Понятие и признаки предмета ипотеки

ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ПРЕДМЕТА ИПОТЕКИ

М. ОРЛОВА

М. Орлова, кандидат юридических наук.

Уже в самом наименовании Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" фактически ставится знак равенства между ипотекой и залогом недвижимости, в связи с чем есть все основания под ипотекой понимать залог именно недвижимости, что, кстати, прямо было отражено в ранее действовавшем Законе РФ "О залоге" <*>, согласно ст. 42 которого ипотекой признавался залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. -------------------------------- <*> Российская газета. 06.06.92.

Статья 5 Закона об ипотеке устанавливает перечень имущества, которое может быть предметом ипотеки: по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, то есть имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Вместе с тем, несмотря на то, что перечень имущества, могущего выступать в качестве предмета ипотеки, установленный ст. 5 Закона об ипотеке, носит закрытый характер, споры относительно содержания самого понятия "недвижимость" до сих пор не утихают. Законодательное определение понятия "недвижимые вещи", "недвижимость" раскрыто в ст. 130 ГК РФ: "К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрации прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе. Вместе с тем, несмотря на кажущуюся с первого взгляда содержательную полноту вышеприведенного понятия, оно подвергается неустанной критике специалистов. Во-первых, в настоящее время законодательно неточное определение понятия "имущество", что, по мнению некоторых юристов, является существенным применительно к рассмотрению содержания понятия "недвижимость" <*>. Так, в ГК РФ, исходя из смысла тех или иных норм, упоминаются различные (в зависимости от ситуации) по объему понятия "имущество": -------------------------------- <*> Чубуков Г. В. Земельная недвижимость в системе российского права // Государство и право. 1995. N 9. С. 45.

- под имуществом могут пониматься отдельные вещи или их совокупность (п. 2 ст. 15, ст. 48, ст. 130 ГК), включая деньги и ценные бумаги (ст. 128, п. 2 ст. 130 ГК РФ); - в некоторых случаях помимо вышеперечисленных объектов в понятие имущества включаются также имущественные права (ст. ст. 18, 132 ГК РФ). Аналогично вышеизложенной позиции придерживалась и русская дореволюционная юриспруденция. Так, по мнению Г. Ф. Шершеневича, "с юридической точки зрения под имуществом понимается совокупность имущественных, то есть подлежащих денежной оценке юридических отношений, в которых находится известное лицо... Следовательно, содержание имущества с юридической точки зрения выражается, с одной стороны, а) в совокупности вещей, принадлежащих лицу на праве собственности и в силу иных вещественных прав и в) совокупности прав на чужие действия (а это именно и есть то деление имуществ, которое упоминается нашим законом под именем наличного и долгового, т. X, ч. 1, ст. ст. 416 и 418), а с другой стороны, а) в совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, но временно находящихся в его обладании, и в) в совокупности обязательств, лежащих на нем" <*>. Приведенная цитата раскрывает наиболее полное содержание понятия "имущество", вместе с тем такое понятие, верное с теоретической точки зрения, нисколько не упрощает дела, а, напротив, вызывает определенные сложности в понимании предмета ипотеки. Смешение объективного, материально реализованного объекта недвижимости и имущественных прав в отношении его приводит к усложнению конструкции практически всех гражданско-правовых институтов. Так, используя данный подход в отношении ипотеки, следует говорить не о залоге объекта недвижимости, а о залоге права собственности или права хозяйственного ведения на данный объект, что не соответствует действительности. -------------------------------- <*> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. (По изданию 1907 г.). М.: Фирма "Спарк", 1995. С. 95.

Итак, при использовании понятия "имущество", в частности при рассмотрении ипотечных отношений, требуется дополнительное уяснение, что имеется в виду в каждом конкретном случае. Тем не менее для облегчения поставленной перед нами задачи обратимся к наиболее узкому пониманию имущества, близкому по содержанию к понятию "вещь" как индивидуальному, материально определенному объекту, в связи с которым возникают различного рода правоотношения. Во-вторых, критика законодательного определения понятия "недвижимость" связана с непоследовательностью отнесения объектов к недвижимым. Исходя из абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК, вещь может быть отнесена к разряду недвижимых при наличии прочной связи ее с землей и невозможности ее перемещения без несоразмерного ущерба назначению. Понимание недвижимости именно в этом ключе проистекает из дореволюционной классической цивилистики: так, еще К. Победоносцев писал, что "недвижимые по природе суть те, которые состоят в органической или механической связи с землею, так что, теряя эту связь, теряют и свое первоначальное значение" <*>. -------------------------------- <*> Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть 1: Вотчинные права. Санкт-Петербург: Синодальная типография, 1896. С. 10.

Аналогичной позиции придерживался и Г. Ф. Шершеневич: "Под именем недвижимости понимается прежде всего часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть прервана без нарушения вида и цели вещи" <*>. Также в качестве необходимых признаков недвижимости они указывали прочность и непотребляемость. -------------------------------- <*> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Фирма "Спарк", 1995. С. 96.

