Проблема исключений из привилегии адвокатской тайны: зарубежный опыт

ПРОБЛЕМА ИСКЛЮЧЕНИЙ ИЗ ПРИВИЛЕГИИ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ: ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ <*>

Т. Г. ДАБИЖА

Дабижа Татьяна Григорьевна, аспирант отдела уголовного и уголовно-процессуального законодательства и судоустройства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

В статье приведен обширный обзор законодательной и правоприменительной практики ряда ведущих зарубежных государств (России, Франции, Швеции, Нидерландов, Англии, США, Канады) на предмет наличия исключений из общего правила о неразглашении адвокатской тайны. На основе данных, полученных в результате сравнительно-правового анализа, автор формулирует основные выводы, выдвигает ряд предложений, направленных на совершенствование института адвокатской тайны в России.

Ключевые слова: исключения из привилегии адвокатской тайны, зарубежные государства, Россия, Франция, Швеция, Нидерланды, Англия, США, Канада.

The article provides a comprehensive overview of the legislative and enforcement practice of a number of leading foreign states (Russia, France, Sweden, the Netherlands, England, USA, Canada) about the exclusions of attorney-client privilege. Based on the results of comparative legal analysis the author formulates the main conclusions and puts forward some proposals for improvement the institute of attorney-client privilege in Russia.

Key words: the exclusions of attorney-client privilege, foreign states, Russia, France, Sweden, the Netherlands, England, USA, Canada.

Абсолютный характер адвокатской тайны провозглашен в нормативных актах ряда ведущих государств Европы и Америки. Однако тенденция углубленного и всестороннего изучения института адвокатской тайны, диктуемого правоприменительной практикой, позволяет констатировать наличие в ряде стран исключений, носящих порой легитимный характер. Очень часто в самом определении адвокатской тайны законодатель признает наличие исключительных случаев, когда она может быть нарушена. Так, например, ст. 2.1 Национального регламента адвокатской деятельности во Франции содержит расширительное положение о том, что оглашение конфиденциальной информации подлежит раскрытию в соответствии с требованием закона. Следовательно, наличие исключений допускается, но при условии их законодательного закрепления. В Рекомендациях Комитета Министров Совета Европы "О свободе осуществления профессии адвоката" в п. 6 Принципа N I указывается, что следует принять все необходимые меры для того, чтобы обеспечить уважение к конфиденциальности отношений адвоката и клиента. Исключения из этого принципа должны допускаться, только если они не противоречат правовым нормам <1>. -------------------------------- <1> Рекомендации Комитета Министров Совета Европы "О свободе осуществления профессии адвоката" (2000 г.) // Адвокатские вести. 2001. N 2.

Среди стран англосаксонской правовой системы господствует определение адвокатской тайны, представленное американским профессором Джоном Вигмором, согласно которому "юридическая консультация, полученная у профессионального юрисконсульта, выступающего в качестве профессионального советника по правовым вопросам, находится под защитой от разглашения ее содержания как доверителем, так и юрисконсультом, за исключением случаев, когда привилегия может быть отменена" <2>. -------------------------------- <2> Dodek Adam. Le privilege du secret professionnel entre l'avocat et son client Defis pour le XXIe siecle. Universite d'Ottawa, fevrier 2011.

В российском законодательстве наличия самой возможности существования исключений из общего правила об адвокатской тайне не предусмотрено. На практике мнения разделились. Одни правоведы считают, что в исключительных случаях она может быть раскрыта. К таковым относят, в частности, случаи, если доверитель сообщает адвокату о готовящемся преступлении, которое можно предотвратить <3>. По мнению других, адвокатская тайна не может быть раскрыта ни при каких обстоятельствах <4>. Такой подход скорее свидетельствует о неразработанности данного института, чем о нахождении его на более высоком уровне защищенности по сравнению с другими странами. Отсутствие четко обозначенного перечня исключений на законодательном уровне может привести к его разработке правоприменителем исходя из критериев "необходимости" и "соразмерности" и, как следствие, к вариативности толкования исключений. Изучение зарубежного законодательства по данному виду вопросов позволит выделить положительный опыт и рассмотреть его на предмет правопреемства применительно к российскому праву. -------------------------------- <3> Пилипенко Ю. С. Адвокатская тайна // Закон и право. 2006. N 1. С. 55 <4> См., напр.: Адвокатская тайна / Под общ. ред. В. Н. Буробина. С. 116; Трунов И. Л. Адвокатская тайна / Права и обязанности адвоката // Адвокатская деятельность и адвокатура в России: Учебник / Под ред. И. Л. Трунова. Ч. 1. М.: Эксмо, 2007. С. 205.

