Не повторяя текст пункта 1 статьи 41 "Закона", упростим его понимание. Так, при изъятии (выкупе, реквизиции, конфискации, национализации) заложенного имущества в пользу государства (муниципальных нужд) залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения из суммы причитающегося залогодателю возмещения, хотя бы предмет ипотеки и был заменен. Учитывая, что при указанных обстоятельствах интересы залогодержателя не могут быть удовлетворены до конца, последний вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого (абз. 2 п. 1 ст. 41 "Закона"). Напомним, что принцип незыблемости и неприкосновенности собственности, заложенный в ст. 35 Конституции РФ, имеет также несколько суженное понятие. Это правило вытекает из сущности п. 2 ст. 235 ГК РФ, когда принудительное изъятие имущества у собственника допускается по основаниям, предусмотренным законом (ст. ст. 237 - 243, п. 2 ст. 272, ст. ст. 282, 285, 293 ГК РФ).

О последствиях виндикации заложенного имущества

Прежде всего покажем, что же такое виндикация. Виндикация (от лат. vindiko - защищаю, заявляю претензию, требую; англ. vindikation) - в гражданском праве способ защиты права собственности, с помощью которого собственник может истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Форма виндикационного иска сложилась еще в римском праве. Собственник может виндицировать свое имущество от недобросовестного, а если имущество приобретено безвозмездно, то и от добросовестного приобретателя независимо от того, каким путем оно выбыло из владения собственника. От добросовестного приобретателя, который возмездно приобрел имущество, оно может быть истребовано лишь в случае, если было утеряно собственником или лицом, которому сам собственник передал это имущество во владение (напр., во временное пользование), похищено у того или другого либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Собственник вправе потребовать не только возврата имущества, но и возмещения доходов, которые незаконный владелец извлек или должен был извлечь за все время владения (если владелец недобросовестный) или со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения (если владелец добросовестный). Владелец имущества вправе требовать от собственника возмещения произведенных им необходимых затрат на содержание имущества с того времени, с какого собственнику причитаются доходы от этого имущества <*>. -------------------------------- <*> См.: Юридическая энциклопедия. Изд. г-на Тихомирова М. Ю.: Юринформцентр, 1997. С. 68.

С этой целью статьей 301 ГК РФ предусмотрен так называемый "виндикационный" иск о праве собственника истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Учитывая это положение ГК, законодатель и ввел в Закон "Об ипотеке" ст. 42, в которой прерогатива в ипотечных обязательствах отдается залогодержателю как кредитору.

Последующая ипотека

Правовая основа последующей ипотеки (глава VIII Закона "Об ипотеке") базируется на положении ст. 342 ГК РФ о последующем залоге его предмета. В этой связи формулировка последующей ипотеки довольно схожа с правилами о последующем залоге, сформулированными в п. п. 1 - 3 ст. 342 ГК РФ. Так, имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). При этом, согласно п. 2 ст. 43 "Закона", последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий. Тем не менее при множественности последующих ипотек (множественности лиц в обязательстве) существует очередность залогодержателей. Она устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пунктов 6 и 7 статьи 20 "Закона". В данном случае п. 6 и 7 ст. 20 "Закона" говорят о госрегистрации прав на недвижимое имущество. Таковы основные, общие правила о последующей ипотеке. Однако и к ним даются два исключения. Первое. Последующая ипотека (см. выше п. 1 - 2 ст. 43 Закона "Об ипотеке") не может применяться, если одни и те же лица являются сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке. Второе. Заключение последующего договора об ипотеке запрещается, если этот же договор предусматривает составление и выдачу закладной. "Закон" предусматривает негативные последствия для закладной, если последующий договор об ипотеке заключен, несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, то такой договор может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении. Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той же степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке. Во всех залоговых отношениях, в т. ч. и в ипотечных, законодатель отдает приоритет разумным и добросовестным действиям участников гражданского оборота. В то же время участники залогового правоотношения, допускающие злоупотребления своими правами (ст. 10 ГК РФ), не могут рассчитывать на защиту таких прав. Эта идея четко высвечивается не только в главе VII "Закона", но и во всех его последующих статьях. И данное обстоятельство подтверждается следующими аргументами. Во-первых, залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества (предусмотренные п. 1 ст. 9 "Закона"). Невыполнение им этой обязанности дает залогодержателю по последнему договору право потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках согласно ст. 26 "Закона" из данных об их госрегистрации. Во-вторых, залогодатель, заключивший договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим ипотекам и по их требованию сообщить им сведения о последующей ипотеке, предусмотренные пунктом 1 статьи 9 "Закона". В-третьих, после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору. Данные правоустановления изложены соответственно в п. 1 - 3 ст. 44 Закона "Об ипотеке". Последний п. 4 ст. 44 "Закона" напрямую соответствует п. 4 ст. 43 "Закона". Изменение предшествующей ипотеки, как и заключение последующего договора об ипотеке, запрещается, если сторонами в договорах являются одни и те же лица.

Об удовлетворении требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотеке

Как уже было отмечено нами, регулирование последующего залога сосредоточено только в одной статье Кодекса, параграфе 3 с названием "Залог" в главе 23 ГК РФ. Это ст. 342 ГК. Общие правила ее таковы: "Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей". Таким же почти содержанием наполнен и п. 1 ст. 46 "Закона": "Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований". Однако дальнейшего регулирования по вопросам предшествующей и последующей ипотеки нет ни в нормах Закона "О залоге", ни в положениях ГК РФ. Исключением в этом вопросе, пожалуй, могут служить обязательственные правоотношения (ст. ст. 321, 322, 399 ГК РФ) о солидарной, долевой и субсидиарной ответственности должников. Но это общее правило об ответственности виновных должников. Специфические же условия об удовлетворении требований залогодержателя по предшествующей и последующей ипотеке изложены в ст. 46 Закона "Об ипотеке" (см. п. 2 ст. 46 "Закона"). Из п. 2 ст. 46 "Закона" усматривается следующее правило: кто первый обратится с требованием, обеспеченным ипотекой (залогодержатель по предшествующей ипотеке либо залогодержатель по последующей ипотеке), по обращению взыскания на заложенное имущество, тот первым и получит удовлетворение по ипотечному договору. Это общее правило. Но законодатель все же допускает два исключения из него. Первое. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества. Второе. До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества. Между тем п. 5 ст. 46 "Закона" соотносится с п. 4 ст. 44 и п. 4 ст. 43 Закона "Об ипотеке". Во всех них (как уже сказано ранее) содержится все то же общее правило: если в залоговой сделке по предшествующей и последующей ипотеке (а в нашем варианте удовлетворение требований по данным видам ипотеки) выступает одно и то же лицо, такой ипотечный договор будет недействителен. И последнее. О госрегистрации последующей ипотеки. Она производится по правилам главы IV "Закона". В последующем договоре об ипотеке делаются необходимые отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества. При этом отметка о последующей ипотеке вносится в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества (ст. 45 "Закона").

Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке

Данная тема структурно расположена в главе IX "Закона", насчитывающей шесть статей, из которых четыре являются довольно большими по объему. Абзац 1 п. 1 ст. 50 "Закона" сформулирован достаточно просто. Так, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества названных в статье 3 "Закона" требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Абсолютной новизной в залоговых отношениях является прямое указание залогодателя на то, что в исполнении условий по обеспечению обязательств прерогатива отдается договору. Так, при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке (абз. 2 п. 1 ст. 50 "Закона"). Впервые в залоговых обязательствах законодатель прямо указывает и на конкретные пресекательные сроки по исполнению обязательств. Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Абсолютной новеллой звучит и п. 4 ст. 50 "Закона", который мы для наглядности и облегчения восприятия чуть видоизменим в том плане, что "расшифруем" названия статей Закона "Об ипотеке", на которые имеется прямая отсылка в самом тексте исследуемого пункта 4 ст. 50 "Закона". В случаях, предусмотренных ст. 35 ("Права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества"); ст. 39 ("Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества"); ст. 41 ("Последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества"), залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом (п. 4 ст. 50 "Закона"). Последняя мысль залогодателя о том, что залогодержатель вправе (видимо, в любом случае)... обратить взыскание на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом, - также безусловная новелла залога и ипотеки. В ней мы видим некое "абсолютное право залогодержателя, по сравнению со всеми другими участниками залога, в том числе и государства, получить первоочередное удовлетворение по исполнению ипотечного обязательства. Таково общее специфическое правило, но насколько долго оно "приживется" - это неизвестно. Однако и из него законодатель вынужденно делает исключение, которое звучит так: "По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации (пункты 3 и 4 статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации) должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение".

О мерах по защите интересов других залогодержателей, отсутствующего залогодателя и иных лиц

Ипотека, как мы уже убедились, не только многообразное, многогранное правоотношение гражданского законодательства, но еще и сложное правовое явление. И это видно не только по несколько необычному названию отдельных глав и статей "Закона", но и по сущности содержания его правовых норм. Так, помимо договора об ипотеке, есть закладная, за ней идут приложения, потом "Законом" разрешена последующая ипотека (перезалог), затем допустим не только залог залога, но и второй, третий перезалог. Все указанные "разновидности" ипотеки подлежат в отдельных случаях нотариальному удостоверению и госрегистрации. В других случаях только госрегистрации. В этом - суть ипотечных отношений. Естественно, что столь многочисленные варианты ипотеки требуют всяческого дополнительного нормирования. Залогодатель старается предугадать возможность регулирования всех возможных и невозможных правовых ситуаций, которые могут так или иначе возникнуть и которые законодатель с достаточной степенью точности хотел бы урегулировать нормами права. Иначе говоря, любой законодатель "считает за честь" дать правоприменителю такой закон, который не имел бы или мог бы иметь как можно меньше белых пятен, именуемых "пробелами" и (или) противоречиями. Но это, разумеется, не всегда удается любому законодателю. Ибо в жизни не встречаются абсолютно идеальные законы. В этом смысле и Закон "Об ипотеке", конечно, имеет определенные несоответствия и противоречия. Наиболее же противоречивыми, по нашему мнению, являются следующие главы: IX "Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке"; X "Реализация заложенного имущества"; XI "Особенности ипотеки земельных участков". При этом глава XI "Закона" представляется нам наиболее противоречивой ввиду отсутствия Закона "О земле", не работающей в этой связи главой 17 ГК РФ "Право собственности и другие вещные права на землю", а также при весьма куцем Земельном кодексе, который на 75% изменен в большинстве своем противоречивыми законодательно-нормативными актами. Но вернемся к последовательности изложения материала. Рассмотрим ст. 53 Закона "Об ипотеке". Очень трудно учесть "эквивалентно", т. е. с достаточной степенью верно и справедливо, интересы всех контрагентов ипотеки, "просчитать" размер их ответственности с учетом определенной степени вины какого-либо его участника. Однако сколько же может быть участников ипотеки хотя бы при двух участниках? Первый - залогодатель, а второй - залогодержатель. Это простейшая схема. Наконец, первый залогодержатель (условно N 1) может уступить свое требование на предмет залога второму залогодержателю (участнику N 2). Значит, здесь уже три субъекта. Но законодатель может оформить ипотечный договор вначале с двумя залогодержателями, т. е. заложить предмет залога дважды. Тогда залоговое правоотношение еще более усложняется. Появляются как бы два залогодателя, но имеются еще и два залогодержателя. Не правда ли, что при указанной ситуации легко запутаться? Особенно в вопросе, кто, когда, как и в каком объеме должен взыскивать свое требование, т. е. обращать взыскание на имущество, заложенное по двум и более договорам? Причем и исходных вариантов может быть минимально три: обязательство исполнено залогодателем частично, либо не исполнено, либо все-таки исполнено. Как быть? Правда, здесь законодатель дает все-таки три ответа, но только в другом аспекте. Первый ответ. При обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который представляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности, предусмотренной пунктом 4 статьи 46 "Закона". Второй ответ. Если из материалов об обращении взыскания на заложенное имущество видно, что ипотека была или должна быть осуществлена с согласия другого лица или органа, суд, в который предъявлен иск об обращении взыскания, уведомляет об этом соответствующее лицо или орган и предоставляет ему возможность участвовать в данном деле. Третий ответ. Лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество (соответственно п. 1 - 3 ст. 53 "Закона"). Как мы видим, ст. 53 "Закона" не дает ответов на все наши предыдущие вопросы. В данном случае ст. 53 "Закона" касается больше вопросов процессуального характера: о доказательствах по двум договорам ипотеки; об уведомлении лиц о предстоящем судебном разбирательстве; о праве лиц определенного круга принимать участие в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество. Других ответов нам ст. 53 не дает. Быть может, о правоотношениях участников ипотеки по нескольким договорам сказано в ст. 54 "Закона"? Кратко рассмотрим ее.

Способы реализации заложенного имущества

Какие же это способы? Их перечисляет ст. 56 "Закона". Первый - реализация заложенного имущества путем проведения публичных торгов. Второй - это реализация путем продажи на аукционе, но по соглашению между залогодателем и залогодержателем. Третий - это опять же аукцион и вновь по соглашению между залогодержателем и залогодателем, заключенному во внесудебном порядке, согласно п. 1 ст. 55 Закона "Об ипотеке", т. е. на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодателем и залогодержателем, но уже после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. К указанным выше способам реализации имущества законодатель дает как бы три "примечания". Первое. Реализация заложенного имущества путем продажи на аукционе не допускается в случаях, когда взыскание на это имущество в соответствии с пунктом 2 статьи 55 "Закона" не может быть обращено во внесудебном порядке. Второе. Порядок продажи имущества, заложенного по договору об ипотеке, на аукционе определяется правилами статей 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации и настоящим Федеральным законом об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке. И, наконец, третье "примечание". В случаях обращения взыскания на заложенное право аренды недвижимого имущества оно реализуется в соответствии с правилами настоящего Федерального закона с последующим оформлением уступки данного права.