Итак, функциональная связь с землей, прочность и непотребляемость, по мнению классиков русской цивилистики, являются неотъемлемыми чертами недвижимого имущества. Насколько же эти признаки применимы к объектам, относимым современным законодательством к разряду недвижимых? Согласно данному в Законе перечню к таковым относятся: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, предприятия, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Как видно из приведенного перечня, далеко не все законодательно причисленные к недвижимости вещи обладают вышеуказанными обязательными признаками. Так, согласно ст. 132 ГК РФ предприятие, будучи имущественным комплексом, признается объектом недвижимости. В то же время в данный имущественный комплекс включаются все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования (о чем уже говорилось ранее), долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, продукцию, работы и услуги. Таким образом, применительно к предприятиям как имущественным комплексам законодательством установлено, что отдельные вещи, являющиеся движимыми, функционируют в режиме недвижимых. Данный подход, помимо создания определенных технических сложностей при заключении и оформлении сделок с предприятиями как имущественными комплексами, приводит к определенной деформации правового регулирования движимых вещей и вещей недвижимых. К разряду недвижимых Законом также отнесены и многолетние насаждения. Однако, по мнению практиков, "рассмотрение любых многолетних насаждений в качестве недвижимости просто абсурдно" <*>. Ведь при этом возникают вполне справедливые вопросы, касающиеся оборота данного объекта: кто будет осуществлять регистрацию сделок с многолетними насаждениями, что может служить в качестве правоустанавливающего документа на данный объект и ряд других. -------------------------------- <*> Галиева Р. Ф. Сделки с землей в нотариальной практике // Нотариус. 1997. N 6(8). С. 50.

Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты вообще не имеют связи с земной поверхностью и относятся к объектам недвижимости только в связи с необходимостью их государственной регистрации и особой социальной значимостью данных объектов в гражданском обороте. Аналогичный аргумент можно выдвинуть и против признания жилых помещений в жилых домах и иных строениях, а также квартир объектами недвижимости: ведь непосредственной связи с земной поверхностью они также не имеют. Вместе с тем названные объекты отнесены к объектам недвижимости Федеральным законом "Об основах федеральной жилищной политики" (ст. 1) <*>. -------------------------------- <*> Российская газета. 23.01.93.

Пожалуй, единственным классическим объектом недвижимости может быть признан участок земли, поскольку именно земная поверхность является объективно недвижимой (по крайней мере, относительно себя самой), имеет фиксированное положение. Вместе с тем участие земли в гражданском обороте в качестве объекта недвижимости, выступающего предметом сделок, также связано с многочисленными вопросами, прежде всего политического характера. Признание необходимости права собственности на земельные участки, а соответственно и их свободной купли-продажи, связано с признанием земли объектом недвижимого имущества, что подвергается некоторыми специалистами сомнению. Действительно, в ст. 130 ГК используются три обозначения исследуемого нами предмета: "недвижимые вещи", "недвижимое имущество", "недвижимость". Однако построение предложения таким образом, как это сделано в данной норме, свидетельствует не о различном содержании приведенных в данной статье понятий, а, напротив, об их идентичности. В связи с этим вопрос о том, всякая ли недвижимость является имуществом, и отрицательный ответ на него представляются не совсем уместными в отношении земли <*>. Земля, безусловно, обладающая признаками имущества и имеющая экономическую ценность, также должна участвовать в гражданском обороте, поскольку только в этом случае возможно наилучшим образом обеспечить ее эффективное воспроизводство. -------------------------------- <*> См., например: Чубуков Г. В. Земельная недвижимость в системе российского права // Государство и право. 1995. С. 45.

Здания и сооружения благодаря достижениям современной техники также уже не настолько прочно связаны с землей, их местоположение может быть существенно изменено без ущерба для их целевого назначения путем передвижения. Итак, практически единственным действительно недвижимым объектом может быть признана земля. Признаки, долгое время считавшиеся объективно необходимыми для характеристики недвижимости, таковыми на самом деле не являются. И объективно понятие "недвижимость" достаточно условно, что признается некоторыми правовыми системами <*>. -------------------------------- <*> Например, согласно Французскому гражданскому кодексу к недвижимому имуществу относятся также земледельческие орудия, семена, другие вещи, способствующие обработке земли, а также права (ст. 594).