Единым для всех стран <5> (и единственным для России - закрепленным на уровне федерального закона) <6> является исключение, согласно которому, раскрытие информации, составляющей предмет адвокатской тайны, допустимо с "согласия клиента". -------------------------------- <5> Франция, Нидерланды, Швеция, Англия, США, Канада. <6> ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" (ред. от 11.07.2011) (ч. 5 п. 4 ст. 6); Кодекс профессиональной этики адвоката от 31.01.2003 (ред. от 05.04.2007) (п. 3 ст. 6, п. 4 ст. 9).

Английское право выделяет полный и частичный, намеренный и ненамеренный отказ клиента от данной привилегии. Намеренный отказ чаще всего имеет место в судебном разбирательстве и может выражаться, например, в зачитывании части документа адвокатом в суде <7>. Намеренный отказ может быть выражен явно (открытое зачитывание документа в суде) или предполагаться (поведение сторон является несовместимым с обеспечением конфиденциальности, например, публикация охраняемой информации для широкой общественности) <8>. Ненамеренный отказ будет иметь место в случае ошибочного раскрытия информации (письмо юриста было неумышленно направлено третьему лицу) <9>. Частичный отказ применяется только в рамках той процедуры, в рамках которой он произошел. -------------------------------- <7> Dinham v British Steel Corporation [1986] CLY 115. URL: www. publications. parliament. uk. <8> Chandris Lines v Wilson & Horton Ltd [1981] 2 N ZLR 600. URL: www. publications. parliament. uk. <9> Al Fayed v Commissioner of Police of the Metropolis [2002] EWCA Civ. 780 // The Times. 2002. June 17.

Во французском праве "хозяином адвокатской тайны является подзащитный, и французский адвокат предпочтет скорее сесть в тюрьму, чем свидетельствовать против своего доверителя" <10>. -------------------------------- <10> Викерс Тьерри. Заседание Совета ФПА РФ в ноябре 2007 г. // Адвокатская газета. 2007. N 14 (017).

Весьма распространенным исключением из адвокатской тайны является "сообщение о готовящемся преступлении, когда под угрозой находится общественная безопасность". Данное исключение характерно как для стран континентальной Европы, так и для стран общего права. Законодательство Швеции и Нидерландов содержит специальную норму, предусматривающую защиту адвоката в случае раскрытия им адвокатской тайны в целях предупреждения преступления. Согласно ст. 273 УК Нидерландов, лицо, которое добросовестно полагало, что раскрытие конфиденциальной информации осуществлено в общественных интересах, не подлежит уголовной ответственности. В комментариях к ч. 2 ст. 3 гл. 20 УК Швеции указывается о неприменении мер уголовной ответственности за разглашение лицом конфиденциальной информации, сообщающей об угрозе национальной безопасности. Таким образом, интересы общественной безопасности ставятся выше привилегии неразглашения адвокатской тайны в указанных странах. Данное исключение прописано в п. 2 гл. 4 Кодекса профессионального поведения адвокатов Канады: "Если у адвоката есть основания полагать, что существует неизбежная угроза причинения смерти или серьезного физического или психологического вреда здоровью лицу или группе лиц, адвокат обязан разгласить конфиденциальную информацию в том объеме, в каком это необходимо для предотвращения указанных последствий, но не больше, чем того требуют обстоятельства" <11>. При применении исключения требуется наличие очевидной, серьезной и неизбежной угрозы общественной безопасности. -------------------------------- <11> Кодекс профессионального поведения адвокатов Канады (Code of Professional Conduct - СВА), август 1987 г. (ред. от 06.06.2009) // URL: www. cba. org.