Отдельные особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений

Эти особенности изложены в правилах ст. 69 "Закона". Существо их сводится к следующим узловым моментам. Первое. Право залога при ипотеке предприятия как имущественного комплекса распространяется на все входящее в его состав имущество. При этом в абзаце 1 статьи 69 "Закона" имеется прямая отсылочная норма к п. 2 ст. 340 ГК РФ. Второе. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Третье. На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется. Четвертое. При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества. Ипотека предприятия как имущественного комплекса имеет ряд специфических особенностей. Так, например, передача предприятия в ипотеку допускается только при наличии согласия собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Договор об ипотеке предприятия, заключенный с нарушением этого требования, ничтожен. Следующий момент. В том случае, если предметом ипотеки является предприятие и иное не предусмотрено договором, в состав заложенного имущества входят относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права. Кроме того, состав передаваемого в ипотеку относящегося к предприятию имущества и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными приложениями к договору об ипотеке (ст. 70 "Закона"). Абсолютной новеллой залога недвижимости предприятия являются правила ст. 71 "Закона". Так, ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию. "Закон" последовательно защищает права залогодателя. Поэтому ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, когда договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке. Кроме того, залогодатель вправе продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в заем имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку, и иным образом распоряжаться указанным имуществом, а также вносить изменения в состав данного имущества, если это не влечет уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также не нарушает других условий договора об ипотеке (абз. 1 п. 1 ст. 72 "Закона"). Отстаивая интересы добросовестного залогодателя, "Закон" тем не менее допускает диспозитивную возможность исполнения залогового обязательства. Например, без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе передавать имущество, относящееся к предприятию, в залог, совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, если иное не установлено договором об ипотеке. Однако, если залогодатель является недобросовестным участником гражданского оборота, то "Закон" защищает интересы залогодержателя, усиливая при этом ответственность незаконопослушного залогодателя. В случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя (абз. 1 п. 2 ст. 72 "Закона"). "Закон" предоставляет большие права залогодержателю в порядке ипотечного контроля, но только по решению суда. При этом залогодержатель вправе: требовать от залогодателя регулярно представлять бухгалтерские и иные отчетные документы, предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом; обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия; предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными; осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя. Однако взыскание на заложенное имущество предприятия, обеспеченного ипотекой обязательства, может быть обращено только по решению суда. И следующий момент. К покупателю, который приобрел на публичных торгах предприятие, переходят относящиеся к последнему права и обязанности собственника предприятия с момента государственной регистрации права собственности на приобретенное имущество. Таковы общие положения об ипотеке предприятия как имущественного комплекса.

Другие проблемы залога движимого и недвижимого имущества

Ипотека собственности и ипотека аренды (а точнее - права аренды), не основанная на классической триаде собственности (владение, пользование и распоряжение), представляют собой различное регулирование в ГК РФ и ЖК. Именно этот нюанс не учитывают нормы Закона "Об ипотеке", и на этом мы заостряем внимание читателя. Так, предметом залога могут служить не только существующие требования (права), но и такие, которые могут возникнуть в будущем (при выдаче банком ссуды под поручительство, будущий урожай, приплод скота) (п. 3 ст. 4 Закона "О залоге). Особенность залога состоит в том, что сдавать в залог право может только тот, кому это право принадлежит. При залоге прав их объем, при переходе от залогодателя к залогодержателю, остается неизменным. В залог принимаются только права, отделимые от личности. Так, к примеру, нельзя заложить алиментное право. В договоре о залоге прав, кроме остальных условий, необходимо точное обозначение должника. Договор о залоге, в т. ч. о залоге недвижимости, должен быть заключен только в письменной форме. Залоговые отношения могут возникнуть не только из договора, но и из закона, т. е. в силу указанных в законе юридических фактов. Так, вещи, приобретенные комиссионером для продажи, признаются находящимися в залоге. Комиссионеру принадлежит право удерживать все причитающееся ему по договору, из любых сумм, поступивших к нему, за счет комитента. Однако отношения по залогу могут возникнуть из закона только в том случае, если в нем указано, какое именно обязательство обеспечивается залогом. Эти обстоятельства обычно возникают из договоров между залогодателем и залогодержателем. Такой договор может быть самостоятельным или составлять часть другого договора, в который включаются условия договора о залоге. Для сдачи в залог имущества, составляющего общую совместную собственность, необходимо получить согласие остальных собственников (ст. ст. 253, 254 ГК). Участники общей долевой собственности самостоятельно решают вопрос о сдаче в залог своей доли (ст. ст. 246, 247 ГК). При залоге имущества с оставлением его у залогодателя имеются некоторые особенности. Залогодатель в этом случае может использовать это имущество в своей коммерческой, хозяйственной или иной деятельности. При этом он сохраняет все свои правомочия собственника. Он может владеть, пользоваться, а иногда и распоряжаться своим имуществом с некоторыми ограничениями, но с разрешения залогодержателя (кредитора). Владеть и пользоваться он может (по своему усмотрению) только в соответствии с назначением предмета залога. Сохранение права пользоваться имуществом за залогодателем означает, что доходы, полученные от заложенного имущества, принадлежат залогодателю. При данном виде залога залогодатель обычно сам владеет заложенным имуществом. Иногда с возможной передачей его третьему лицу (хранение). При оставлении заложенного имущества у залогодателя залогодержатель получает весьма широкие полномочия, включающие в себя: - проверку на месте наличия, объема, состояния, условия хранения заложенного имущества; - право требования от залогодателя принятия мер для обеспечения сохранности предметов залога; - предупреждение о прекращении посягательств на предмет залога; - право требования от должника досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, если предмет залога утрачен не по вине залогодержателя, а залогодатель его не восстановил либо не заменил с согласия залогодержателя другим, равным по его стоимости. На залогодателя возлагаются обязанности: - страховать за свой счет предмет залога на его полную стоимость; - принимать меры по сохранению предмета залога, производить его капитальный и текущий ремонт; - уведомлять залогодержателя о сдаче предмета залога в аренду. Регистрация залога машин, зарегистрированных в установленном порядке, осуществляется в инспекциях Гостехнадзора по месту регистрации машин на основании заявления залогодателя о залоге с залогодержателем. Таким образом, обращение взыскания на (имущество) предмет залога производится: - судом; - арбитражным и третейским судом; - на основании исполнительной надписи нотариуса; - путем удержания, по правилам ст. ст. 359 - 360 ГК РФ в правоотношениях между предпринимателями. Кроме того, залогодатель вправе до момента реализации предмета залога, на которое обращается взыскание, прекратить его осуществление путем исполнения обеспеченного залогом обязательства. В залоговых правоотношениях имеют место случаи, когда вырученной от продажи предмета суммы окажется недостаточно для покрытия всего долга. Тогда залогодержатель, если иное не предусмотрено законом или договором, вправе обратить взыскание на остальное имущество должника. Однако в этом случае залогодержатель утрачивает свой приоритет на первоочередное удовлетворение требования и занимает место в общей очереди согласно установленным законодателем предписаниям. На имущество, заложенное в ломбарде, установлен иной, специальный порядок обращения взыскания. В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать его имущество (п. 5 ст. 358 ГК), за счет полученной суммы погасить долг. При этом, в абсолютном отличии от всех других видов и случаев залога, при залоге вещей в ломбарде требования залогодателя остаются погашенными и тогда, когда вырученная при продаже сумма оказалась ниже той, которую был должен ломбарду залогодатель. Таковы общие положения о залоге, носящие позитивный характер, о которых достаточно подробно было сказано в правовой литературе. Однако нашей задачей является не только констатация позитивных идей залога, но и исследование отдельных его противоречий. Обратимся к их краткому анализу.

Отдельные противоречия о предмете залога

Мы уже отобразили тот факт, что предмет залога трактуется очень широко: залогом может быть не только само имущество, включая движимое и недвижимое (ипотека) (п. 1 ст. 130 ГК РФ), но и другие объекты гражданских прав (ст. 129 ГК РФ): товар в обороте, в том числе имущественные права; работы, услуги, информация; интеллектуальная собственность; нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ) и т. д. А между тем наиболее сложные проблемы в правоприменительной практике представляют собой именно вопросы о предмете залога. Не повторяя содержание ст. 336 ГК РФ с названием "Предмет залога", еще раз подчеркнем, что данная статья предусматривает возможность заложить любое имущество и имущественные права, за исключением вещей, изъятых из оборота. Правоприменителям следует знать, что объекты, изъятые из оборота, должны быть указаны в законе (п. 2 ст. 129 ГК РФ). Однако указанная норма права дает лишь примерный "перечень" видов объектов гражданских прав, оборотоспособность которых либо ограничена, либо допускается по специальному разрешению или запрещена. Поэтому считаем целесообразным представить участникам гражданского оборота перечень имущества (объектов), которое не может быть предметом залога. Первое. Не допускается залог и совершение других сделок, могущих привести в последующем к отчуждению участков лесного фонда либо участков лесов, не входящих в лесной фонд (ст. 12 Лесного кодекса РФ), и земельных участков (п. 2 ст. 267 ГК РФ) (см. также Закон "Об ипотеке"). Второе. Не могут быть предметом залога внесенные в Государственный свод особо ценные объекты, являющиеся исключительной федеральной собственностью, поскольку изменение формы собственности данных объектов либо их перепрофилирование не допускается, о чем прямо сказано в Положении об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации, утвержденном Указом Президента РФ от 30 ноября 1992 г. N 1487 <*>. -------------------------------- <*> См.: Ведомости РФ. 1992. N 49. Ст. 2936.

Третье. Запрещен залог изделий, содержащих золото и серебро и не относящихся к ювелирным и другим бытовым изделиям, а также полуфабрикатов, содержащих золото и серебро и используемых для изготовления изделий в силу Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1994 г. N 756 <*>. -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 1994. N 11. Ст. 1291.

Четвертое. Согласно Указу Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" <*> "не допускается передача в залог "золотой акции", ибо она, находясь в государственной собственности, дает представителю ее владельца право наложения вето на решения общего собрания акционеров". -------------------------------- <*> См.: Ведомости РФ. 1992. N 47. Ст. 2722.

Пятое. Не подлежит залогу имущество, на которое не допускается обращение взыскания. Так, ГПК устанавливает перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Шестое. Предметом залога, обеспечивающего уплату таможенных платежей (ст. 122 ТК РФ), могут служить товары и транспортные средства, свободная (рыночная) цена которых не ниже причитающихся к уплате сумм. В этом качестве таможенные органы принимают преимущественно товары, транспортные средства, перемещаемые через таможенную границу РФ. Перечень товаров, которые не принимаются в качестве залога, установлен таможенным правом (см. Положение об использовании залога таможенными органами РФ, утвержденное Приказом ГТК России от 22 февраля 1994 г. N 71). Отношения залога между сторонами определяются договором, замена предмета залога допускается только с согласия таможенного органа и оформляется дополнением к договору. Предмет залога остается у залогодателя, если таможенный орган не примет иного решения. Залогодатель несет те же обязанности, что при других видах залога. Однако он не вправе распоряжаться предметом залога без разрешения таможенного органа. Последний в случае оставления предмета залога у залогодателя наделяется рядом полномочий. В частности, он вправе проверить по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения предмета залога, потребовать от любого должностного лица прекращения посягательства на предмет залога, угрожающего его утратой или повреждением. При оставлении предмета залога у себя таможенный орган не осуществляет страхования предмета залога и не пользуется им, не извлекает из него доходы в интересах залогодателя. В силу договора о залоге на него возлагается ряд обязательств. Они обусловлены необходимостью обеспечить сохранность предмета заклада, предотвратить его утраты или повреждения, гарантировать возврат предмета заклада в целости и сохранности. <*> -------------------------------- <*> См.: Завидов Б. Д., Курцев Н. П. Залог как форма обеспечения обязательства // Российская юстиция. 1996. N 9. С. 16.

Седьмое. Однозначно не подлежат залогу права неимущественного характера. Так, нельзя заложить право автора на имя. Не может быть предметом залога право, носящее личный характер и не подлежащее отчуждению: право на получение пенсии, алиментов, на возмещение вреда, причиненного здоровью, право на компенсацию морального вреда и другие неотчуждаемые права. Таким образом, мы представили правоприменителю, на наш взгляд, исчерпывающий перечень имущества как объектов гражданских прав, которые ни при каких обстоятельствах не могут быть предметом залога. Полагаем, что важным аспектом залоговых правоотношений являются и факты различных ограничений на сдаваемое в залог имущество предприятий, учреждений и казенных заводов. Гражданский кодекс путем ограничений последовательно сужает сферу сдачи такого имущества в залог, а Закон "Об ипотеке" обходит этот вопрос молчанием. Первое ограничение. Имущество учреждения, находящееся у него в оперативном управлении, сдаваться в залог по общему правилу не может (ст. ст. 120, 295, 298, 299 ГК). Исключение может быть в том случае, если согласно своему уставу (положению) учреждение вправе осуществлять деятельность, приносящую ему доходы (например, сдавать в аренду помещения), и приобретенным за счет этого имуществом вправе распоряжаться самостоятельно. Второе ограничение. Оно также касается учреждений "с особым режимом": школ, больниц, вузов, университетов, библиотек и т. п. Прежде чем принять в залог их имущество, следует выяснить происхождение данного имущества (передано ли оно собственником или получено за счет доходов). Имущество, которым такое учреждение может распоряжаться, должно быть в обязательном порядке отражено на балансе. Третье ограничение. Казенные заводы, на которые распространяется режим права оперативного управления имуществом, могут сдавать (передавать) имущество в залог только с согласия собственника (ст. 297 ГК). Четвертое ограничение. Особый режим ограничений установлен для залога предприятия (ипотечный залог), иного имущественного комплекса (как движимого, так и недвижимого), включая права требования и исключительные права (п. п. 2, 3 и 4 ст. 340 ГК). Имеется в виду, что указанные основополагающие нормы нового Кодекса и Закона "Об ипотеке" защищают права лиц, которым принадлежали здания и сооружения, расположенные на заложенном земельном участке. К тому, кто в случае обращения взыскания на заложенное имущество станет собственником земельного участка, перейдут не только права, но и обязанности, которые ранее связывали собственника здания с залогодателем (собственником земли). <*> -------------------------------- <*> См.: Завидов Б. Д., Курцев Н. П. Там же. С. 16.

Пятое ограничение. Имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть сдано в залог лишь с согласия всех собственников. Оно может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре (ст. 246 ГК РФ). При этом, в силу ст. 250 ГК РФ, действует правило о том, что при реализации своей доли одним собственником другие сохраняют право преимущественного приобретения доли на равных условиях с другими покупателями. Таким образом, мы почти в полном объеме рассмотрели предмет залога в гражданском праве, за исключением вопроса о том, могут ли быть в качестве предмета залога "денежные средства" и "вексель".

Проблемы залога векселя и денежных средств

Кратко рассмотрим правовые проблемы о залоге векселя. Не вдаваясь в научно-практические проблемы вексельных правоотношений, отметим концептуально следующее. Первое. Следует иметь в виду, что все операции с векселями регулируются вексельным правом, положения которого не всегда совпадают с общими нормами гражданского права, в том числе и залогового. Второе. Особенности передачи векселя в залог связаны с тем, что вексель является ордерной ценной бумагой, соответственно права по нему передаются посредством совершения на его оборотной стороне передаточной надписи - индоссамента. Индоссамент может быть бланковым (без указания лица, которому передаются права), ордерным (когда указывается, приказом какого лица должен быть произведен платеж по векселю), а также залоговым и препоручительным. Согласно п. 3 ст. 334 ГК РФ, залог возникает в силу договора, а также на основании закона в случае наступления указанных в нем обстоятельств: индивидуализирован предмет залога, произведена его оценка, установлено существо, размер и срок исполнения обязательства, которое обеспечивается залогом (ст. 339 ГК РФ). Возникает вопрос, обязательно ли оформлять залог векселя по правилам гражданского законодательства (параграф 3 гл. 23 ГК РФ "Залог") или факт наличия залогового индоссамента может сам по себе считаться соблюдением правил о письменной форме сделки? Ответ здесь может быть следующим <*>. -------------------------------- <*> См.: Завидов Б. Д. Анализ залога в гражданском праве // Нотариус. 1998. N 3 (11). С. 82.