Таким образом, на наш взгляд, к недвижимости относятся материально реализованные, существенные по объему и стоимости объекты, большинство из которых связаны с землей и зависимы от нее, чей правовой режим близок к земельному, а гражданский оборот которых в силу их особой общественной значимости необходимо связан со сложной системой государственной регистрации прав и их перехода специально уполномоченными на то государственными органами. Данное определение, безусловно, не является безупречным, однако оно уже фактически законодательно признано и применяется на практике. Так, абз. 2 ч. 1 ст. 130 ГК РФ говорит о том, что "к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда", выделяя особо среди массы воздушных и морских судов подлежащие государственной регистрации, а ст. 131 ГК вводит обязательную регистрацию для всех недвижимых объектов. Это позволяет высказать предположение о том, что наличие государственной регистрации прав на объект может быть признано в качестве факультативного признака недвижимого имущества. Однако данное теоретическое положение, безусловно, облегчающее отграничение объектов недвижимости от иных объектов, и юридический подход к связанным с этим вопросам достаточно спорны. В данном случае причинная связь между отнесением объекта к недвижимому имуществу и его государственной регистрацией носит обратный характер: не наличие государственной регистрации вещного права на объект позволяет причислять данный объект к недвижимому имуществу, а, наоборот, вещные права на объект подлежат регистрации, поскольку он является недвижимым. Таким образом, наличие государственной регистрации прав на объект вряд ли может быть непосредственным признаком недвижимого имущества. Вместе с тем для участников гражданского оборота наличие государственной регистрации прав на объект может являться подтверждением признания уполномоченными государственными органами данного объекта объектом недвижимости. В настоящее время законом в отношении объектов недвижимого имущества предусмотрено несколько видов государственной регистрации: в отношении самого объекта недвижимости (в качестве такового), в отношении прав на него и их перехода. Так, ч. 1 ст. 131 ГК РФ говорит, что "право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации". В то же время согласно ч. 2 данной статьи "наряду с государственной регистрацией могут осуществляться специальная регистрация или учет отдельных видов недвижимого имущества". Четкого же разграничения данных понятий законодательство не содержит, хотя цели, задачи и, самое главное, правовые последствия названных разновидностей государственной регистрации различны. Так, целью регистрации (учета) объекта недвижимости является признание его функциональных качеств именно как качеств объекта недвижимости, то есть непотребляемого (относительно), прочного, перемещение которого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно, а также как объекта, обладающего определенными потребительскими свойствами и качествами, позволяющими однозначно его идентифицировать. Такая регистрация осуществляется путем ведения кадастрового или технического учета, в ходе которого объекту присваивают индивидуальный кадастровый (или инвентаризационный) номер <*>. -------------------------------- <*> При этом данное положение верно только в отношении классических объектов недвижимости, действительно связанных с землей, как было указано ранее, регистрация морских и воздушных судов осуществляется при наличии иных функциональных признаков (ст. 130 ГК).

Правовым последствием данной регистрации является признание объекта недвижимым имуществом и применение в отношении него правового режима недвижимого имущества, включающего в себя также и регистрацию прав на него и их перехода. Таким образом, регистрация объекта недвижимости становится юридическим фактом, необходимым для дальнейшего функционирования объекта в качестве недвижимого имущества, объективным условием дальнейшей регистрации прав на недвижимость и их перехода. Примером, наиболее красочно иллюстрирующим данное утверждение, может являться правовое положение объектов незавершенного строительства. Согласно ст. 335 ГК РФ залогодателем может являться собственник вещи либо лицо, обладающее правом хозяйственного ведения. В соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Как было указано выше, регистрации подлежат только те объекты, которые приобрели функциональные признаки регистрируемого объекта недвижимости. Так, если осуществлялось строительство жилого дома, то построенный объект должен обладать свойствами не только дома, но именно жилого дома, то есть пригодного для проживания, а соответственно, обладающего потребительскими качествами, что подтверждается актом госприемки. Поэтому до момента регистрации объекта недвижимости в качестве такового он не может быть признан объектом недвижимости, даже если он является прочным, непотребляемым и связанным с землей. Ипотека таких объектов, по мнению специалистов, невозможна <*>. Однако данный вид залога фактически был признан ипотекой в соответствии с п. 2 Указа Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" <**> (в настоящее время утратил силу) и п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке, согласно которому правила Закона об ипотеке применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества. При этом законодатель делает попытку разрешения возникшей проблемы, привязывая объект незавершенного строительства (фактически еще не являющийся жилым домом, обладающим потребительскими свойствами) к земельному участку, на котором он находится (ст. ст. 5 и 69 Закона об ипотеке), что в настоящее время законодательно установлено только в отношении объектов недвижимости. На практике стороны находят выход из сложившейся ситуации в составлении смешанного договора: содержащего в себе положения об ипотеке земельного участка, прав на него (обязательная регистрация) и о залоге движимого имущества, на нем находящегося. -------------------------------- <*> См., например: Скловский К. Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства // Хозяйство и право. 1997; Галиева Р. Ф. Ипотека - залог недвижимого имущества // Нотариус. 1997. N 4. <**> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 10. Ст. 880.

С другой стороны, Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации объекты незавершенного строительства фактически признаются недвижимостью. При этом аргументация данной позиции звучит следующим образом. "По смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу. Поэтому при разрешении споров о праве собственности на не завершенные строительством объекты судам необходимо руководствоваться нормами, регулирующими правоотношения собственности на недвижимое имущество и совершение сделок с ним, с учетом особенностей, установленных для возникновения права собственности на не завершенные строительством объекты и распоряжения ими" <*>. Однако неясны границы применения вышеприведенной аргументации: применима ли она при рассмотрении дел, не связанных c решением спора о праве собственности? -------------------------------- <*> Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.98 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. N 10.