Судом штата Нью-Джерси (США) было высказано мнение, согласно которому существует исключение из общего правила по неразглашению адвокатской тайны, например, если обвиняемый сообщает своему адвокату о готовящемся им преступлении, то в данном случае адвокат должен будет раскрыть данную информацию <12>. -------------------------------- <12> Jersey Court Upholds Lawyer-Client Privilege // The New York Times. 1987. November 22.

Представляется, что можно было бы на законодательном уровне путем внесения дополнительного пункта в ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" предоставить адвокату право сообщать о готовящемся особо тяжком преступлении через орган адвокатской палаты. Следующим исключением из правила неразглашения адвокатской тайны выступает исключение, диктуемое "преступными связями адвоката с клиентом", конечной целью которых является совершение преступного обмана. Данное исключение восходит к 1884 г. и относится к судебному решению английского суда по делу R. v. Cox and Railton <13>, на которое часто ссылается правоприменительная практика Канады и всего англоязычного содружества. Следует отметить, что для Англии это является вторым и последним исключением после согласия клиента на раскрытие адвокатской тайны <14>. -------------------------------- <13> R. v. Cox and Railton, 1884 14 Q. B.D. 153. URL: www. publications. parliament. uk. <14> Three Rivers District Council and others (Respondents) v. Governor and Company of the Bank of England (Appellants) (2004) UKHL 48. URL: www. publications. parliament. uk.

По мнению автора, данное обстоятельство целесообразно не рассматривать в контексте привилегии вовсе. Связь в целях содействия совершению преступления или мошенничества изначально не является составной частью правовых отношений и, следовательно, не может попадать под действие привилегии, которая защищает исключительно законные правоотношения. Указанная связь, изначально не попадающая под действие привилегии, не может рассматриваться в виде исключения из нее. Законодательством ряда стран допускается возможность разглашения адвокатской тайны в случае, если "против адвоката выдвигается обвинение в его некомпетентности". В Кодексе профессионального поведения адвокатов Канады (правило 4, гл. 4) содержится положение, допускающее "раскрытие конфиденциальной информации для осуществления защиты адвоката, адвокатского объединения или других нанятых для защиты лиц против выдвинутого обвинения в халатности или неправомерности действий в пределах, необходимых для защиты" <15>. -------------------------------- <15> Кодекс профессионального поведения адвокатов Канады (Code of Professional Conduct - СВА), август 1987 г. (ред. от 06.06.2009) // URL: www. cba. org.

Решением Кассационного суда Франции от 29 мая 1989 г. (см. Кассационное определение от 29 мая 1989 г. N 21 8 на апелляционное решение N 87-82073) <16> отмечается, что адвокат освобождается от обязанности хранить профессиональную тайну в случае вынужденной собственной защиты, когда предметом обвинения становится он сам. "Например, когда оспаривается размер вознаграждения адвоката, он может представить документы, подтверждающие объем и качество оказанных им юридических услуг" <17>. -------------------------------- <16> Кассационное определение от 29 мая 1989 г. N 218 на апелляционное решение N 87-82073 (Cass. Crim 29 mai 1989, pourvoi no 218) URL: http://www. courdecassation. fr. <17> Викерс Тьерри. Заседание Совета ФПА РФ в ноябре 2007 г. // Адвокатская газета. 2007. N 14 (017).

Согласно ст. 2.2.1 Кодекса поведения адвокатов Швеции исключение из привилегии по защите адвокатской тайны возможно в случае, когда адвокату необходимо оправдаться от обвинений, выдвигаемых клиентом, к примеру, в контексте спора, касающегося требования клиента о возмещении ущерба. Кроме того, из профессиональной обязанности сохранения конфиденциальности может быть сделано исключение, чтобы позволить юристу потребовать вознаграждения в качестве компенсации за работу с клиентом, например в судебном заседании в отношении размера вознаграждения, которое подлежало уплате клиентом. Адвокат также вправе раскрывать информацию, если это необходимо ему для защиты самого себя в судебном процессе, когда адвокат имеет основания полагать, что может быть обвинен в соучастии в преступлении, совершенном его клиентом. Однако даже в таких случаях адвокату разрешается раскрывать только тот объем информации, который необходим для осуществления его права на защиту. У данного исключения, как ни у какого другого, имеется как ряд сторонников, так и ряд противников. Так, канадский юрист Гевин Макензи отмечает, что данное исключение не в полной мере соответствует доктрине неприкосновенности привилегии и "подобное исключение, диктуемое личными целями адвоката, может породить сомнение в обществе, что адвокатура не свободна от собственных интересов" <18>. -------------------------------- <18> MacKenzie Gavin. Lawyers and Ethics: Professional Responsibility and Discipline. 4th ed. Toronto: Carswell, 2006. P. 3 - 17.