Во-первых, согласно смыслу ст. ст. 329, 334, 349 и 350 ГК РФ, совершение залогового индоссамента не приводит к возникновению права залога по правилам ст. 334 ГК, что исключает применение всего параграфа 3 главы 23 ГК. Это умозаключение также прямо подтверждается правилом ст. 815 ГК РФ, согласно которой с момента выдачи векселя правоотношения по нему регламентируются Федеральным законом РФ "О переводном и простом векселе" от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ <*>. -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

Во-вторых, ст. 146 ГК РФ ("Передача прав по ценной бумаге"), как правильно отмечает С. Виноградова, противоречит п. 19 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.37 N 104/1341 <*>, который устанавливает, что если индоссамент содержит оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного индоссамента. <**> -------------------------------- <*> См.: Финансовая Россия. 1997. N 12. (Приложение). <**> См.: Виноградова С. Залог векселя // Финансовая Россия. 1998. N 4. С. 7. (Приложение).

Итак, единственный возможный способ залога векселя - залог путем совершения залогового индоссамента. Наличие договора залога, индивидуально определившего его предмет, акта приемки-передачи предмета залога и иных документов при отсутствии залогового индоссамента не устанавливает залогового права на вексель. Но теоретически возможно и совершение залога векселя в точном смысле ГК РФ. При этом в залог предоставляется удостоверенное векселем имущественное право (право на получение платежа по векселю), и в соответствии с пунктом 4 статьи 338 ГК РФ вексель передается залогодержателю или в депозит нотариальной конторы, если договором не предусмотрено иное. Передача прав по векселю в смысле статьи 146 ГК РФ в этом случае не происходит, и индоссамент не совершается. <*> -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 7.

В-третьих, если же оформлять залог векселя договором, то он должен быть составлен с учетом требований статьи 339 ГК РФ. Обращение взыскания на вексель и его реализация должны проводиться по правилам статей 349, 350 ГК РФ. В настоящее время порядок продажи с публичных торгов установлен в статьях 399 - 405 ГПК РСФСР только для жилых строений, и оснований для применения этого порядка при реализации векселей (и иных видов имущества) не предусматривается. Это, конечно же, не стимулирует практическое применение такого способа обеспечения обязательств, каким являлся бы залог векселей, в порядке статьи 334 ГК РФ. В-четвертых, вексель может быть заложен в обеспечение только такого обязательства, срок исполнения которого наступает ранее или одновременно со сроком платежа по векселю. В противном случае возникнет необходимость оформить залог предмета исполнения по векселю, то есть залог денежных средств, что с точки зрения гражданского права является сомнительным. <*> -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 7.

Если все-таки вексель передается в залог, то передаточная надпись должна обязательно содержать оговорку "валюта в залог", "валюта в обеспечение" и (или) другие аналогичные записи (надписи). Однако возможен еще один вариант решения проблемы - составление индоссамента без залоговой оговорки. Вопрос о природе индоссамента без залоговой оговорки при передаче векселя в залог достаточно актуален. Так, в письме Центрального банка РФ от 09.09.91 N 14-3/30 "О банковских операциях с векселями" оформление залога векселей производится в форме учинения бланкового индоссамента. Согласно пункту 2 раздела 2 указанного письма, проверка правильности проставления передаточной надписи на имя банка проводится таким же образом, как и по учету векселей. А учет векселей, согласно требованиям письма, осуществляется путем проставления бланковой передаточной надписи, с тем чтобы банк мог указать в ней свое наименование, превратив тем самым бланковую надпись в именную. <*> -------------------------------- <*> См.: Виноградова С. Там же. С. 7.

Вернемся к рассмотрению вопроса о том, могут ли быть предметом залога денежные средства?! Именно решение этого вопроса в правовой, да и в научно-правовой литературе является не только полемичным, но и наиболее острым вопросом в правоприменительной практике. Рассмотрим его в концептуальном аспекте. Итак, ни ст. 336 ГК РФ, ни другое "действующее гражданское законодательство не содержит запрета на залог данного вида (денежных средств) <1> имущества" <2>. Этой же точки зрения придерживается и известный ученый-правовед профессор М. И. Брагинский <3>. Авторы учебника "Гражданское право", подготовленного Санкт-Петербургским университетом, также отмечают, что "нет запрета и для залога денег" <4>. Помимо всего, денежные средства как самостоятельный предмет залога фигурируют в п. 4 ст. 301 ГК Республики Казахстан. Наконец, одним из способов обеспечения, например, исполнения кредитного договора, используемого в международной банковской практике, является залог банковского счета <5>, т. е. денежных средств на счете. -------------------------------- <1> Прим. автора. <2> См.: Постатейный комментарий к части первой ГК РФ. М., 1997. С. 585. <3> См.: Брагинский М. И. Указ. работа. С. 55. <4> См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1. СПб.: Теис, 1996. С. 511. <5> См.: Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. N 9. С. 115.

Однако Президиум ВАС РФ в Постановлении от 2 июля 1996 г. N 7965/95 указал, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации. <*> Это же подтверждено Президиумом ВАС РФ в своем информационном письме от 15 января 1998 г. N 26, в котором дословно сказано следующее: "Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей". <**> -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 68. <**> См.: ЭЖ. 1998. N 7. С. 17.

"Данный вывод не согласуется с положениями комментария статьи (ст. 336) <*>, ограничивающей предмет залога не по принципу возможности реализации заложенного имущества, а изъятия его из оборота". <**> -------------------------------- <*> Прим. автора. <**> См.: Постатейный комментарий к ГК РФ (ч. 1). М., 1997. С. 585.

Таким образом, залог денежных средств запрещен только в силу указания Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г., что противоречит логике и существу залога, но правоприменитель обязан с этим считаться. Думается, что авторы Постатейного комментария только лишь констатировали факт того, что в вышеуказанном случае Президиум ВАС РФ вынес свое Постановление неправомерно. Мы же полагаем, что Президиум ВАС РФ вынес свое Постановление не совсем законно, а посему нарушил следующие материальные нормы права: а) гражданские права могут быть ограничены (только) <*> на основании федерального закона... (абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ); -------------------------------- <*> Прим. автора.

б) собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество... отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом (п. 2 ст. 209 ГК РФ). Помимо всего, Президиум ВАС РФ своим Постановлением от 2 июля 1996 г. N 7965/95 нарушил общий принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, закрепленный в положении ч. 1 ст. 34 Конституции РФ. Говоря терминологией юристов, нарушено абсолютное право собственника, согласно которому собственник вправе распоряжаться своей собственностью любым способом, вплоть до ее уничтожения, лишь бы это не нарушило права и интересы других лиц. Парадоксально, но факт: Президиум ВАС РФ - последняя судебная инстанция по разрешению дел. И это обстоятельство безусловно ущемляет права юридических лиц, что вытекает из вышеприведенного факта. Явно незаконное Постановление - обжаловать нет возможности. Тем самым умаляется и другой принцип процесса "о неограниченном праве на защиту". Думается, что настала пора пересмотреть нормы АПК РФ о том, что ВАС РФ - последняя судебная инстанция. На наш взгляд, юридическое лицо должно иметь право обжаловать Постановление ВАС РФ в более высокую инстанцию, коей может являться Конституционный Суд РФ.

"Восстановление" предмета залога как "исцеление сделки"

Договор о залоге недвижимости требует обязательного нотариального удостоверения и регистрации <*> (п. 1 ст. 10 Закона "Об ипотеке"). -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

Однако в правоприменительной практике известны и другие случаи, когда договор залога недвижимости составлен сторонами по всем правилам (и между ними достигнуто соглашение по всем существенным условиям), но одна из сторон всячески уклоняется от государственной регистрации. Как быть в таком случае потерпевшей стороне? Не боясь повториться в этом вопросе, напомним, что ГК РФ допускает случаи так называемого "исцеления сделки", которая вопреки требованиям закона или достигнутого сторонами соглашения не была удостоверена у нотариуса вследствие того, что одна из сторон уклоняется от ее удостоверения. Пункт 2 статьи 165 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет право другой стороне обратиться в суд с требованием о признании сделки действительной, но это возможно только в одном - единственном случае: сделка была полностью или частично исполнена контрагентом стороны, которая уклоняется от нотариального удостоверения. Решение суда само по себе заменяет нотариальное удостоверение, а потому позволяет при соблюдении других требований произвести соответствующую регистрацию <*>. -------------------------------- <*> См.: Брагинский М. И. Комментарий к Закону РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М.: Юрид. Дом "Юстицинформ", 1998. С. 20 - 21.

Другие вопросы об обращении взыскания на заложенное имущество

Указанное взыскание, как известно, не может быть произведено на основании исполнительной надписи нотариуса. Кроме того, согласно Постановлению Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 <*>, при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

Закон РФ "О залоге" и Гражданский кодекс по-разному регулируют порядок обращения взыскания на заложенное движимое и недвижимое имущество (ст. 349 ГК). Несколько иной порядок взыскания содержится и в Законе "Об ипотеке" (глава IX "Закона"). Так, по общему правилу в тех случаях, когда возвращение кредита либо исполнение иного обязательства обеспечивается залогом недвижимости (земельными участками, строениями, жилыми помещениями, предприятиями как едиными комплексами и т. д.), требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Суд, установив факт неисполнения основного обязательства, например невозвращение банковского кредита, дает разрешение на реализацию предмета залога и удовлетворение требований кредитора из стоимости реализованного недвижимого имущества, которое было заложено (ч. 1 п. 1 ст. 349 ГК). Из указанного общего правила законодатель предусматривает исключение - возможность реализовать заложенное недвижимое имущество без обращения в суд. Такая внесудебная реализация заложенной недвижимости разрешается в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом недвижимости обязательства залогодержатель и залогодатель заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога и это соглашение нотариально удостоверено (ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК). Следует иметь в виду, что данное соглашение, заключенное до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, юридической силы не имеет и не дает права на обращение взыскания на предмет залога без обращения в суд <*>. -------------------------------- <*> См.: Павлодский Е. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 87.

В определенных случаях заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договор залога не предусматривает иное (п. 2 ст. 349 ГК). Следовательно, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества (все то, что можно перенести на другое место, не причинив вреда имуществу), законодатель предоставляет право включить в договор о залоге условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества. Если же залогодержатель и залогодатель не включили в договор о залоге движимого имущества такое условие, наступает необходимость обратиться в суд за разрешением на обращение взыскания на заложенное движимое имущество. <*> -------------------------------- <*> См.: Павлодский Е. Там же. С. 88.

Практика применения отдельных положений о залоге

Не так давно опубликованное информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. N 26 с названием "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" <*> разъясняет применение отдельных залоговых правоотношений. -------------------------------- <*> См.: ЭЖ. 1998. N 7. С. 17.

Суть этих разъяснений концептуально сводится к следующим основным моментам. Первое. В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимости (ипотеке). ВАС РФ поясняет, что договор о залоге автотранспортных средств может не подлежать обязательной государственной регистрации. Второе. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным. ВАС РФ указывает, что "исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей" <*>. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 17.

Предпринимателям следует знать также и другую позицию ВАС РФ на предмет залога. Так, стационарность, т. е. "неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не является достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование". Данное разъяснение ВАС РФ говорит о том, что, составляя договор залога, заинтересованная сторона во всех случаях не только должна подробно описать предмет залога: его видовую принадлежность, индивидуализацию, точное место нахождения и т. п., но и само существо предмета залога должно отличать заложенное имущество от другого аналогичного имущества. В противном случае договор о залоге может быть признан недействительным. Третье. По договору о залоге, заключенному на основании пункта 6 статьи 340 ГК РФ, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества. Четвертое. При обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке в решении суда должна указываться начальная продажная цена заложенного имущества. Пятое. При наличии спора между залогодателем и залогодержателем начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом исходя из рыночной цены этого имущества. Шестое. Требование кредитора к залогодателю, не являющемуся должником по основному договору, ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога. И самое последнее. Говоря о положительной роли, которую может сыграть институт залога в развитии российской экономики, нельзя не отметить и негативные явления в его становлении. Мы имеем в виду прежде всего стремление различных ведомств к правовой "заурегулированности" идеи залога в аграрном, таможенном и других ведомствах, что не может не отразиться на уровне законодательной техники. Прогрессивные идеи залогового законодательства могут так вообще раствориться, если Министерство юстиции Российской Федерации и впредь будет брать на себя труд лишь беспрепятственно регистрировать подобные узковедомственные акты.

Анализ ответственности сторон в договоре поручительства

По смыслу всего предшествующего законодательства (ст. 203 ГК РСФСР 1964 года и п. 6 ст. 68 Основ ГЗ) поручительство является традиционным способом обеспечения обязательств. Однако Гражданский кодекс Российской Федерации и правоприменительная практика внесли много принципиальных изменений в институт договора поручительства. Определение договора поручительства в ст. 361 ГК РФ осталось почти прежним: "По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части". Абсолютной новизной отличается и другая норма ст. 361 ГК: "Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем". Многие бизнесмены забывают о данной новелле абз. 2 ст. 361 ГК РФ, что подтверждают примеры из правоприменительной практики. Так, коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к заемщику и поручителю о взыскании суммы основной задолженности по кредитному договору, процентов и пеней за просрочку возврата долга. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования полностью за счет заемщика, указав, что договор поручительства сторонами фактически не заключен, поскольку он был подписан ранее кредитного договора и на сумму, превышающую выданный кредит. Однако в соответствии со статьей 361 Кодекса договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Имевшиеся в тексте договора поручительства сведения позволяли определить, по какому обязательству предоставлено обеспечение, сумма кредита не превысила предельную сумму, на которую было дано поручительство. Каких-либо других кредитных договоров под данное поручительство не заключалось. Суд указал, что исходя из существа обязательства, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства, на основании ст. 363 ГК РФ, ответственность заемщика и поручителя наступает солидарно, если иное не предусмотрено законом либо договором поручительства. Поэтому арбитражный суд подтвердил и правило ГК РФ о том, что стороны вправе заключить договор поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. <*> -------------------------------- <*> См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 93 - 94.