Вместе с тем порядок регистрации указанных сделок до сих пор не разработан, в связи с чем возникает несколько вопросов. Какова может быть степень завершенности объекта (если, например, только вырыт котлован для фундамента), каково правовое основание для регистрации данного объекта в качестве недвижимости и прав на него и ряд других. Каким образом может быть зарегистрирован объект незавершенного строительства, если составить его описание практически невозможно в силу постоянно меняющейся стоимости и степени готовности? Представляется, что по вышеуказанным причинам возможность практической реализации данного права вызывает сомнения. Залог объектов незавершенного строительства возможен, например, как движимых вещей, как совокупности строительных материалов. Залог земельного участка при этом будет производиться по правилам, применяемым в отношении недвижимости, в зависимости от его правового статуса, наличия определенных вещных прав на данный объект. Однако в большинстве случаев, например, на завершающих этапах строительства данные объекты уже не могут быть признаны движимыми, поскольку фактически представляют собой целостную конструкцию, обладающую определенными признаками. Представляется, что в этом случае как раз и должно осуществляться творческое (индивидуальное), а не формальное толкование и применение закона. Регистрирующим же органам лишь предстоит выработать методику определения существенных признаков недвижимого имущества применительно к конкретным его разновидностям. Таким образом, в данном случае государственная регистрация (технический учет объекта) является обязательным основанием отнесения объекта к недвижимости и применения к нему соответствующих правовых последствий, что, безусловно, влияет на ипотечные отношения. В этом случае наличие сведений о техническом учете объекта в качестве недвижимого имущества может быть расценено регистрирующими органами как признание специалистами наличия у объекта иных признаков недвижимого имущества. Технический же учет для учреждений юстиции становится факультативным признаком недвижимости. Основной же задачей и целью регистрации прав на недвижимость и сделок с ним согласно Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним" <*> является укрепление этих прав, установление возможно более крепких связей между недвижимостью и имеющим право на нее субъектом, охрана вещных прав субъектов, гарантия стабильного гражданского оборота. -------------------------------- <*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 30. Ст. 3594.

Последствия регистрации, осуществляемой в форме учета, также иные. Объект недвижимости уже признан таковым, в отношении него уже действует особый правовой режим, порождающий, в частности, особый порядок "укрепления" прав и их перехода. Вместе с тем различны также последствия регистрации прав на недвижимость и регистрации сделок с ней. В первом случае сделка уже действует, и регистрация необходима для того, чтобы во исполнение этой сделки произошел переход прав на недвижимое имущество, а во втором случае регистрация необходима для вступления в силу самой сделки <*>. В данном случае ни Гражданский кодекс, ни вновь принятый закон не вносят ясности в вопрос о том, какие сделки подлежат государственной регистрации. -------------------------------- <*> Эрделевский А. Регистрация прав на недвижимость // Законность. 1997. N 11. С. 21.

Согласно ст. 164 ГК РФ сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных статьей 131 ГК РФ и Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Вместе с тем ст. 131 ГК РФ раскрывает лишь права, подлежащие государственной регистрации (к которым, кстати, причислена и ипотека, к чему мы вернемся позднее), не указывая вида сделок. Не дает точного перечня подлежащих регистрации сделок и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", в соответствии со ст. 4 которого "государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 Гражданского кодекса Российской Федерации... наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда". Данная неясность может существенно осложнить сделки купли-продажи недвижимого имущества. Ипотека особо указана в законе, в связи с чем в отношении нее вопросов не возникает. Не вдаваясь более в теоретические проблемы решения вопросов регистрации прав на недвижимость и сделок с нею, отметим, что данный вопрос является основополагающим при организации эффективной ипотечной системы, обеспечивающей наиболее приемлемые и ускоренные способы ипотечного кредитования и инвестирования, в связи с чем более подробно он будет рассмотрен в третьей главе настоящего исследования, посвященной ипотечной системе. Таким образом, видимо, наличие обязательной государственной регистрации (технического учета) можно назвать факультативным признаком объекта недвижимости только для учреждений юстиции, осуществляющих регистрацию прав и сделок с таким имуществом, а также для участников гражданского оборота. Итак, как было отмечено ранее, практически все названные в Законе признаки, кроме выделенного нами факультативного признака обязательной государственной регистрации, являются относительными и в большинстве случаев спорными. То есть, как и прежде, вновь принимаемые законодательные акты не внесли ясности в вопрос о понятии и признаках недвижимости и фактически отнесли принятие решения по данному вопросу к компетенции государственных органов, осуществляющих технический учет подобных объектов. Несмотря на данное обстоятельство, для облегчения достижения поставленной цели настоящего исследования будем придерживаться классического понятия недвижимости, частично реализованного в абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК РФ, согласно которому к недвижимости относится все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, добавив также в качестве обязательных признаков прочность, непотребляемость, наличие индивидуальных признаков, подтверждаемых соответствующей регистрацией, и связанную с нею принципиальную незаменимость <*> объекта. -------------------------------- <*> Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 197.