Со времен существования советов присяжных поверенных в России высказывалось суждение, что "если против адвоката предъявляются обвинения в тяжких нарушениях долга, пятнающих его честь и достоинство носимого им звания, то единственным средством для его оправдания, для восстановления истины является правдивое изложение бывшим защитником того, что действительно происходило, хотя бы это было связано с разглашением "тайны доверителя", если этот доверитель решился, под покровом этой тайны, заявить на него ложное обвинение" <19>. Однако, как отмечает Ю. С. Пилипенко, "мы еще не нашли ответа на вопрос: как быть адвокату, если его подзащитный совершает действия, направленные против защитника, например клевещет на него?" <20>. -------------------------------- <19> Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России. М., 1913. <20> Пилипенко Ю. Кто хозяин адвокатской тайны? // Адвокатская газета. 2007. N 14 (017).

На взгляд автора, закрепление подобного исключения в ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" послужило бы дополнительной гарантией защиты прав адвокатов и окончательно разрешило спор относительно безусловности применения данного исключения, закрепленного лишь на уровне Кодекса профессиональной этики в п. 4 ст. 6. При опровержении обвинений в свой адрес со стороны клиента адвокату, так или иначе, придется прибегнуть к правовым способам и методам защиты, реализация которых будет сопряжена с оглашением информации, составляющей предмет адвокатской тайны, но при условии оглашения только того объема информации, который необходим для осуществления права адвоката на собственную защиту. Бездействие адвоката, занявшего пассивную позицию в отношении собственной защиты, будучи неоправданно обвиненным, может быть расценено как сознательный подрыв авторитета адвокатуры, влекущего меры дисциплинарного наказания, вплоть до лишения адвоката статуса. Помимо этого, запрет адвокату опровергать утверждения о совершении им противоправного проступка явился бы нарушением конституционного принципа равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 19 Конституции Российской Федерации). По общему правилу в рассматриваемых правовых системах стран общего и континентального права адвокатская тайна переживает смерть доверителя. Согласно гл. 4 Кодекса профессионального поведения адвокатов Англии, обязанность по ее неразглашению также сохраняется, несмотря на прекращение договорных отношений, помимо смерти клиента. В российском законодательстве срок хранения тайны не ограничен во времени, что закреплено в п. 2 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвокатов. Однако, как указывается в научных изданиях и судебных решениях мировой практики, в исключительных случаях она может предаваться разглашению. В Канаде такое разглашение допустимо в случае необходимой реабилитации несправедливо обвиненного лица <21>. Судьей Верховного суда США Сандрой Дей О'Коннор было высказано мнение, согласно которому адвокатская тайна может быть нарушена после смерти клиента по уголовным делам в связи со "следственной необходимостью ее разглашения для правоохранительных органов" и "где раскрытие данной информации является реабилитирующим основанием для обвиняемого" <22>. -------------------------------- <21> Proulx Michel, Layton David. Ethics and Canadian Criminal Law. Irwin Law Inc., 2001. P. 181 - 184. <22> Marcus Ruth, Schmidt Susan. Attorney-Client Privilege After Death Is Upheld // Washington Post. 1998. June 26.