Содержание ст. 361 ГК РФ шире ее наименования и заключается в следующих узловых моментах: - поручитель полностью или частично отвечает за обязательства должника, в связи с чем платежеспособность поручителя играет существенную роль для кредитора; - поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения самого обязательства; - поручительство допускается только в силу договора, в отличие от ГК 1964 года, допускавшего заключение договора поручительства только при наличии уже состоявшегося обязательства, обеспечить которое собирался поручитель; - допускает возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Договор поручительства во всех случаях, в силу прямого указания в законе (ст. 362 ГК), должен быть совершен в письменной форме. Более того, законодатель подчеркивает, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. Более сложным представляется решение вопроса о заключении договора путем обмена письмами либо с помощью телетайпной, телефонной, электронной либо иной связи. В этом случае необходимо иметь доказательства о принятии данного поручительства кредитором. При отсутствии такого доказательства договор поручительства может быть признан незаключенным. <*> -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 1. С. 75.

Возникает вопрос: а может ли быть признан договором поручительства письменный документ, составленный должником и поручителем, но на котором имеется лишь только отметка кредитора о принятии поручительства? Да, такой документ, подписанный всеми его участниками, при определенных условиях, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства. Организация-поручитель обратилась в арбитражный суд с иском о признании договора поручительства недействительным по основаниям, предусмотренным статьей 362 Кодекса, то есть в связи с несоблюдением письменной формы договора. При рассмотрении спора суд установил, что должником и поручителем был составлен письменный документ, в котором приводится номер и дата основного договора, содержатся сведения о должнике, кредиторе и характере основного обязательства, установлена обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником этого основного обязательства, а также определены пределы и основания ответственности поручителя. На указанном документе, подписанном должником и поручителем, кредитор совершил отметку о принятии поручительства. Факт составления документа без участия кредитора дал основания поручителю оспаривать действительность договора поручительства со ссылкой на нарушение простой письменной формы (п. 2 ст. 434 Кодекса). Арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых требований, указав на то, что договор поручительства заключен путем составления одного документа, воля кредитора и поручителя явно выражена и зафиксирована в письменной форме. При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о соблюдении в данном случае требований статьи 362 Кодекса. <*> -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 92.

Вышеизложенный пример следовало бы уточнить положением п. 2 ст. 434 ГК РФ о том, что договором признается не только письменное соглашение в виде единого документа, подписанного его сторонами, но и обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Законодатель очень широко трактует понятие "связь" в п. 2 ст. 434 ГК, так как вводит в ее правовую конструкцию слово "иную" связь. Исходя, видимо, из этого правового расширительного смысла указанной правовой нормы, арбитражный суд и делает вывод о том, что отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства. Вернемся к субъекту поручительства. Кто же может выступать в качестве поручителя в договоре поручения: любой участник гражданского оборота или строго определенный субъект? Кодекс все-таки сужает круг лиц, могущих дать поручительство. Поскольку договор поручительства заключается между кредитором должника и поручителем, то мотивы, побудившие поручителя дать поручение для должника, правового значения, как правило, не имеют. Однако сущность договора поручения, на наш взгляд, в том и состоит, что этот договор возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающим в гражданском обороте на стороне должника. Между тем действующее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами. Так, судебно-арбитражная практика признала договор поручительства недействительным на том основании, что государственное унитарное предприятие, заключив такой договор в обеспечении обязательств должника, не было связано с ним производственными отношениями и вышло за пределы своей уставной правоспособности. Следовательно, суд исходит из приоритета уставных задач поручителя (Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 1995 г. N 7045/95). <*> -------------------------------- <*> См.: Комментарий к ч. 1 ГК РФ. Постатейный. М.: Контракт-ИНФРА-М, 1997. С. 614.

Укажем и на другую новеллу в институте поручительства. Так, по сравнению с Основами гражданского законодательства 1991 г. ГК изменил характер ответственности поручителя, установив между должником и поручителем солидарную ответственность перед кредитором, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК). Напомним, что ранее, в силу ст. 208 ГК РСФСР 1964 года, поручительство считалось прекращенным, если в течение трехмесячного срока кредитор не предъявлял иск к поручителю. Этот срок исчислялся со дня наступления срока исполнения обязательства должником. Причем указанный срок являлся пресекательным, не подлежащим восстановлению. Таким образом, кредитору предлагалось в течение трех месяцев предъявить требования должнику, добиться обращения взыскания на его имущество, а затем предъявить свои требования поручителю. На практике достичь такого результата было невозможно. <*> -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Поручительство. В кн.: Комментарий части первой ГК РФ. М.: Спарк, 1995. С. 337.

Итак, ГК РФ в п. 1 ст. 363 восстановил принцип солидарной ответственности, утраченной в Основах ГЗ, и тем самым вернулся к той конструкции ответственности главного должника и поручителя, которая была закреплена в ГК РСФСР 1964 года, но уже без учета трехмесячного пресекательного срока. Однако в договоре поручительства может быть ограничена ответственность поручителя по сравнению, скажем, с ответственностью должника. И тогда поручитель несет так называемую "ограниченную", "усеченную" ответственность. Этот вывод также подтверждается примером из судебно-арбитражной практики. Так, кредитор обратился в арбитражный суд с иском к поручителю о возврате займа, уплате процентов за пользование им и пеней. Как следует из материалов дела, договором поручительства предусмотрена ответственность поручителя за возврат должником суммы займа и процентов за пользование им в размере, определенном договором займа. В установленный срок заемщик свои обязательства не исполнил, в связи с чем кредитор обратился к поручителю с требованием об их исполнении. После отказа поручителя от исполнения обязательства кредитор предъявил к нему иск. Арбитражный суд исковые требования удовлетворил полностью. Поручитель подал апелляционную жалобу, в которой просил решение в части взыскания с него пеней отменить, поскольку по договору поручительства он не гарантировал уплату за должника неустойки. В отзыве на жалобу кредитор просил оставить решение без изменения, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 363 Кодекса поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. В рассматриваемом договоре нет прямой оговорки об исключении ответственности в форме неустойки. В связи с этим кредитор полагал, что условие договора об ответственности за возврат долга и процентов следует рассматривать как определяющее содержание обязательства, за которое отвечает поручитель, а не как условие об ограничении его ответственности. Апелляционная инстанция решение в части взыскания неустойки отменила и в этой части в иске отказала. При этом апелляционная инстанция исходила из диспозитивности правила, установленного пунктом 2 статьи 363 Кодекса. Поскольку в данном случае договором были установлены условия, ограничивающие ответственность поручителя, суд не вправе был возлагать на поручителя ответственность за уплату неустойки. Поэтому совершенно правомерно выглядит окончательное решение апелляционной инстанции о том, что указание в договоре поручительства на ответственность за возврат долга и уплату процентов является условием об ограничении ответственности поручителя только этими суммами. <*> -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. Там же. С. 93.

Законодатель также впервые определяет, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, но с оговоркой "если иное не предусмотрено договором поручительства". Поручитель помимо основного долга (если иное не установлено договором) обязан вернуть кредитору проценты за пользование кредитом, повышенные проценты в случае невозврата кредита в установленный договором срок, а если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, обеспеченного поручительством, причинило кредитору убытки, поручитель обязан возместить их. Поручитель также может нести ответственность по возмещению кредитору судебных издержек, связанных со взысканием долга и других убытков (п. 2 ст. 363 ГК). Все вышеизложенное об ответственности поручителя, в смысле завершающего анализа всех трех пунктов статьи 363 ГК РФ, в том числе и словосочетания "если иное не предусмотрено договором", свидетельствует не столько о диспозитивности норм договора поручительства, сколько о подтверждении основного принципа договорного права России - свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ), но договор должен во всех случаях соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом, и иным правовым актам (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Итак, основная идея законодателя в договоре поручительства (как и во многих других видах договоров) - свободное усмотрение сторон в выборе конкретных условий договора. При этом должна соблюдаться императивность (общеобязательность) правовых норм. Однако примат в выработке сроков, форм и размеров ответственности в договоре поручительства отдается, на наш взгляд, безусловно, на усмотрение сторон, что мы и рассмотрим далее. Обязанность поручителя отвечать за исполнения обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность к предоставлению того, к чему обязывался должник. Он может быть просто неспособен по объективным причинам выполнить это. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником. Именно поэтому наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах. Поручитель и должник, за которого он поручился, хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но основания их обязанностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором - в отношениях поручительства. Хотя договор поручительства в силу его зависимости от основного обязательства с отпадением основного обязательства прекратит свое существование, тем не менее следует дать краткий анализ правоотношений по договору поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно (п. 3 ст. 363 ГК). Совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг с другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Как уже нами было отмечено выше, солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в тексте договора поручительства. Образно говоря, предел ответственности поручителя ограничен тем "объемом", который он "взял на себя". Вот почему в правоприменительной практике делается следующий вывод: "Поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства". <*> -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. Там же. С. 95.

Следует выделить и другой нюанс в договоре поручительства. Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором. Однако поручитель, в силу ст. 364 ГК РФ, вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. Так, например, поручитель вправе доказывать, что сумма займа, полученная должником, меньше указанной в договоре либо что срок пользования должником чужими денежными средствами меньше того периода, за который начислены проценты. К поручителю, исполнившему обязательство за должника перед кредитором, согласно ст. 365 ГК РФ переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещение иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Все права поручителя, приобретенные им вышеуказанным образом от кредитора, именуются в гражданском праве условно, как право регресса к должнику, ибо поручитель выполнил обязательство за должника. Тот объем обязательств, который он исполнил за должника перед кредитором, как бы автоматически переходит к поручителю. Таков смысл п. 1 ст. 365 ГК РФ. При этом кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК). Указанное правило должно применяться и тогда, когда основное обязательство обеспечивалось кроме поручительства залогом имущества (имущественных прав) должника. Поручитель в этом случае вправе в порядке регресса получить возмещение своих требований из стоимости предмета залога. Однако данное правило неприменимо в случаях, когда основное обязательство обеспечивается поручительством и залогом имущества третьего лица либо вторым поручительством. <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ГК РФ (ч. 1). М.: Контракт-ИНФРА-М, 1997. С. 619.

Между тем законодатель, при формулировании п. 1 и п. 2 ст. 365 ГК РФ, вновь допускает принцип диспозитивности: правила, изложенные в п. 1 и 2 ст. 365 ГК, применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними (п. 3 ст. 365 ГК РФ). Данная формулировка еще раз подтверждает нашу мысль о доминировании диспозитивных норм в договоре поручительства. Помимо всего, законодатель заложил в ст. 365 ГК РФ и финансово-правовой смысл. Так, исполнение поручителем денежного обязательства за должника и приводит к тому, что часть средств поручителя выбывает из его хозяйственного оборота. Поручитель как бы ссужает должника, кредитуя его на период просрочки исполнения обязательства перед кредитором, увеличивая тем самым его имущественный актив. Это обстоятельство учитывает законодатель, предоставляя поручителю право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с исполнением обязательства за должника. За неправомерное использование денежных средств получателя последний вправе взыскать с должника уплату процентов на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора (в месте нахождения юридического лица) учетной ставкой банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Если в связи с ответственностью должника поручитель понес иные убытки, он также имеет право на их взыскание с должника. Следующая новелла поручительства изложена в ст. 366 ГК РФ с названием "Извещение поручителя об исполнении обязательства должником". Она сконструирована так, что должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное. Характерно, что арбитражные суды, рассматривающие дела по правилам ст. ст. 365 - 366 ГК, как правило, удовлетворяют те иски поручителей, в которых должник не информировал поручителя об исполнении обязательства. Вот типичный тому пример. При неполучении долга от основного должника кредитор обратился с требованием о платеже к поручителю, несущему солидарную ответственность с должником. Поручитель направил должнику копию требования кредитора и просил проинформировать его о том, производилось ли погашение долга. Не получив ответа от должника в пределах нормально необходимого для ответа срока, поручитель по повторному требованию кредитора произвел выплату долга в полном объеме. Руководствуясь пунктом 1 статьи 365 ГК РФ, поручитель обратился к должнику с требованием о возмещении выплаченной кредитору суммы с начисленными на нее процентами в размере, определенном на основании статьи 395 Гражданского кодекса. Должник требования признал частично, указав, что на момент совершения поручителем платежа сумма долга была частично уплачена кредитору и у поручителя отсутствовали основания для ее платежа. По мнению должника, поручитель вправе обратиться с требованием к кредитору о возврате неосновательно полученной суммы. Поручитель обратился в арбитражный суд с иском к должнику. Арбитражный суд исковые требования удовлетворил полностью, указав, что в соответствии со статьей 366 ГК РФ должник, исполнивший обеспеченное поручительством обязательство, обязан был немедленно известить об этом поручителя. При невыполнении должником этой обязанности поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе либо взыскать с кредитора неосновательно полученные суммы либо предъявить регрессное требование к должнику. Выбор способа защиты в данном случае принадлежит поручителю. Отсюда и верно решение суда: "Основной должник не вправе выдвигать против регрессного требования поручителя возражение, которое он имел против кредитора, если должник не информировал поручителя об исполнении обязательства". <*> -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 96.

И последний вопрос - это вопрос о прекращении поручительства, регулируемый ст. 367 ГК РФ. Законодатель указывает, что поручительство прекращается, по общему правилу, в четырех случаях: - с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего; - с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника; - если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем; - по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (соответственно п. п. 1 - 4 ст. 367 ГК РФ). В отличие от случаев перевода права требования, поручительство, как и залог, прекращается при переводе долга по основному обязательству, если поручитель не подтвердил согласие оставить договор в силе, т. е. отвечать за выполнение основного обязательства новым должником. Из вышеперечисленных случаев прекращения обязательств поручительства следует выделить главные моменты, сводящиеся к следующему. Первое. Поскольку поручительство является зависимым обязательством, предусмотрена возможность автоматического его прекращения без согласия самого поручителя, если меняются содержание или стороны в основном обязательстве. В этих случаях поручитель может изменить или подтвердить договор поручительства, который будет рассматриваться как новый договор. Второе. Необходимо различать сроки поручительства и сроки предъявления требований кредитора к поручителю. Например, если в самом тексте договора указан срок поручительства, скажем, на 1 год, то с его истечением срок прекращается. Поэтому срок поручительства никак не может быть меньше, чем срок исполнения основного обязательства. В противном случае выхолащивается весь правовой смысл поручительства. Третье. Правовая природа годичного срока для предъявления требований кредитора к поручителю должна оцениваться с учетом Постановления N 8 Пленума ВАС РФ от 23 февраля 1994 г. (см.: Вестник ВАС РФ. 1994. N 5. С. 52). В нем определено, что ранее установленный трехмесячный срок является пресекательным и не подлежащим восстановлению арбитражным судом. Следовательно, и установленный данной статьей годичный или двухгодичный срок имеет ту же природу, и его пропуск прекращает договор поручительства (см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 11.12.1996 по делу N 1832/96). <*> ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Постановление Пленума ВАС РФ от 23.02.1994 N 8 "О внесении изменений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик на территории Российской Федерации" утратило силу в связи с изданием Постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2000 N 4 "О признании утратившими силу некоторых Постановлений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации и некоторых пунктов отдельных Постановлений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации". ------------------------------------------------------------------ -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 5. С. 93.