Вместе с тем недвижимое имущество, недвижимость являются не единственным предметом ипотеки. Согласно п. 5 статьи 5 Закона об ипотеке правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Таким образом, фактически установлено, что предметом ипотеки может быть право аренды, что, по сути дела, является введением нового понятия - ипотека права или залог прав на недвижимое имущество, - представляющего собой новеллу для нашей действительности и законодательных традиций. Право аренды, несмотря на определенную связь с конкретным имуществом, по сути, является правом обязательственным (правом требования), и, в отличие от прав вещных, означающих совокупность определенных полномочий по владению, пользованию и распоряжению вещью, относительным, а не абсолютным по своему характеру. Данный аргумент, однако, не объясняет неприемлемость и теоретическую обоснованность нераспространения ипотеки на некоторые обязательственные права, при которых также присутствует определенная связь с вещью, например, ренты недвижимого имущества или найма жилого помещения. Видимо, при анализе "ипотеки права аренды" целесообразно использовать подходы, применяемые в исследованиях залога права. Однако анализ правовой конструкции залога прав находится за рамками настоящего исследования. Учитывая цели настоящего исследования, проблемы аренды и оборота иных объектов недвижимого имущества (например, предприятий и земельных участков) будут затронуты лишь в части, освещающей вопросы ипотечного кредитования строительства либо касающейся вопросов организации ипотечной системы. Помимо вышеперечисленных признаков недвижимости, присущих предмету ипотеки, предмет ипотеки также должен обладать и иными признаками, необходимость наличия которых вытекает из существа ипотечного обязательства и требований законодательства. Так, предмет ипотеки не может быть вещью, изъятой из гражданского оборота, или относиться к имуществу, обращение взыскания на которое не допускается, что обусловливает наличие специфического признака так называемой "товарности". Наличие данного признака обусловлено необходимостью беспрепятственной реализации предмета залога путем его продажи <*>. Таким образом, объектами недвижимости, не могущими быть предметом ипотеки, например, являются предприятия оборонной промышленности, ресурсы континентального территориального шельфа и морской экономической зоны, природные лечебные ресурсы, принадлежащие Российской Федерации на праве собственности <**>, некоторые иные объекты, отнесенные к таковым специальным законодательством. К числу вещей, реализация которых невозможна, относятся прежде всего вещи, указанные в Перечне видов имущества граждан, на которые не может быть обращено взыскание по исполнительным документам (приложение N 1 к ГПК РСФСР). Применительно к ипотечному кредитованию имеет значение пункт 1 указанного Перечня, устанавливающий ограничение на обращение взыскания на жилой дом, принадлежащий на праве собственности должнику и совместно с ним проживающим членам семьи, основным занятием которых является сельское хозяйство. Однако данное ограничение теряет свою силу в случаях, когда взыскивается ссуда, выданная банком на строительство дома. -------------------------------- <*> Именно в силу данного обстоятельства длительные споры вызывает имеющий место на практике залог денежных средств в форме национальной валюты, обращение взыскания на которые путем продажи с публичных торгов невозможно. По данному вопросу см., например: Маковская А. А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М.: МЦФЭР, 1999. <**> Федеральный закон "О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах" (Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 9. Ст. 713).

1.3. Права и обязанности субъектов ипотечных правоотношений. Сторонами ипотечного правоотношения являются залогодержатель и залогодатель. Каких-либо специальных ограничений по субъективному составу рассматриваемого правоотношения законодательством не установлено. В данном случае к субъектам предъявляются общие требования, обычно предъявляемые к правоспособности и дееспособности физических и юридических лиц. Ипотечное правоотношение может быть двусторонним или трехсторонним, когда на стороне залогодателя выступает не должник по основному обязательству, а лицо, обладающее вещными правами на предмет ипотеки. Однако в большинстве случаев залогодатель и должник по основному обязательству являются одним и тем же лицом. В качестве залогодателя может выступать субъект, обладающий имуществом на праве собственности или праве хозяйственного ведения. В отношении права собственности никаких вопросов, как правило, не возникает, поскольку собственник обладает всей совокупностью прав по владению, пользованию и распоряжению объектом собственности. Однако в отношении права хозяйственного ведения следует сделать одно замечание. В соответствии со ст. 335 ГК РФ лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 295 ГК. Однако указанный пункт закрепляет императивную норму о невозможности распоряжения недвижимым имуществом без согласия собственника, предприятие вправе самостоятельно распоряжаться только остальным, принадлежащим предприятию имуществом. В связи с этим право передачи имущества в залог без согласия собственника согласно ГК может быть реализовано субъектом права хозяйственного ведения лишь в отношении "остального имущества, принадлежащего предприятию". Вместе с тем п. 2 ст. 334 ГК (п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке) установлено, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила. Применительно к рассматриваемому случаю данная норма, устанавливающая иерархию законодательных актов, может быть расценена двояко: с одной стороны, ГК в п. 2 ст. 295 устанавливает "иное", а с другой стороны, ст. 6 Закона об ипотеке предусматривает ипотеку имущества, которое принадлежит залогодателю на праве хозяйственного ведения, то есть фактически снимает ограничение, установленное ГК. Видимо, в данном случае следует все-таки исходить из норм, содержащихся в статье 295 ГК. Таким образом, субъект права хозяйственного ведения без согласия собственника имущества вправе передать в залог лишь "остальное имущество, принадлежащее предприятию". С разрешения собственника имущества залогодателем может стать арендатор и казенное предприятие, обладающее имуществом на праве оперативного управления. Учреждения, наделенные имуществом на праве оперативного управления, не вправе распоряжаться данным имуществом ни при каких обстоятельствах (ст. 298 ГК), а соответственно, не могут передать данное имущество в залог. Залогодержателем может быть любое лицо, являющееся кредитором по основному обязательству. Определенные особенности распоряжения имуществом, в том числе и путем передачи его в залог, могут быть закреплены в учредительных документах юридических лиц. Например, пунктом 6.3 Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества" <*>, установлено, что сделки по отчуждению имущества общества, стоимость которого превышает 10 процентов балансовой стоимости его активов, требуют решения общего собрания акционеров. Однако данное требование может быть предъявлено только в том случае, если указанная сделка совершена до 1 января 1996 г. <**>. К сделкам, совершенным после указанной даты, применяются нормы Федерального закона "Об акционерных обществах" <***>. -------------------------------- <*> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 2. Ст. 1657. <**> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Изд-во "Статут", 1998. С. 407. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <***> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 1. Ст. 1.