В американской практике существует прецедент, в основе которого лежит отмена Верховным судом США решения Апелляционного суда округа Колумбия, постановившего допустить разглашение адвокатской тайны в связи со смертью доверителя. Данным решением Верховный суд значительно укрепил позиции привилегии адвокатской тайны и создал положительную в отношении нее правоприменительную практику. Данное решение, по мнению автора, заслуживает подробного рассмотрения в целях уяснения важности ее сохранения после смерти доверившего лица и являет собой положительный пример для российского правоприменителя. Так, Верховным судом США по делу N 97-1192 "Свидлер и Бэрлин против Соединенных Штатов" от 25 июня 1998 г. было вынесено решение, согласно которому записи, сделанные адвокатом Гамильтоном со слов обратившегося к нему за помощью заместителя главы Белого дома Винсента У. Фостера-младшего, защищены привилегией по сохранению адвокатской тайны даже после смерти (самоубийства) доверителя и не подлежат последующему разглашению <23>. -------------------------------- <23> Swidler & Berlin v. United States No. 97-1192 (1998). URL: http://caselaw. lp. findlaw. com.

Данное решение отменяло ранее вынесенное решение Апелляционного суда округа Колумбия по данному делу, в котором говорилось, что в случае если посмертное откровение доверителя затрудняет раскрытие преступления, в связи с чем порождает меньшую необходимость в своем сокрытии, то ценность по раскрытию конфиденциальной информации значительно превышает ценность, если бы ее сохранили в секрете. Апелляционный суд округа Колумбия, решив, что право на сохранение адвокатской тайны не является абсолютным и необходимо учитывать баланс интересов, постановил, что "существует возможность раскрытия конфиденциальной информации клиента после его смерти, если она представляет важность для данного уголовного дела и это является исключением из общего правила по неразглашению адвокатской тайны" <24>. -------------------------------- <24> Там же.

Однако в своем решении Верховный суд признает, что аргументы Апелляционного суда о раскрытии адвокатской тайны после смерти доверителя не являются необоснованными в случае отягчения бремени доказывания и требуют отступления от общего правила, полагаясь на "разумность и практический опыт". Обоснованность данного исключения Апелляционный суд подкреплял практической стороной, где заинтересованность в разрешении дела превалирует над необходимостью сохранять конфиденциальную информацию, сообщенную доверителем до момента своей кончины адвокату. Также Апелляционный суд настаивал на том, что практическая важность в определении того, было ли совершено преступление, должна превосходить практическую важность по неразглашению данной информации, особенно если при этом не страдают финансовые интересы. Хотя Верховным судом и признается обоснованность позиций Апелляционного суда округа Колумбия, он все же встает на защиту адвокатской тайны, полагая, что гарантии по ее сохранению после смерти доверителя будут способствовать более полному и открытому общению с адвокатом, т. к. клиент может опасаться раскрытия данной информации как при жизни, так и после своей смерти. Несоблюдение данной привилегии будет толкать клиентов на дачу ложных показаний и идти вразрез с закрепленным в пятой поправке Конституции США правом не свидетельствовать против самого себя. Президент Американской Ассоциации юристов Джером Шестак положительно прокомментировал данное решение Верховного суда, пояснив, что оно в первую очередь защищает интересы доверителей, а также саму юридическую профессию и является важным для страны в целом, т. к. люди будут уверены в том, что то, что они говорят своим адвокатам, будет оставаться в их исключительном ведении <25>. -------------------------------- <25> Marcus Ruth, Schmidt Susan. Attorney-Client Privilege After Death Is Upheld // Washington Post. 1998. June 26.

Среди американских юристов нет однозначного ответа на вопрос, могут ли быть какие-нибудь исключения из гарантии по сохранению адвокатской тайны. Верховный судья Уильям Х. Рэнквист отметил в "Нью-Йорк таймс": "С горечью приходится констатировать отсутствие эмпирических исследований, показывающих, какое влияние могут иметь исключения из привилегии по сохранению адвокатской тайны" <26>. -------------------------------- <26> Labaton Stephen. Supreme Court Hears Case on Ex-White House Counsel's Notes // The New York Times. 1998. June 09.