В заключение хотелось бы отметить некоторые не столь "заметные" особенности договора поручительства, быть может, в форме определенных советов. Совет первый. Надо помнить, что объем (предел) ответственности должен быть заложен в тексте договора поручительства. Как только в самом тексте договора поручения отсутствуют пределы соответствующей ответственности поручителя, то он отвечает перед кредитором в том же объеме и так же, как и должник. Помимо всего, на поручителя ложатся и все другие отрицательные последствия: а) он платит основную сумму долга; б) причитающиеся кредитору проценты; в) возмещает кредитору судебные издержки по взысканию долга; г) покрывает другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. Вышеуказанная правовая конструкция почти дословно вычленена нами из пункта 2 ст. 363 ГК РФ. Если еще раз внимательно прочитать текст пункта 2 ст. 363 ГК, то в конце предложения фигурируют слова "если иное не предусмотрено договором поручительства". Вывод здесь один. Как только составители договора поручительства не указали "усеченную" ответственность поручителя, поручитель несет ответственность, говоря словами судей и юристов-практиков, "на всю катушку". Следовательно, ответственность поручителя должна быть указана в тексте договора в обязательном порядке. Второй совет. Договор поручительства, применяемый чаще всего в финансовых правоотношениях по займу, залогу и т. п., предполагает прежде всего личностные, доверительные отношения. Не зная "личности" должника (учредителей, соучредителей), а также его имущественного положения, как правило, поручительство давать не следует. На практике может быть, что для кредитора "личность" поручителя играет главенствующую роль, и последний "абстрагируется" от "личности" должника как юридического лица, все-таки заключает договор поручительства. Ситуация может быть и прямо противоположная. Так, значение личностных отношений должника и поручителя настолько велико, что последний в подтверждение "выполнимости" договора поручительства перед кредитором закладывает ему часть своего имущества. Видимо, неустоявшиеся рыночные отношения, а также неординарные финансовые ситуации заставляют бизнесменов сплачиваться, идя на такие компромиссы, которые не "укладываются" в логически-правовые "оболочки" типичного договора. Гражданское законодательство не запрещает поручителю в обеспечение своей обязанности (долга) перед кредитором заключить с должником договор смешанного типа, например, под таким названием: "Договор залога имущества должника в обеспечение договора поручительства (N_, дата и наименование) перед кредитором". И самое последнее. Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным (по соглашению сторон) и возмездным. Между тем поручительство допустимо и на безвозмездной основе. Однако при этом, в силу ст. 423 ГК РФ, факт безвозмездности поручительства должен быть оговорен в тексте контракта. При этом отметим, что согласно ст. 363 ГК РФ и при безвозмездном поручительстве поручитель вправе требовать от должника возмещения убытков (ст. ст. 15, 393 - 395 ГК РФ).

Договор банковской гарантии

Понятие, значение и обеспечительная функция банковской гарантии

Банковская гарантия представляет собой новый для Российской Федерации и самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств. Этот способ заключается в том, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Неискушенному читателю правовая норма ст. 368 ГК представляется если и не совсем сложной, то и не совсем понятной. Однако, если конструкцию ст. 368 ГК РФ представить читателю схематически, то сложность статьи 368 ГК РФ как бы "исчезает" сама по себе. Мы и попытаемся в самом примитивном схематичном виде дать ее предпринимателю.

Гарант (как правило, банк или иное кредитное учреждение)

Принципал Бенефициар (без его письменной просьбы (кредитор принципала) гарантия не дается), он же - должник бенефициара

Итак, правоотношения по банковской гарантии, исходя из существа ст. 368 ГК РФ, на наш взгляд, должны состоять как минимум из 4-х действий. Между тем отметим и такой главный факт в указанной выше схеме: минимум три участника связаны между собой применением норм ГК РФ о банковской гарантии. Отсутствие хотя бы одного из них - отсутствие правоотношения по банковской гарантии. Но вернемся к краткому анализу нашей схемы. Кто такой принципал? В сущности он - должник или будущий должник бенефициара, и об этом абсолютно прямо не сказано в Гражданском кодексе. Но в ст. 368 ГК прямо сказано обратное: "Бенефициар - кредитор принципала". Следовательно, принципал в таком случае будет являться должником бенефициара. При таком понимании схемы правоотношений по банковской гарантии: "принципал - должник", а "бенефициар - кредитор" - уяснение правового положения субъектов банковской гарантии заметно упрощается. Кратко рассмотрим действия участников отношений о банковской гарантии. Забегая немного вперед, подчеркнем, что как раз несогласованность указанных нами в схеме 4-х действий между его участниками, отсутствие письменного соглашения между гарантом и принципалом, а равно между гарантом и бенефициаром и т. д. - все это порождает многочисленные споры в правоприменительной практике (см. последний раздел данной главы). Именно поэтому все четыре основных "действия" участников отношения по банковской гарантии, вытекающие из ст. 368 ГК РФ, требуют более углубленного анализа. Итак, "действие N 1". Просьба принципала к гаранту выдать письменное обязательство (банковскую гарантию) бенефициару (кредитору принципала). Какая это должна быть просьба - письменная или устная? В законе об этом не сказано! Однако для банка как гаранта предпочтительнее выглядит получение именно письменной "просьбы" от принципала. Это устранит все последующие разночтения в случае гражданско-правового спора: "просил" или "не просил" принципал у гаранта выдачи банковской гарантии. "Действие N 2". Договор между принципалом и гарантом о том, что по письменной "просьбе" принципала будет выдана банковская гарантия, и причем самим гарантом, а не третьим лицом (например, вышестоящим банком по отношению к гаранту) (ст. 372 ГК). В ст. 368 ГК РФ, конечно же, не сказано, что такой договор между принципалом и гарантом должен быть. Однако, исходя из смысла отдельных последующих статей ГК, регулирующих банковскую гарантию, такой договор должен быть - ст. 369, 379 ГК. Так, например, в тексте п. 2 ст. 379 ГК говорится: "...если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное". Хотя трудно себе представить другое положение: гарант (банк) выдает банковскую гарантию бенефициару, не имея при этом договорных отношений с принципалом (есть только письменная просьба принципала выдать банковскую гарантию). Спрашивается, как же тогда быть, если п. 2 ст. 369 ГК РФ указывает, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение? Нет договора - нет и вознаграждения. Наконец, гарант не сможет (удовлетворив требования бенефициара) получить регрессные требования с принципала в полном объеме, покрыть свои образовавшиеся убытки (ст. 15 и 394 ГК РФ). Следовательно, наличие договора между принципалом и гарантом - обязательно для гаранта. Однако и для принципала (не только для гаранта) принципиально важно наличие такого договора! И вот почему! Во-первых, имея на руках такой договор, принципал будет уверен: гарантийное обязательство должно быть выполнено и сделка состоится. Во-вторых, составив и подписав такой договор, именуемый на практике "Договор о предоставлении банковской гарантии", гарант будет его исполнять, если и не под страхом своей имущественной ответственности, то хотя бы под "угрозой" потерять свой престиж или имидж, а последним, как известно, особенно дорожат все приличные банки. Следовательно, наличие договора о предоставлении банковской гарантии важно как для принципала, так и для гаранта. "Действие N 3". Этим действием являются действия гаранта. Подчеркиваем, подразумевается именно множественное число: "действия гаранта", так как из "действия N 3" (письменное обязательство, т. е. гарантия) неизбежно вытекает "действие N 4" - "Предоставление письменного требования бенефициаром гаранту об уплате гарантии". Только наличие всех четырех действий в правоотношении о банковской гарантии может свидетельствовать об исполнении данного обязательства надлежащим образом, о чем чуть подробнее будет сказано ниже. Рассмотрим другие элементы банковской гарантии. Первое. Кто может быть субъектом банковской гарантии? Ст. 368 ГК называет в качестве лиц, правомочных выдавать банковскую гарантию, банк, иное кредитное учреждение и страховую организацию. Однако ученые-правоведы считают, что перечень субъектов банковской гарантии сильно сужен законодателем, а в правоприменительной практике такие гарантии выдают и иные субъекты гражданского права. Так, гарантии вправе выдавать Федеральный фонд поддержки малого предпринимательства согласно п. 6 его Устава, утв. Постановлением Правительства РФ от 12 апреля 1996 г. N 424 (СЗ РФ. 1996. N 16. Ст. 1901). Имеют место случаи выдачи гарантии от имени Правительства РФ (об особенностях таких гарантий см. ст. 126 ГК). Следует считать возможным выдачу гарантии на условиях параграфа 6 гл. 23 ГК и другими субъектами гражданского права, поскольку согласно п. 1 ст. 329 ГК способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами. <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М.: Контракт-ИНФРА-М, 1997. С. 620.

Второе. О форме банковской гарантии. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. Согласно Закону о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица (ст. 7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК нет прямых указаний о последствиях нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания со всей очевидностью следует, что такая гарантия будет ничтожной, несмотря на то что в силу ст. 162 ГК РФ и допускается предоставление письменных и иных доказательств. Третье. Об условиях банковской гарантии. В ст. 368 ГК о них не говорится, но в последующих статьях Кодекса сказано об основных свойствах и пределах действия банковской гарантии: а) она ограничивается суммой, на которую выдана (ст. 377 ГК); б) ее условием может быть срок гарантии (п. 2 ст. 374 ГК); в) обязательность предоставления отдельных документов (ст. 374 ГК). Четвертое. В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва (ст. 371 ГК), передаче ее бенефициаром другому лицу (ст. 372 ГК), особом порядке вступления гарантии в силу (ст. 373 ГК), ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства (ст. 377 ГК). Как видит читатель, правовая природа такого обязательства, как банковская гарантия, - довольно сложное правоотношение, несмотря на всю кажущуюся простоту, в том числе и тогда, когда отношения банковской гарантии были предоставлены нами в схематическом виде. Это объясняется не только тем, что банковская гарантия - новый институт гражданского права нарождающейся экономики России, но и тем, что он позаимствован из зарубежного законодательства. Так, правила о гарантии, содержащиеся в параграфе 6 гл. 23 ГК, сформулированы с учетом международной практики, отраженной в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, опубликованных в 1992 г. Международной Торговой Палатой (МТП) в Париже. Эти Правила изданы на русском языке в переводе, официально утвержденном МТП: Унифицированные правила для гарантий по требованию. Изд-во АО "Консалтбанкир". Серия: Издания Международной Торговой Палаты. М., 1996. <*> -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 620.

И последнее. Об обеспечительной функции банковской гарантии. Профессор В. В. Витрянский указывает, что, "несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения обязательств". <*> -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. // Договорное право (Общие положения). Там же. С. 473 - 474. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

И далее, профессор В. В. Витрянский, полемизируя с отдельными учеными-правоведами по указанному вопросу (А. Л. Маламедом, Т. А. Фадеевой, Е. А. Павлодским), довольно убедительно доказывает главную идею и смысл банковской гарантии - ее обеспечительный характер, <*> и то, что она являет собой "самостоятельный способ обеспечения обязательств". <**> Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждает эту позицию М. И. Брагинского и В. В. Витрянского о безусловно обеспечительном характере банковской гарантии. -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Там же. С. 474 - 482. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <**> См.: Брагинский М. И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (Комментарий к новому ГК Российской Федерации). М., 1995. С. 74 - 75.

Основные и существенные черты банковской гарантии

Они заключаются в следующем. Во-первых, банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантией обязательству определенную денежную сумму. Во-вторых, право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией. В-третьих, гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указаны в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара <*>. -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 82.

В-четвертых, банковская гарантия никак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулирует это обстоятельство. Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Характерно и такое обстоятельство. На независимость гарантии не влияет и то, что при представлении требования по гарантии бенефициар согласно п. 1 ст. 374 ГК должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Юридическая самостоятельность банковской гарантии, предусматриваемая ГК, получила четкую характеристику и признание в протесте зам. Председателя ВАС РФ по иску китайской торговой корпорации в связи с неоплатой гарантии к коммерческому банку "Презенткомбанк", который был удовлетворен 11 марта 1997 г. Президиумом ВАС РФ (см.: Комментарий судебно-арбитражной практики. 1997. Вып. 4. С. 105 - 112). <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М., 1997. С. 622.

Между тем в учебнике "Гражданское право" дается несколько другая интерпретация содержания ст. 370 ГК РФ относительно независимости банковской гарантии от основного обязательства. "Несмотря на столь категоричную формулировку правила ст. 370 ГК о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала, было бы неточно предполагать, будто банковская гарантия абсолютно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства. Для выдающего банковскую гарантию важно знать условия обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобы оговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта. <*> Например, в банковскую гарантию гарант может включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии: -------------------------------- <*> См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1. СПб.: Теис, 1996. С. 532.

- изменения обязательства, обеспеченного банковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны без согласия гаранта; - перевод на другое лицо долгов по обеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительно получено согласие гаранта; - отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение. <*> -------------------------------- <*> См.: Меломед А. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве // Российская юстиция. 1995. N 7. С. 13.

Таким образом, содержание банковской гарантии во многом зависит как от предписаний закона, так и от условий, разработанных сторонами и включенных в гарантийное обязательство. <*> -------------------------------- <*> См.: Гражданское право. Там же. С. 532.

Между тем В. В. Витрянский указывает на ошибочность взгляда авторов учебника в этом вопросе. "Представляется, что такая позиция является следствием недоразумения, вызванного тем, что названные авторы акцентировали свое внимание не на содержании нормы, а на заголовке статьи, который, как известно, не имеет никакого правового значения. Что же касается содержания самой нормы, то там и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376). <*> -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Там же. С. 479. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

В-пятых, банковская гарантия, как правило, безотзывна, если в ней не предусмотрено иное. В-шестых, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ). Но это опять-таки диспозитивная норма права: непередаваемость прав по банковской гарантии - только общее правило. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу. Но уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника), выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо впоследствии, но до предъявления к гаранту требований бенефициара. Гарант может иметь собственный интерес в сохранении гарантийного обязательства, хотя бы потому, что он получает при выдаче банковской гарантии установленное сторонами вознаграждение. Однако, если все-таки гарантия допускает передачу права требования бенефициара к гаранту и такая передача осуществляется, следует руководствоваться общими правилами ГК о цессии (параграф 1 гл. 24 ГК РФ), поскольку они не противоречат сущности гарантии как односторонней сделке. В-седьмых, банковская гарантия, согласно ст. 373 ГК, вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Если в гарантии оговорено, что она вступает в силу с "будущей даты", то она приобретает силу сделки с отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ). В-восьмых, банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана (п. 1 ст. 377 ГК РФ). При этом ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Однако гарантия является денежным обязательством, а это означает, что при нарушении гарантом его обязательств должны применяться правила ст. 395 ГК, предусматривающие уплату процентов за просрочку платежа, а сверх того и возможных убытков. <*> В судебной практике это правило сомнений не вызывает. <**> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М., 1997. С. 625. <**> См.: Вестник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 87.