Что касается залогодержателя, то в этом качестве может выступать только кредитор по основному обязательству. Какие-либо специальные нормы в отношении залогодержателя законом не установлены. Стороны рассматриваемого правоотношения обладают совокупностью корреспондирующих друг другу прав и обязанностей, составляющих определенную систему, характеризующую само правоотношение. Однако, учитывая диспозитивность большей части условий ипотеки, анализу могут быть подвергнуты лишь условия, носящие императивный характер. В целом права и обязанности сторон в зависимости от основания их возникновения можно отнести к нескольким группам: связанные с обеспечением сохранности заложенного имущества, связанные с переходом прав на заложенное имущество к другим лицам или дополнительным обременением этого имущества, связанные с уступкой прав по договору об ипотеке и иные группы <*>. Рассмотрим более подробно некоторые из них. -------------------------------- <*> В настоящем разделе не рассматривается комплекс прав и обязанностей сторон, связанных, например, с реализацией заложенного имущества, чему будет уделено внимание в последующих главах.

1. Права и обязанности, связанные с обеспечением сохранности заложенного имущества. Данная группа практически не содержит новелл по сравнению с классическим комплексом прав, ранее закрепленных в Законе РФ "О залоге", а позже - в ГК. Залогодатель сохраняет право пользования заложенным имуществом в соответствии с его назначением, не допуская его ухудшения или уменьшения стоимости сверх того, что называется нормальным износом. Диспозитивными нормами, направленными на обеспечение сохранности предмета ипотеки, являются обязанности залогодателя поддерживать имущество в исправном состоянии, нести расходы на содержание имущества до прекращения ипотеки, страховать имущество от рисков утраты или повреждения и ряд других. При этом подтверждается возможность использования залогодателем всех предоставленных ст. 12 и ст. ст. 301 - 303 ГК способов защиты своих прав. Однако способы, перечисленные в статье 12 ГК, могут быть также использованы и залогодержателем, если залогодатель отказался от защиты своих прав или не осуществляет ее. Право же истребования предмета ипотеки из чужого незаконного владения может быть использовано залогодержателем независимо от желания залогодателя. Ранее данное право предоставлялось только залогодержателю, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество (ст. 347 ГК), на основании чего оно не могло быть распространено на ипотечные правоотношения. Вместе с тем представляется, что целесообразно было бы предусмотреть согласование залогодержателем данного вопроса с залогодателем либо, по крайней мере, обязать залогодержателя, использующего права, закрепленные в ст. ст. 301 - 303 ГК, проинформировать залогодателя о принимаемых мерах по защите прав. 2. Права и обязанности, связанные с переходом на заложенное имущество к другим лицам или дополнительным обременением этого имущества. За залогодателем законодательно закреплено факультативное (с согласия залогодержателя) право распоряжения предметом ипотеки, который может быть отчужден залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества или иным способом, а также передан в аренду или временное пользование (ст. 346 ГК). Факультативность данного права, по сути, означает ограничение права собственности, принадлежащего залогодателю (если он является собственником), волей залогодержателя. При этом лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке (ст. 353 ГК). В том случае, если должник по основному обязательству является залогодателем, осуществляющим отчуждение предмета ипотеки, в ипотечном правоотношении возникает третий субъект, отвечающий за неисполнение основного обязательства принадлежащим ему имуществом. Вышеприведенный принцип (согласования перехода вещного права на предмет залога) не распространяется на принадлежащее залогодателю право дополнительного обременения имущества. Дополнительное обременение заложенного по договору ипотеки имущества может быть произведено без согласия залогодержателя. Залогодатель может без согласия залогодержателя передать предмет ипотеки в аренду, временное пользование или по иным основаниям третьим лицам при условии, что имущество предоставляется для целей, соответствующих его назначению, и передача осуществляется на срок, не превышающий срок ипотеки (ст. 40 Закона об ипотеке). Специального согласия залогодержателя не требуется также на последующую ипотеку, которая, однако, может быть запрещена по условиям договора о предшествующей ипотеке (ст. 43 Закона об ипотеке). Таким образом, в ст. ст. 40 и 43 Закона об ипотеке речь идет о том, что для некоторых видов распоряжения предметом ипотеки согласия залогодержателя не требуется. То есть факультативное право распоряжения предметом ипотеки является таковым только в отношении разновидности распоряжения предметом ипотеки - его отчуждения. Иные формы распоряжения предметом ипотеки при определенных условиях могут быть неограниченным правом залогодателя. Возникающая при этом правовая конструкция является достаточно сложной. Дело в том, что нормы, регламентирующие дополнительное обременение предмета ипотеки, не содержат (в отличие от ст. 40 Закона об ипотеке) прямого указания на отсутствие необходимости истребования согласия залогодержателя для последующей ипотеки. Ст. 346 ГК, в свою очередь, говорит о том, что распоряжение предметом залога возможно только с согласия залогодержателя. Если исходить из того, что актом распоряжения имуществом может быть признано определение его судьбы, представляется, что формально для последующей ипотеки ГК требует предварительного согласия залогодержателя. Представляется, что данная неточность может в последующем создать определенные сложности в правоприменительной практике. Кроме того, данная конструкция позволяет максимально обеспечить права залогодержателя (кредитора). Однако в части обязательности согласования залогодержателем перехода права собственности (или хозяйственного ведения) она представляется небезупречной с точки зрения общих принципов залогового права. Одной из основных целей ипотеки наряду с прочими являются свобода и независимость осуществления залогодателем полномочий по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом. С экономической точки зрения права кредитора-залогодержателя обеспечиваются стоимостью (или ее частью) предмета залога, в связи с чем залогодержателю должна быть безразлична принадлежность заложенного имущества. Более того, ипотечные отношения залогодержателя с залогодателем (особенно если последний не является должником по основному обязательству) лишены личного характера. 3. Права и обязанности, связанные с уступкой прав по договору об ипотеке. Залогодержатель вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, если договором не предусмотрено иное. Передача прав кредитора (залогодержателя) осуществляется путем уступки требования (цессия), что регулируется параграфом 1 главы 24 ГК. Вместе с тем применительно к ипотеке цессия имеет определенную специфику. Так, согласно п. п. 2 и 3 ст. 37 Закона об ипотеке к отношениям цессионария с прежним залогодержателем применяются правила, закрепленные ст. ст. 382, 384 - 386, 388 и 390 ГК, то есть не подлежат использованию нормы, содержащиеся в ст. 383 (права, которые не могут переходить к другим лицам), ст. 387 (переход прав кредитора к другому лицу на основании закона) и ст. 388 (условия уступки требования). Действительно, распространение, например, ст. 383 ГК на отношения, вытекающие из ипотеки, было бы нелогичным, поскольку предмет правового регулирования указанной статьи не совпадает с предметом и сущностью ипотечного правоотношения. Однако исключение из правового поля ст. 387, устанавливающей, в частности, переход прав кредитора к другому лицу вследствие исполнения обязательства должника его залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству, в данном случае представляется необоснованным. Не действует при цессии права ипотеки и требование, установленное п. 2 ст. 388 ГК, согласно которому уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, невозможна без согласия должника. Вместе с тем за должником сохраняется данное право по основному обязательству, в связи с чем складывается достаточно сложная правовая конструкция. Решив уступить свое право требования по договору об ипотеке (акцессорному), залогодержатель неминуемо обязан передать свои права и по основному обязательству, причем для цессии прав по основному договору ему требуется истребовать согласие должника (если личность кредитора имеет для него существенное значение) <*>, чего не требуется по договору ипотеки. Учитывая, что уступка залогодержателем своих прав по договору об ипотеке действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой (ст. 47 Закона об ипотеке), а также что несоблюдение нормы, закрепленной в п. 2 ст. 388 ГК, при цессии основного обязательства может повлечь ее недействительность, можно сделать вывод о том, что должнику фактически предоставлено право "вето" на цессию залогового права, если он сможет доказать, что личность кредитора для него имеет существенное значение по обязательству, обеспеченному ипотекой. Представляется, что вышеописанная ситуация может иметь неблагоприятные последствия для функционирования системы ипотечного кредитования в целом, особенно в тех сделках, стороной в которых выступают физические лица. -------------------------------- <*> К таким обязательствам могут относиться и денежные обязательства займа и кредита.