Российское законодательство и практика до настоящего времени также не разработали с достаточной детальностью вопрос отказа от привилегии. Остаются открытыми вопросы, как именно следует выражать отказ от привилегии, является ли упоминание в судебном разбирательстве о каких-то фактах автоматическим отказом от привилегии. В связи с отсутствием эмпирических исследований в отношении практики нарушения адвокатской тайны самими адвокатами, а также отсутствия выработанных мер ответственности за подобное нарушение автор обращается к опыту зарубежных государств, имеющих подобную практику. Незакрепление российским законодателем исключений из общего правила неразглашения адвокатской тайны на уровне федерального закона и Уголовного кодекса Российской Федерации делает представителей адвокатской корпорации скорее уязвимыми, нежели защищенными. В связи с этим предлагается внести исключение, позволяющее нарушить адвокатскую тайну в случае выдвижения обвинения со стороны клиента в адрес адвоката, в ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", а также установить соответствующую норму в УПК РФ, дозволяющую наличие подобного рода исключений. Автор дает критический анализ существующих в некоторых странах исключений, наряду с этим также отмечает положительное значение некоторых из них, на которые по мере совершенствования института адвокатской тайны будет обращен взор российского законодателя и правоприменителя в недалеком будущем.

Литература

1. Рекомендации Комитета Министров Совета Европы "О свободе осуществления профессии адвоката" (2000 г.) // Адвокатские вести. 2001. N 2. 2. Dodek Adam. Le privilege du secret professionnel entre l'avocat et son client Defis pour le XXIe siecle. Universite d'Ottawa, fevrier 2011. 3. Пилипенко Ю. С. Адвокатская тайна // Закон и право. 2006. N 1. С. 55. 4. Адвокатская тайна / Под общ. ред. В. Н. Буробина. С. 116. 5. Трунов И. Л. Адвокатская тайна / Права и обязанности адвоката // Адвокатская деятельность и адвокатура в России: Учебник / Под ред. И. Л. Трунова. Ч. 1. М.: Эксмо, 2007. С. 205. 6. Федеральный закон от 31.05.2002 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" (ред. от 11.07.2011). 7. Кодекс профессиональной этики адвоката от 31.01.2003 (ред. от 05.04.2007). 8. Dinham v British Steel Corporation [1986] CLY 115 // URL: www. publications. parliament. uk. 9. Chandris Lines v Wilson & Horton Ltd [1981] 2 N ZLR 600 // URL: www. publications. parliament. uk. 10. Al Fayed v Commissioner of Police of the Metropolis [2002] EWCA Civ. 780 // The Times. 2002. June 17. 11. Викерс Тьерри. Заседание Совета ФПА РФ в ноябре 2007 г. // Адвокатская газета. 2007. N 14 (017). 12. Кодекс профессионального поведения адвокатов Канады (Code of Professional Conduct - СВА), август 1987 г. (ред. от 06.06.2009) // URL: www. cba. org. 13. Jersey Court Upholds Lawyer-Client Privilege // The New York Times. 1987. November 22. 14. R. v. Cox and Railton, 1884, 14 Q. B.D. 153 // URL: www. publications. parliament. uk. 15. Three Rivers District Council and others (Respondents) v. Governor and Company of the Bank of England (Appellants) (2004) UKHL 48 // URL: www. publications. parliament. uk 16. Кассационное определение суда от 29 мая 1989 г. N 218 на апелляционное решение N 87-82073 (Cass. Crim 29 mai 1989, pourvoi no 218) // URL: http://www. courdecassation. fr. 17. MacKenzie Gavin. Lawyers and Ethics: Professional Responsibility and Discipline, 4th ed. Toronto: Carswell, 2006. P. 3 - 17. 18. Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России. М., 1913. 19. Пилипенко Ю. Кто хозяин адвокатской тайны? // Адвокатская газета. 2007. N 14 (017). 20. Proulx Michel, Layton David. Ethics and Canadian Criminal Law. Irwin Law Inc., 2001. P. 181 - 184. 21. Marcus Ruth, Schmidt Susan. Attorney-Client Privilege After Death Is Upheld // Washington Post. 1998. June 26. 22. Swidler & Berlin v. United States No. 97-1192 (1998). URL: http://caselaw. lp. findlaw. com. 23. Labaton Stephen. Supreme Court Hears Case on Ex-White House Counsel's Notes // The New York Times. 1998. June 09.

Название документа