В случаях, когда на основании п. 2 ст. 377 ГК ответственность гаранта за нарушение его обязательств будет в гарантии ограничена или вообще исключена, следует учитывать правило п. 4 ст. 401 ГК, согласно которому заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. В силу ст. 156 ГК эта общая норма договорного права применима и к гарантии как односторонней сделке. <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. Там же. С. 625.

Наконец, девятое, если можно так выразиться, "свойство" банковской гарантии, заключающееся в предоставлении определенных требований по ней. Эти требования бенефициара должны быть письменными и содержать в себе необходимый перечень (приложения) документов, в которых указывается, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Однако в соответствии с п. 2 ст. 374 ГК такое требование бенефициара должно быть предоставлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. К указанным "свойствам", требованиям банковской гарантии мы бы добавили три уточнения. Уточнение первое. Само содержание ст. 374 ГК гораздо шире ее наименования. Второе. Требование бенефициара о необходимости произвести платеж по гарантии может быть внесудебным и заявляется им в пределах той суммы, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК), и только до окончания определенного в гарантии срока ее действия. Третье. Однако, если в своем письменном требовании к гаранту бенефициар допустил неполноту информации (предоставил ее не в полном объеме) или указал ее неправильно - все это не влияет на обязательства гаранта произвести платежи в пользу бенефициара (п. 2 ст. 376 ГК). Гарант во всех случаях обязан рассмотреть требования бенефициара. Так, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Помимо всего, гарант также должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 1 и 2 ст. 375 ГК РФ). Законодатель в п. 2 ст. 375 ГК РФ не расшифровывает понятий: "в разумный срок" и "проявить разумную заботливость". Что касается понятия "разумный срок", то о нем сказано в абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ: "Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства". Поэтому несоблюдение "разумного срока" гарантом дает бенефициару право возложить на него ответственность сверх суммы гарантии по правилам п. 2 ст. 377 ГК. Относительно определения "разумная заботливость" Гражданский кодекс России не устанавливает его законодательного понятия. Следует только констатировать тот факт, что понятие "разумная заботливость" корреспондирует с п. 3 ст. 10 ГК РФ, где фигурирует выражение: "разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается". В практике встречаются случаи, когда гарант по отдельным причинам отказывается произвести гарантийный платеж бенефициару. В этом случае бенефициар обязан предъявить к нему иск в суде. Обязанность лица заявить иск в суде, в случае нарушения его прав, вытекает из материальной (п. 4 ст. 401 ГК РФ) и процессуальной правовых норм (абз. 2 п. 1 ст. 4 АПК РФ "Отказ от права на обращение в суд недействителен"). Причем указанный иск должен быть заявлен бенефициаром в пределах срока исковой давности, определяемой главой 12 ГК РФ.

О процедуре реализации прав по банковской гарантии

В самом упрощенном виде, к реализации обеспечительных обязательств кредитор (бенефициар) вправе приступить по общему правилу в случае неисполнения обязательства должником (принципалом). Банковская гарантия, если в ней не содержится иных оговорок, вступает в силу со дня ее выдачи, то есть с момента подписания гарантийного письма. Если бенефициар представляет гаранту в письменной форме требование с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, гарант обязан удовлетворить требование бенефициара. Гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором должника. Банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка). В зависимости от цели и характера обеспечиваемых обязательств банковские гарантии подразделяются на гарантии твердого предложения товара; гарантии платежа; гарантии поставки; гарантии предоставления (займа, товара); гарантии возврата авансовых платежей; налоговые, таможенные, судебные гарантии. <*> -------------------------------- <*> См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1. СПб.: Теис, 1996. С. 533.

Как уже отмечено нами выше, банковская гарантия должна содержать перечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Таковы основные моменты по реализации бенефициаром своих прав и их удовлетворению в обязательстве по банковской гарантии. Между тем законодатель вводит в ГК специальную статью с названием "Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара" (ст. 376 ГК РФ). Так, согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. В том случае, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК). Итак, мы видим, что в п. 1 ст. 376 ГК имеются лишь только два основания, при которых гарант имеет право отказать кредитору (бенефициару) в удовлетворении его требований: а) само требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии; б) либо само требование предоставлено кредитором по истечении срока, установленного непосредственно в банковской гарантии. Значение правил п. 2 ст. 376 ГК РФ ученые-правоведы объясняют не только следствием сущности гарантии как безусловного одностороннего обязательства, но и тем, что исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а прекращение или недействительность основного обязательства - только предполагаемым, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Такие обстоятельства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения, если бенефициар повторно заявляет требование о платеже по гарантии. Если бенефициар ошибочно считает исполнение по основному обязательству непроизведенным или проявляет недобросовестность и получает удовлетворение дважды (по основному обязательству и в качестве платежа по гарантии), к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно полученного, уплате процентов по денежному обязательству и возмещении причиненных убытков. <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М., 1997. С. 625.

Однако о правовом и смысловом значении п. 2 ст. 376 ГК РФ сказал лучше других, пожалуй, профессор В. В. Витрянский: "Практический смысл данного положения заключается в том, что гарант, сообщивший об известных ему обстоятельствах, касающихся прекращения или недействительности основного обязательства, НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ПРИЗНАН НАХОДЯЩИМСЯ В ПРОСРОЧКЕ ПО СВОЕМУ ОБЯЗАТЕЛЬСТВУ ПЕРЕД БЕНЕФИЦИАРОМ ДО ПОЛУЧЕНИЯ ОТ ПОСЛЕДНЕГО ПОВТОРНОГО ПИСЬМЕННОГО ТРЕБОВАНИЯ <*> И ИСТЕЧЕНИЯ РАЗУМНОГО СРОКА НА ЕГО РАССМОТРЕНИЕ". <**> -------------------------------- <*> Выделено автором. <**> См.: Витрянский В. В. Там же. С. 478. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Рассмотрим последние две статьи параграфа 6 главы 23 Гражданского кодекса России "Прекращение банковской гарантии" (ст. 378 ГК) и "Регрессные требования гаранта к принципалу" (ст. 379 ГК).

О прекращении банковской гарантии

Банковская гарантия прекращает свое действие: 1) фактом уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; 2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту; 4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства. Мы специально выделили п. 1, 2 и 4, ибо по основаниям, указанным в них, прекращаются обязательства гаранта и они не зависят от того, возвращена ли ему (гаранту) гарантия или не возвращена. При этом перечень случаев прекращения гарантии считается исчерпывающим. Правоведы указывают и на такой нюанс банковской гарантии. При уплате суммы гарантии, но с просрочкой платежа, за бенефициаром сохраняется право требования к гаранту, вытекающее из его ответственности за несвоевременный платеж, предусмотренное п. 2 ст. 377 ГК, если в самой гарантии не предусмотрено иное <*>. (В указанном комментарии дается словосочетание "своевременный платеж", что является опечаткой, следует читать "несвоевременный платеж".) <**> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М., 1997. С. 626. <**> Примеч. автора.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК РФ). Данное правило касается только взаимоотношений гаранта и принципала. Поэтому его несоблюдение не влияет на правовую силу гарантии как обеспечительного обязательства.

О регрессных требованиях гаранта к принципалу

Законодатель сформулировал положения о регрессных требованиях гаранта к принципалу двумя пунктами статьи 379 ГК РФ. Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК). Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное (п. 2 ст. 379 ГК). Внешняя простота статьи 379 ГК РФ несколько обманчива, ибо в правовой литературе данная норма права трактуется по-разному. И на это опять указывает все тот же В. В. Витрянский: "...указанная норма в литературе истолкована таким образом, что гарант, уплативший соответствующую сумму бенефициару, имеет право на предъявление регрессных требований к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним. <*> На наш взгляд, такой подход не соответствует норме, содержащейся в п. 1 ст. 379, ни по ее содержанию, ни по буквальному ее выражению. Указанная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе редакция нормы была бы иной, например: "Гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если это предусмотрено соглашением гаранта с принципалом", - либо "Гарант не вправе требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если иное не предусмотрено соглашением гаранта с принципалом". -------------------------------- <*> См., например: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий. С. 579.

Своеобразная редакция положения п. 1 ст. 379 ("Право гаранта... определяется соглашением гаранта с принципалом") вызвана особенностями взаимоотношений между гарантом и принципалом, главная из которых заключается в их возмездном характере: за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом". <*> -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Там же. С. 481. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Далее Витрянский В. В. указывает на причину необычной редакции нормы, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ. "Очевидно, что право на регрессное требование к принципалу, которым, безусловно, обладает гарант, уплативший бенефициару денежную сумму по банковской гарантии, по своему объему не может не учитывать размер вознаграждения, полученного гарантом от принципала за выданную банковскую гарантию. Именно этот вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего (а не о предоставлении гаранту права регресса!) должен решаться в соглашении между гарантом и принципалом во избежание неосновательного обогащения гаранта за счет принципала." <*> -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Там же. С. 481 - 482. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Подводя итоги произведенному анализу банковской гарантии, мы согласимся с мнением В. В. Витрянского о том, что все отмеченные выше "характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого применения банковской гарантии в имущественном обороте". <*> -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Там же. С. 482. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Об отдельных проблемах практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (Выдержки из информационного письма ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27) <*>

1. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства. 2. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийное обязательство не возникает. Кредитор предъявил в арбитражный суд иск к гаранту, принявшему на себя письменное обязательство выплатить 100 млн. рублей при предъявлении ему документов, подтверждающих неисполнение третьим лицом договора поставки. Арбитражный суд, исследовав представленные кредитором документы, в том числе текст гарантийного обязательства гаранта, переписку между кредитором и гарантом по поводу условий гарантии, пришел к выводу о том, что гарантийное обязательство не возникло и оснований для удовлетворения требования кредитора не имеется. При этом арбитражный суд исходил из следующего. Ни в тексте гарантии, ни в других письменных документах, связанных с оформлением гарантийного обязательства, не содержалось условия о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту. Содержащееся в гарантии указание на выплату суммы после истечения срока поставки товара не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии. Как следует из пункта 2 статьи 374 и пункта 1 статьи 376 Кодекса, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу статьи 432 Кодекса следует считать невозникшим. 3. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Банк-гарант выдал банковскую гарантию организации-бенефициару. При наступлении обусловленных в гарантийном обязательстве условий бенефициар обратился к гаранту с требованием о выплате соответствующей суммы. Гарант отказался от выполнения своих обязательств, поскольку письменное соглашение между ним и принципалом (должником по основному обязательству) не было заключено. Это обстоятельство, по мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства перед бенефициаром. Рассмотрев иск бенефициара к гаранту, арбитражный суд его удовлетворил исходя из следующего. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. Письменное обязательство гаранта перед бенефициаром по форме и содержанию соответствовало требованиям статьи 368 Кодекса. Требование бенефициаром было заявлено в установленный срок и соответствовало условиям гарантийного обязательства. В связи с этим оснований для освобождения гаранта от ответственности не имелось. 4. При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). (Имеется в виду злоупотребление правом в любых формах, т. к. бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Это обстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами. Факт оплаты товара за счет средств банковского кредита не отрицал и должник по основному договору (принципал). При таких условиях арбитражный суд правомерно расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании статьи 10 Кодекса в иске отказал). <*> -------------------------------- <*> Прим. автора.

5. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. 6. Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Коммерческий банк выдал банковскую гарантию, согласно которой гарант обязался уплатить бенефициару в случае невозвращения кредита принципалом сумму задолженности по кредиту и процентам. Бенефициар предъявил требование к гаранту об исполнении гарантийного обязательства. Гарант отказал в выплате денежной суммы, предусмотренной в гарантии. Необоснованность отказа гаранта исполнить свои обязательства подтверждена решением арбитражного суда, которым иск бенефициара к гаранту был удовлетворен. В связи с задержкой исполнения обязательства по банковской гарантии на четыре месяца бенефициар предъявил иск о взыскании с гаранта дополнительно процентов по учетной ставке Центрального банка Российской Федерации на основании статьи 395 Кодекса. Арбитражный суд исковые требования удовлетворил исходя из того, что гарант является должником бенефициара по самостоятельному денежному обязательству по уплате оговоренной в гарантии денежной суммы. В соответствии с пунктом 2 статьи 377 Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Поскольку гарант не выполнил своего обязательства и допустил просрочку выплаты денежных средств бенефициару, на основании статей 377, 395 Кодекса банк-гарант должен нести перед бенефициаром ответственность с момента получения его письменного требования. 7. Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.

Правовые аспекты права удержания в гражданском праве России

Краткий историко-правовой аспект о праве удержания

Институт права удержания берет свои истоки именно в римском праве. <*> Например, одним из наиболее типичных случаев применения удержания являлось правоотношение, при котором лицо было уполномочено не выдавать собственнику вещь впредь до удовлетворения его встречного требования о возмещении сделанных на нее расходов. <**> -------------------------------- <*> См.: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Страницы истории // Вестник ВАС РФ. 1997. N 12. С. 128. <**> См.: Там же. С. 128.

Еще одним основанием применения... удержания является нанесение убытков вещью ("понесенных через вещь"). Например, невыдача раба его владельцу лицом, которому посредством этого раба нанесен убыток. <*> -------------------------------- <*> См.: Катков М. М. Понятие права удержания в Римском праве. Киев, 1910. С. 93.

Краткий, но весьма интересный анализ существования понятия "удержание" в праве дореволюционного периода, пожалуй, первым сделал С. В. Сарбаш. Так он дословно пишет следующее: "Возникновение права удержания в обычном праве имеет глубокие корни и в тех или иных формах встречается у различных народностей Российской Империи. Истоки удержания можно, по-видимому, предположить еще в наиболее крайних формах поведения, например в грабеже как способе вознаграждения, в случае неисполнения обязательств <*> или родового суда у осетинов (барантование). <**> Исследователи гражданского права отмечали, что древнее право знало вначале лишь примитивные формы обеспечения обязательств, в числе которых назывался, в частности, захват имущества. <***> Быть может, именно здесь лежат самые ранние и глубокие корни права удержания". -------------------------------- <*> См.: Сборник газеты "Кавказ". 1848. N 47. Редкий пример твердости и устойчивости Шапсуга в заключенном обязательстве. <**> См.: Ковалевский М. Современный обычай и древний закон. М., 1886. <***> См., например: Стучка П. И. Курс советского гражданского права: В 3-х томах. Том 2. М., 1929. С. 287 - 288.