Согласно ст. 13 Закона об ипотеке права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, являющейся именной ценной бумагой. Передача прав по закладной осуществляется в порядке, установленном ст. ст. 48 и 49 Закона об ипотеке, путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу. Кроме того, учитывая статус закладной, необходимо также соблюдение требований, предъявляемых к передаче прав по ценным бумагам. Проблемы, связанные с реализацией новых для российской экономической действительности норм, регулирующих порядок обращения закладных, будут более подробно рассмотрены в последующих главах настоящего исследования. В настоящем разделе мы фактически лишь перечислили основные права и обязанности, предоставленные сторонам ипотечного правоотношения, рассмотрев их правовую форму и соотносимость данной формы с нормами, содержащимися в различных нормативных правовых актах. Несмотря на то, что наиболее полный анализ с соответствующими выводами об эффективности правового регулирования ипотечных правоотношений может быть сделан лишь в результате преломления действующих норм в реальной экономической ситуации, уже сейчас можно заметить, что реализация прав и обязанностей сторон может быть связана с некоторыми сложностями. Так, существуют неточности в формулировках норм, регламентирующих рамки распоряжения предметом ипотеки, должнику фактически предоставлено право "вето" на цессию залогового права, чего, однако, прямо нигде не закреплено. Это лишь некоторые неточности, которые впоследствии могут создать определенные сложности в правоприменении. Итак, несмотря на очевидную ясность закрепленных в законодательстве норм, касающихся субъектов залогового права, их правового положения, прав и обязанностей, реализация этих норм может сопровождаться определенными сложностями, вытекающими из самого качества этих норм и их соотносимости друг с другом. Вместе с тем, учитывая комплексность и многоплановость ипотечных правоотношений, окончательный вывод об эффективности функционирования вышеназванных норм можно будет сделать только после рассмотрения процесса их реализации в конкретной экономической ситуации, чему будут посвящены последующие главы настоящего исследования.