Наибольший вклад в дело изучения обычного права был внесен профессором С. В. Пахманом, который на основе материалов, собранных специальной комиссией, издал очерки обычного права. <*> -------------------------------- <*> См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право России: Юридические очерки. СПб., 1887.

После Октябрьской революции 1917 г. работа над проектом гражданского уложения <*> была прекращена и соответственно право удержания так и не стало действующим законодательством. <**> -------------------------------- <*> См.: Гражданское уложение. Книга V: Обязательства. Проект. Т. 1: Статьи 1 - 276 с объяснениями. СПб., 1899. С. 220. <**> См.: Сарбаш С. В. Там же. С. 132.

Относительно непродолжительный период институт удержания существовал в советском праве благодаря развитию банковского законодательства. Правила некоторых банков резервировали за ними право обращать в покрытие задолженности клиента по любой совершенной им в банке операции все ценности клиента (деньги, векселя, ценные бумаги, товары и пр.), находящиеся в кассах и на складах банка - с реализацией их, в случае необходимости, собственным распоряжением банка <1>. Подобные нормы содержались также и в уставах многих банков <2>, а такое нормотворчество банков называлось в литературе "автономным правом" и опиралось, по мнению специалистов, на статью 92 Гражданского кодекса РСФСР 1922 года. <3>, <4> -------------------------------- <1> См.: Сарбаш С. В. Там же. С. 133. <2> См., например: Устав Госбанка СССР - Собрание законодательства СССР. 1929. N 38. Ст. 333 и Устав Сельскохозяйственного банка - Собрание законодательства СССР. 1927. N 42. Ст. 426. <3> См.: Эльяссон Л. С. Деньги, банки и банковские операции. М., 1926. С. 105. <4> Все сноски взяты у автора С. В. Сарбаша.

Заканчивая свое историко-правовое исследование права удержания, С. В. Сарбаш пишет: "Подводя итог краткому историческому экскурсу в историю российского права удержания, можно сказать, что на протяжении достаточно длительного периода времени <*> российская, а потом и советская юриспруденция стремилась установить исследуемый институт в качестве способа обеспечения. Право удержания то появлялось, то исчезало из действующего законодательства. Однако совершенно очевидно сказывалась потребность в установлении этого института, основанного на достаточно справедливом принципе эквивалентности и справедливости в гражданском праве. Но лишь в настоящее время новый Кодекс сумел достичь закрепления права удержания как способа обеспечения обязательств. -------------------------------- <*> Еще в 1803 году созданная императором Александром I Комиссия по составлению законов разработала "Главное расположение книги законов", где можно было обнаружить право удержания.

Специфика удержания, его необычность и новизна могут вызвать немало проблем не только в теории, но и в правоприменительной практике, однако определенную помощь в их разрешении может оказать в том числе и обращение к истории данного института". <*> -------------------------------- <*> См.: Сарбаш С. В. Там же. С. 134.

Удержание в гражданском законодательстве Российской Федерации

Суть удержания как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (п. 1 ст. 359 ГК). Существо права удержания как способа обеспечения обязательств в том и состоит, что кредитор вправе удерживать у него вещь до погашения долга должником под угрозой превратить эту вещь в предмет залога. Именно так в п. 2 ст. 359 ГК РФ законодатель конструирует эту правовую норму: "Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом". Здесь просматриваются признаки вещных правоотношений, то есть "следование за вещью". Напомним, что в силу п. 1 ст. 329 ГК РФ удержание имущества должника входит в перечень способов обеспечения исполнения обязательств наравне с неустойкой, залогом, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Удержание - единственный из поименованных в главе 23 ГК РФ ("Обеспечение исполнения обязательств") способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих только из закона. Из смысла абзаца 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ вытекает, что удержание может быть использовано при одновременном наличии трех условий: во-первых, его предметом служит принадлежащая должнику вещь, которую кредитор должен передать ему или указанному им лицу; во-вторых, им обеспечивается обязательство, по которому должник обязан оплатить стоимость самой вещи или возместить связанные с нею издержки и другие убытки (например, по хранению вещи, содержанию животного и т. п.); в-третьих, обеспечиваемое удержанием обязательство не было исполнено должником в срок. В исключение из общего правила для случаев, когда стороны основного обязательства действовали как предприниматели, ограничение, относящееся к содержанию обязательства, обеспечиваемого удержанием, не действует. Следовательно, в отношениях между предпринимателями удержание может быть использовано для обеспечения любого обязательства, в том числе и не связанного с оплатой вещи или возмещением убытков. Остальные условия удержания сохраняют свое значение. <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М., 1997. С. 611.

Удержание, используемое в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, может служить примером самозащиты, признаваемой действующим ГК в качестве средства возможной защиты нарушенного или оспариваемого гражданского права (ст. 14 ГК). К такого рода самозащите может прибегнуть комиссионер, которому комитент не оплатит комиссионное вознаграждение; хранитель в отношении вещи, переданной ему на хранение, если поклажедатель уклоняется от уплаты вознаграждения или расходов, предусмотренных договором. К праву удержания могут прибегать подрядные организации для обеспечения требований к заказчику по оплате расходов, связанных со строительством. <*> -------------------------------- <*> См.: Гражданское право: Учебник. СПб.: Теис, 1996. С. 524 - 525.

В последнем пункте ст. 359 ГК сказано, что ее правила (п. п. 1 - 2 ст. 359 ГК) применяются, если договором не предусмотрено иное (п. 3 ст. 359 ГК). Из смысла указанной правовой нормы вытекает ее диспозитивный характер: стороны заключаемого договора, вне зависимости от его субъектного состава, могут предусмотреть в самом его тексте: а) возможность удержания вещи в счет обеспечения любого обязательства; б) или полностью исключить правило о возможности удержания; в) либо сузить форму удержания (удержать определенную долю в массе вещей, определенный процент денежных средств и т. п.). Что касается предмета удержания, то Гражданский кодекс не содержит на этот счет никаких ограничений, за исключением, конечно, вещей, изъятых из оборота (ст. 129 ГК РФ). Поэтому деньги могут быть объектом (предметом) удержания. Так, в п. 5 ст. 875 ГК "Исполнение инкассового поручения" говорится о том, что исполняющий банк вправе удержать из инкассированных сумм причитающееся ему вознаграждение и возмещение расходов. Вторая часть ГК РФ, регулирующая отдельные виды обязательств, содержит в себе соответствующие специальные отсылки к ст. 359 ГК РФ. Например, о праве удержания говорится: - в п. 1 ст. 184 ГК в совокупности с п. 3 ст. 972 ГК - по договору коммерческого представительства; - в п. 4 ст. 488 ГК - "Оплата товара, проданного в кредит"; - в п. 3 ст. 489 ГК - "Оплата товара в рассрочку", ибо п. 3 ст. 489 имеет прямую отсылочную норму к п. п. 2, 4 и 5 ст. 488 ГК; - в ст. 712 ГК - "Право подрядчика на удержание"; - в ст. 783 ГК - "Правовое регулирование договора возмездного оказания услуг", ибо в данной статье 783 ГК имеются прямые отсылочные нормы к ст. ст. 702 - 729 ГК, где имеется и ст. 712 ГК, позволяющая произвести удержание по правилам ст. 359 ГК; - в п. 4 ст. 790 ГК РФ - "Провозная плата"; - в п. 3 ст. 972 ГК РФ - "Вознаграждение поверенного"; - в п. 2 ст. 996 ГК РФ - "Права на вещи, являющиеся предметом комиссии"; - в ст. 1011 ГК РФ - "Применение к агентским отношениям правил о договорах поручения и комиссии", ибо в этой ст. 1011 ГК имеются прямые отсылки к главе 49 ГК "Поручение" и к главе 51 ГК "Комиссия", содержащие в себе отсылочные нормы к ст. 359 - 360 ГК РФ. Рассмотрим вторую и последнюю статью параграфа 4 главы 23 ГК "Удержание" - ст. 360 "Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом". Несмотря на краткость и внешнюю простоту нормы, содержание ст. 360 ГК является-таки довольно сложным. Поэтому мы специально выделяем словосочетание: "...в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом". Выделенное нами предполагает необходимость применять при удержании ст. ст. 348 - 350 ГК РФ. Поэтому мы вынуждены кратко исследовать основания и порядок обращения взыскания на заложенное имущество и его реализацию. Первое. Требование закона, которое распространяется на право удержания, содержится в п. 1 ст. 348 ГК, суть которого сводится к тому, что взыскание (залог или удержание) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, однако только по тем обстоятельствам, за которые он отвечает. Второе. При незначительном нарушении обязательства, по смыслу п. 2 ст. 348 ГК, несопоставимом со стоимостью предмета залога (а значит удерживаемого предмета), во взыскании (удержании) должно быть отказано. Третье. Надо хорошо знать правила ст. 349 ГК РФ: "Порядок обращения взыскания на заложенное имущество", ибо, как уже сказано нами, все правила о залоге относятся и к правилу об удержании. С этой целью необходимо воспроизвести текст ст. 349 ГК. Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением (п. 1 ст. 349 ГК РФ). Отметим, что обращение взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса запрещено (п. 47 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8). <*> -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

Четвертое. Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном о залоге, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК). Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда: 1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК). Пятое. ГК предусмотрел исключение из этого общего правила. Разрешается внесудебная реализация заложенной недвижимости в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение нотариально удостоверено. Данное соглашение, заключенное до момента возникновения основания обратить взыскание на предмет залога, юридической силы не имеет и не дает право реализовать предмет залога без обращения в суд. Если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенную недвижимость нарушает права и интересы одной из сторон (например, неправильно определена начальная цена предмета залога), заинтересованная сторона может обжаловать его в судебном порядке. <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к части первой ГК РФ. М., 1997. С. 598 - 599.

Шестое. Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. Следовательно, в тех случаях, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества, сторонам предоставлено право включить в текст договора залога условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества. Седьмое. Реализация заложенного имущества осуществляется по правилам ст. 350 ГК РФ, содержащей в себе семь пунктов, которые представляются нам довольно громоздкими для того, чтобы перечислять их или воспроизводить. Основная суть ст. 350 ГК состоит в том, что обращение взысканий производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. При невыполнении обязательства, обеспеченного залогом, его предмет не может перейти в собственность залогодержателя. Соглашение сторон по данному вопросу является недействительным (ч. 2 п. 46 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8). Данное правило охраняет интерес залогодателя, поскольку обеспечивает реализацию заложенного имущества по его рыночной стоимости. Реализация заложенного имущества, независимо от порядка обращения взыскания (судебный или без обращения в суд), производится путем продажи его с публичных торгов в порядке, установленном ГПК, если законом не предусмотрен иной порядок. <*> -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 601.

Итак, подводя итог порядку удержания по правилам залога, отметим следующее. Официальная процедура оформления процесса удержания включает в себя судебный порядок или производится на основании исполнительной надписи нотариуса либо путем продажи удерживаемого имущества с публичных торгов. Однако и здесь законодатель делает исключения, допуская обращение взыскания на удерживаемую вещь по специальным правилам. 1. Пункт 6 ст. 720 ГК РФ предоставляет право подрядчику самостоятельно продать удерживаемую вещь заказчика по истечении месяца со дня, когда договор должен быть исполнен, но лишь при условии двукратного уведомления заказчика. Однако и из "исключения" имеются "исключения": так, при повышении стоимости вещи по оценке в сто установленных законом минимальных размеров оплаты труда вещь должна быть непременно продана с аукциона в порядке, предусмотренном ст. ст. 447 - 449 ГК. Если предметом удержания служат деньги, они поступают в собственность кредитора. 2. Хранитель в силу п. 2 ст. 899 ГК имеет право самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения, но только при условии, если стоимость вещи превышает установленный максимум, то в обязательном порядке необходим аукцион (ст. 447 - 449 ГК РФ). Следует помнить и еще одно "исключение". Так, исключением из правил о невозможности перехода заложенного имущества в собственность залогодержателя является случай, когда стороны заключили соглашение об отступном (ст. 409 ГК) и в силу которого кредитный договор прекращается путем предоставления предмета залога в собственность залогодержателя. Такой переход возможен также тогда, когда соглашением сторон кредитный договор заменен иным, например договором купли-продажи заложенного имущества (ст. 414 ГК). <*> -------------------------------- <*> См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М., 1997. С. 602.

Таким образом, схожесть удержания и залога заключается в следующем. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств имеет много общего с залогом. В ряде случаев удержание перерастает в залог. Например, при привлечении к ответственности за нарушение таможенных правил, когда стоимости находящегося под таможенным контролем имущества, подлежащего изъятию, оказывается недостаточно, с согласия таможенного органа РФ изъятие товаров и транспортных средств может быть заменено на их залог. Однако в отличие от залога, устанавливаемого специальным соглашением сторон обычно в момент возникновения основного обязательства, необходимость применения удержания может появиться в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, независимо от наличия условий об удержании в основном или дополнительном соглашении. В залоговом обязательстве уже в момент его совершения фиксируется определенное имущество, за счет которого при необходимости будет удовлетворяться основное требование. Имущество, обремененное залогом, может оставаться у залогодателя, а может передаваться залогодержателю. При удержании же вещь во всех случаях находится у кредитора, причем не в связи с заключением обеспечительного обязательства. Право на применение такого способа самозащиты, как удержание, кредитору предоставляется законодательством. <*> -------------------------------- <*> См.: Гражданское право: Учебник. СПб.: Теис, 1996. С. 525.

В заключение исследуемой темы хотелось бы концептуально рассмотреть вопрос о действии права удержания в практических предпринимательских отношениях.