* * *

Рассмотрев соотношение норм, содержащихся в базовых нормативных правовых актах, регулирующих ипотеку, к которым относятся Гражданский кодекс и принятый в 1998 г. Закон об ипотеке, можно прийти к выводу, что, несмотря на видимую полноту правовой базы функционирования ипотеки, ее более подробный анализ свидетельствует о некоторых недостатках и пробелах именно в сфере правового регулирования, что было наиболее очевидно в ходе анализа элементов ипотечного правоотношения: его субъектов, объекта, а также корреспондирующих друг другу прав и обязанностей сторон. Выявленное несовершенство законодательной базы в некоторой степени оказывает влияние на проводимое нами исследование. Так, несмотря на то, что каких-либо специальных ограничений по субъектному составу ипотечного правоотношения законодательством не установлено, а к субъектам предъявляются общие требования, обычно предъявляемые к правоспособности и дееспособности физических и юридических лиц, некоторые юридические лица не могут выступать в качестве субъектов рассматриваемого правоотношения. Безусловная очевидность предмета ипотеки - недвижимость, о которой прямо говорится в законодательстве, также не столь безусловна: при более приближенном рассмотрении самого понятия "недвижимость" и его существенных признаков оказалось невозможным отнести к объектам недвижимости большинство из обычно относимых к ней объектов. Так, представляется не вполне корректным отнесение к недвижимости объектов, перечисленных в абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК, на одном лишь основании - обязательности государственной регистрации. Для облегчения достижения поставленных целей, несмотря на отсутствие закрепленного в законодательстве понятия, в настоящей работе под недвижимостью предлагается понимать материальные объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, относительно прочные и относительно непотребляемые, обладающие индивидуальными признаками, наличие которых подтверждено соответствующей регистрацией, и связанною с нею принципиальной незаменимостью. Определенные сложности возникают и при ипотеке объектов незавершенного строительства. Как уже говорилось ранее, объект, еще не имеющий признаков недвижимого имущества, подтвержденных государственной регистрацией, не может функционировать в правовом режиме, предусмотренном для недвижимости. Вместе с тем законодатель делает попытку привязать объект незавершенного строительства к земле, поставив условие, согласно которому правила Закона об ипотеке применяются к объектам незавершенного строительства только при одновременной ипотеке земельного участка, либо его части (ст. ст. 5 и 69 Закона об ипотеке). Представляется, что распространение указанного Закона на объекты незавершенного строительства неправомерно и фактически вступает в противоречие с положениями ГК (например, со ст. 219). Указанное противоречие может быть устранено, например, посредством уточнения формулировки пункта 2 ст. 5 Закона об ипотеке путем изложения закрепленной в нем нормы в следующей редакции: "2. Правила настоящего Федерального закона применяются к залогу незавершенного строительством имущества, обладающего признаками недвижимости, возводимого на земельном участке, отведенном для строительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона". Данная формулировка позволила бы избежать необходимость государственной регистрации объектов незавершенного строительства, не обладающих признаками недвижимости, что в целом соответствовало бы и ст. 219 ГК, и ст. ст. 130 и 131 ГК. Также неоднозначно мнение специалистов и в отношении сущности ипотечного права: является ли оно вещным или обязательственным. Учитывая, что указанное право обладает лишь некоторыми проявлениями признаков вещных прав, это вряд ли может являться достаточным основанием для причисления данного права к вещным. На наш взгляд, рассмотрение ипотеки более гармонично в системе средств обеспечения исполнения обязательств, стоящих особняком в обязательственном праве, а не в системе обязательственных или вещных прав. Вместе с тем недостаточное внимание к "вещным" сторонам ипотеки также, в свою очередь, может привести к ущемлению прав сторон. Данный вывод носит более теоретический характер, оказывая тем не менее влияние на практическую реализацию ипотечных отношений. Ипотечное правоотношение, элементы которого были рассмотрены в настоящей главе, может быть реализовано в различных формах в зависимости от целей его использования, в частности, при ипотечном кредитовании. Эффективность ипотеки во многом зависит от логической стройности ее правового регулирования, в чем до сих пор имеются определенные недостатки, о которых говорилось ранее. На наш взгляд, ипотека является оригинальным индивидуальным правовым механизмом, при правильном использовании способным максимально обеспечить интересы хозяйствующих субъектов. Однако уникальность российской экономической ситуации вносит свои коррективы, в связи с чем правовой механизм ипотеки нуждается в определенной адаптации, что должно найти свое отражение в нормативных правовых актах, регламентирующих данные вопросы. В частности, основные проблемы правоприменения проистекают, в том числе, и из необходимости проведения анализа соотношения нескольких источников правового регулирования ипотеки: ГК, Закона об ипотеке и Закона РФ "О залоге", попутно определяя юридическую силу каждого из них, учитывая место в иерархии законодательных актов, момент принятия, вступления в силу и так далее. Это может впоследствии породить судебные споры. Представляется, что данная ситуация в целом не способствует должной охране прав и интересов участников гражданского оборота и нуждается в изменении.

Название документа