Значение и роль механизма удержания в предпринимательских отношениях

Несмотря на новизну института права удержания, позитивность и демократичность этой идеи в гражданском законодательстве России, нельзя не видеть и того, что механизм удержания на практике не срабатывает должным образом так, как бы это должно быть: быстро, оперативно, а главное, доступно и реально. Исполнение всякого обязательства в предпринимательских отношениях предполагает в первую очередь оперативность защиты нарушенных прав: быстрое восстановление нарушенных прав, неотвратимость ответственности неисправного должника, получение компенсации за счет удерживаемого имущества нерадивого контрагента. Однако реальные, повседневные отношения в предпринимательской сфере показывают, что на деле механизм права удержания имеет "пробуксовку". Он не соответствует сегодняшним реалиям жизни: кредитор, потерпевшая сторона по делу, образно говоря, хочет получить удовлетворение за счет удерживаемого имущества виновного "партнера" (!) не через два, три месяца или через месяц, а прямо "завтра" или в крайнем случае "послезавтра". Однако на деле от удержания до... исполнения пройдут не недели, а месяцы, а то и годы. Спрашивается, с какой целью законодатель, провозгласив "свободный, диспозитивный" принцип удержания в гражданском праве, сам же и ограничивает его пресекательными сроками о залоге? Такое положение четко прослеживается, например, в правоотношениях по перевозке. Перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке (ст. ст. 359, 360 ГК), если иное не установлено законом, иными правовыми актами, договором перевозки или не вытекает из существа обязательства (п. 4 ст. 790 ГК). В случаях, когда в соответствии с законом или иными правовыми актами установлены льготы или преимущества по провозной плате за перевозку грузов, пассажиров и багажа, понесенные в связи с этим расходы возмещаются транспортной организацией за счет средств соответствующего бюджета (п. 5 ст. 790 ГК). Кодекс в вышеназванной норме права (п. 4 ст. 790), провозгласив принцип удержания перевозчиком (кредитором) имущества в виде грузов и багажа неисправного клиента (должника), делает прямую отсылку к обязательственным правоотношениям: основания удержания (ст. 359 ГК) и удовлетворение требований за счет удерживаемого имущества (ст. 360 ГК). Как уже было отмечено нами выше, самый существенный признак удержания заключается, на наш взгляд, в том, что удерживаемое имущество отчуждается только по правилам залога, то есть на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 2 ст. 349 ГК РФ; п. 3 ст. 346 ГК РФ) либо в судебном порядке (п. 2 ст. 349 ГК) или путем продажи удерживаемого имущества с публичных торгов (ст. 350 ГК РФ). Лицо, удерживающее вещь, в том числе и сам залогодержатель, даже не могут пользоваться удерживаемым (заложенным) имуществом, ибо закон допускает только лишь правомочие по пользованию заложенным имуществом и только тогда, когда об этом указано в самом тексте договора о залоге (п. 3 ст. 346 ГК), либо в тексте договора об удержании имущества. Сказанное означает, что требования кредитора, как правило, могут быть удовлетворены из удерживаемого имущества на основании решения суда. Следовательно, до вынесения решения суда и вступления его в законную силу лицо, удерживающее вещь (кредитор, "держатель"), обязано хранить эту вещь и нести бремя расходов по ее содержанию. Причем после вступления в силу решения суда и до проведения торгов по продаже удерживаемого имущества также проходит длительный отрезок времени. Следовательно, для того чтобы кредитору реально получить деньги за удерживаемое имущество с должника, а тем более недвижимое (ипотека), следует пройти длительную стадию судебного разбирательства, затем стадию исполнения самого решения, на что уйдет масса времени, и исполнение обязательства может зачастую потерять всякий смысл и интерес для кредитора. Полагаем, что в отдельных видах договорных обязательств (аренда, перевозка (в особых случаях), хранение, комиссия, поручение и т. д.) механизм процесса удержания должен срабатывать быстрее, в т. ч. и не по правилам залога. Это обусловлено не только инфляционным процессом рыночных отношений, но и принципом защиты не должника, а кредитора, как более слабой стороны в договорных обязательственных правоотношениях. Это будет также соответствовать принципу равенства участников гражданского оборота (ст. 1 ГК РФ). Поэтому мы считаем, что законодатель, провозгласив в общей форме принцип удержания, нормативно не закрепляет сам механизм и процесс его регулирования. Распространение же на удержание залоговых норм права не соответствует реальному правоприменению в современных условиях. Кроме того, само лицо, нарушившее обязательство (Должник), находится в более привилегированном положении, нежели Кредитор, ссудивший его имуществом, услугами либо деньгами. Ведь именно Должник извлекает полезные свойства из имущества Кредитора (например, сдал имущество в субаренду) или "прокручивает" его деньги.

О содержании ст. 712 ГК РФ "Право подрядчика на удержание"

При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 359 и 360 настоящего Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

Договор о задатке

Фрагментарный исторический аспект

Задаток - один из старейших институтов обеспечения обязательств, и он широко применялся в гражданском обороте России предшествующих столетий. И хотя законодательство 18 - 19 веков не давало общих правил о задатке, применимых ко всем договорам, а останавливалось лишь на задатке при купле-продаже недвижимости <*>, тем не менее существовали определенные положения о существе задатка. Так, сторонам предоставляется до совершения купчей или предшествующей ее запродажи обеспечить эти договоры задатком, в получении которого продавец выдает покупщику задаточную расписку. Задаточная расписка - акт домашний и должен содержать в себе указания "на: 1) день совершения расписки, так как с этого дня, как увидим, исчисляется срок задаточной расписки; 2) условия продажи, предмет ее и акт, который должен быть совершен, т. е. купля-продажа или запродажа, без чего стороне, не желающей совершать акт, давалась бы возможность возбуждать бесконечные разногласия и споры о содержании соглашения, предшествовавшего совершению расписки; 3) размер полученного задатка, без чего и расписка не имела бы смысла; 4) срок расписки - бессрочная противоречила бы существу ее, давая каждой из сторон проистекающего из нее взаимного обязательства право требовать исполнения в любое время, по усмотрению" <**>. -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Там же. С. 183. <**> См.: Мейер Д. И. Там же. С. 183 - 184.

Итак, мы видим, что и дореволюционная цивилистика предъявляла довольно жесткие требования к договору о задатке, что в наибольшей степени и востребовано современным законодательством.

Задаток в современном гражданском праве

По нормам ГК РСФСР 1964 года (ст. 186) задатком обеспечивались лишь те договорные обязательства, в которых хотя бы одной стороной являлся гражданин. В новом ГК РФ диапазон случаев, в которых стороны могут прибегать к задатку, значительно расширен. Причем в качестве сторон, прибегающих к такому соглашению, могут теперь выступать и юридические лица. Так, наиболее широко задаток применяется при организации аукционов и конкурсов (Постановление Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. N 1485) <*>. -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 1996. N 52. Ст. 5919.

Юридическая энциклопедия дает следующее определение задатку: "Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения". <*> -------------------------------- <*> См.: Юридическая энциклопедия. М.: Издание г-на Тихомирова М. Ю. 1977. С. 162.

Юридическая энциклопедия, в сущности, воспроизводит положение пункта 1 ст. 380 Гражданского кодекса РФ о задатке. Характерно, что законодатель в пункте 2 ст. 380 ГК РФ указывает на то, что соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть во всех (!) случаях совершено в письменной форме. Таким образом, если стороны не зафиксировали в договорном обязательстве или ином документе (расписка, гарантийное письмо, другое письменное подтверждение задатка) факта передачи, а затем и получения задатка, то в силу п. 2 ст. 162 ГК РФ такая сделка является недействительной. Это умозаключение вытекает из дословного толкования п. 2 ст. 162 ГК, где сказано, что "в случаях, прямо указанных в законе (п. 2 ст. 380 ГК РФ)... несоблюдение простой письменной формы влечет ее недействительность". Поэтому отдельные правоведы считают, что несоблюдение письменной формы задатка является ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ) с момента заключения такого договора. Однако существует и другая точка зрения на этот счет. Так, в учебнике гражданского права сказано следующее: "В ГК говорится о том, что последствия несоблюдения простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК)". <*> -------------------------------- <*> См.: Гражданское право: Учебник. СПб.: Изд. "Теис", 1996. С. 534.

Авторы постатейного комментария к ч. 1 ГК РФ также указывают, что устное соглашение о задатке влечет последствия, предусмотренные ст. 162 ГК, т. к. стороны лишаются права в подтверждение заключения сделки ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные доказательства. Расписка в получении задатка свидетельствует о заключении договора. <*> -------------------------------- <*> См.: Комментарий к ч. 1 ГК РФ: Постатейный. М.: Контракт-ИНФРА-М, 1997. С. 628.

Следовательно, нарушение правила о письменной форме задатка не влечет недействительности самого факта задатка, т. е. как соглашения о нем. В этом отличительная черта задатка от других способов обеспечения обязательств: неустойки, залога, поручительства. Уточним еще раз этот момент: неустойка (ч. 2 ст. 331 ГК); залог (п. 4 ст. 339 ГК) и поручительство (ст. 362 ГК) должны быть во всех случаях заключены в письменной форме, в противном случае они признаются недействительными. Для задатка в этом смысле делается исключение. Задаток отличается от других способов защиты обязательств (залога, поручительства, удержания, банковской гарантии) тем, что одновременно обеспечивает выполнение сразу трех функций: - удостоверяющей (удостоверяет факт начала исполнения обязательства о задатке и сам факт его передачи); - обеспечительной (обеспечивает все обязательство или часть будущего обязательства); - платежной (является формой частичного, а иногда и "полного" платежа, то есть в полном объеме). Кроме этих трех функций задаток имеет еще как минимум три специфические черты, отличающие его от других способов обеспечения обязательств. Во-первых, он обеспечивает лишь те обязательства, которые возникают из договоров. Во-вторых, как способ обеспечения обязательства он выполняет также роль доказательства заключения договора. В-третьих, задатком обеспечивается лишь исполнение денежных обязательств, что вытекает из смысла текста п. 1 ст. 380 ГК: "...в счет причитающихся с нее (стороны. - Прим. автора) по договору платежей... <*>". -------------------------------- <*> См.: Завидов Б. Д. Задаток в книге: Договорное право России. М.: ИПК "Лига-Разум", 1998. С. 87.

Итак, как и предвидел великий цивилист Д. И. Мейер, задаток - всегда письменная форма сделки с указанием суммы задатка. В противном случае задаток теряет все свои вышеуказанные обязательственные функции, и "потерпевший" контрагент может вести речь не о задатке, а лишь об авансе. Последний, как известно, выполняет только платежную функцию. В соответствии с п. 3 ст. 380 ГК РФ в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения письменной формы, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. Практический смысл задатка заключается в следующем: а) в отличие от залога, он всегда выдается в счет обеспечения обязательства по будущему договору; б) задаток выдается той стороной, которая обязуется произвести платежи по договору (покупатель, арендатор, наниматель и др.); в) сумма задатка не определена в нормах ГК РФ, но она, естественно, не может быть больше, чем сумма платежа по договорному обязательству. Иначе задаток превращается в предоплату; г) в сущности, задаток - это средство для предотвращения неисполнения договора. Вероятно, поэтому законодатель дополняет правовое регулирование задатка еще несколькими положениями о судьбе денежной суммы, внесенной в качестве задатка. Так, в противовес старому ГК РСФСР при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ) задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК РФ). Пункт 1 ст. 381 ГК РФ отсылает к статье 416 ГК РФ, согласно которой обязательство прекращается в связи с невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. Невозможность исполнения, в свою очередь, подразделяется на "физическую" и "юридическую". Под "физической" невозможностью исполнения обязательства понимается гибель индивидуально-определенной вещи - предмета договора, неисполнимость оказания услуг по договору поручения (оказания услуг, комиссии, хранения и т. д.) вследствие смерти исполнителя (ст. 418 ГК РФ) и в иных подобных случаях (ст. 419 ГК РФ). Иначе говоря, физическая "невозможность" исполнения обязательства должна наступить в силу объективных причин. <*> -------------------------------- <*> См.: Завидов Б. Д. Соглашение о задатке // Финансовая Россия. Приложение. 1997. N 35. С. 5. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Б. Д. Завидова "Соглашение о задатке" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------

Под "юридической" невозможностью исполнения обязательств следует понимать издание компетентным государственным органом акта, в результате которого исполнение становится невозможным полностью или частично (п. 1 ст. 417 ГК РФ). Этот пункт (п. 1 ст. 417 ГК) содержит отсылку к статьям 13 и 16 ГК РФ, в силу которых сторона, понесшая убытки в результате такого акта, вправе требовать возмещения убытков. В Гражданском кодексе закреплены следующие четыре правила. 1. В денежных обстоятельствах невозможность исполнения исключается в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ. 2. Экономические затруднения контрагента не являются причиной для неисполнения обстоятельства, что вытекает из смысла ст. 401 ГК РФ. 3. Следует учитывать, что должник (лицо, не исполнившее обязательство), осуществляющий предпринимательскую деятельность, несет ответственность: а) когда невозможность исполнения вызвана обстоятельствами, за которые должник не отвечает. При этом обстоятельство видоизменяется, поскольку должник теперь начинает отвечать за неисполнение обязательства; б) за случайно наступившую невозможность исполнения - в силу презумпции повышенной ответственности предпринимателя, установленной законом (ст. 401 ГК РФ) или в самом тексте договора, он должен "все" предусматривать; в) при этом отсутствие вины также доказывается лицом, нарушившим обязательство. 4. Должник отвечает также за действия своих работников (ст. 402 ГК РФ) и третьих лиц (ст. 403 ГК РФ). Таковы общие правила прекращения обязательств в связи с невозможностью исполнения применительно к задатку. Последнее, что следует отметить, так это тот факт, что законодатель не определяет последствий прекращения обязательств из-за невозможности их исполнения, за которую стороны не отвечают. Вероятно, в данном случае следует применять нормы о неосновательно приобретенном или сбереженном имуществе. Другие последствия неисполнения договора о задатке сформулированы в пункте 2 ст. 381 ГК РФ: "Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка". В п. 2 ст. 381 ГК РФ фигурирует словосочетание "ответственна сторона", получившая задаток. Под терминологией следует понимать соответственно вину кредитора или должника, регулируемую, как было уже отмечено, статьями 401 - 406 ГК РФ. Важным является и положение абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ о том, что сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Следует подчеркнуть, однако, что названные правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств. При этом важным является положение о соотношении убытков и денежной суммы, внесенной в качестве задатка, т. е. регулирование по правилам п. 2 ст. 381 ГК в совокупности со ст. 394 ГК. В этом варианте, когда за исполнение обязательства отвечает сторона получившая задаток в данном договоре, сторона, предоставившая задаток, может потребовать уплаты не только двойной суммы задатка, но и сверх того, возмещения убытков в части, превышающей однократную сумму задатка. С другой стороны, учитывая положение статьи 421 ГК РФ о свободе договора, стороны могут самостоятельно ограничить, уменьшить или увеличить размер таких убытков или ввести дополнительную ответственность. В заключение укажем, что в настоящее время сфера применения задатка в правоотношениях между юридическими лицами не получила ожидаемого широкого распространения, в силу недостаточности денежных средств у юридических лиц из-за галопирующей инфляции и непомерного бремени налогов. В то же время задаток чаще всего применяется при проведении аукционов, конкурсов <*> и публичных торгов. Так, участники публичных торгов обязаны вносить задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не стали победителями. Что же касается победителя торгов, то сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключаемому с ним договору. Уклонение победителя от подписания протокола о результатах торгов влечет утрату им внесенного задатка; организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить победителю торгов задаток в двойном размере, а также возместить ему убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка (п. 4 и 5 ст. 448 ГК РФ). -------------------------------- <*> См.: Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента Российской Федерации // Собрание актов. 1994. N 1. Ст. 2.

Название документа