Состязательность: две концепции участия адвоката в доказывании. Статья 2. Программа

СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ: ДВЕ КОНЦЕПЦИИ УЧАСТИЯ АДВОКАТА В ДОКАЗЫВАНИИ. СТАТЬЯ 2. ПРОГРАММА

Л. А. ВОСКОБИТОВА

(Продолжение. Начало см. "Уголовное судопроизводство", 2012, N 2)

Воскобитова Лидия Алексеевна, заведующая кафедрой уголовного процесса МГЮА, доктор юридических наук, профессор.

3. Предложения по дальнейшему совершенствованию участия адвоката в доказывании в уголовном судопроизводстве

А. Концептуальные положения УПК РФ, требующие более детального доктринального осмысления, разъяснения и доведения до правосознания всех профессиональных участников уголовного судопроизводства. Наиболее сложным и не проясненным до конца остается вопрос о выделении в уголовном судопроизводстве трех самостоятельных процессуальных функций, без чего осуществление уголовного судопроизводства на основе принципа состязательности и равноправия сторон (ст. 123 Конституции РФ) невозможно. Статья 15 УПК РФ зафиксировала, что функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Все профессиональные участники процесса разделены в соответствии с выполняемой функцией следующим образом: сторона обвинения - прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, руководитель подразделения дознания и начальник органа дознания; сторона защиты - защитник (адвокат); орган, разрешающий дело, - суд. Однако недостаточно четкое определение, отсутствие в тексте закона нормативного определения целей и задач для каждой из указанных функций привело к тому, что профессиональные участники процесса не понимают свои задачи или понимают их формально, догматически и потому неверно. Так, участники на стороне обвинения до настоящего времени не понимают, должны ли они обеспечивать всесторонность и полноту установления и исследования фактических обстоятельств дела или их задачей является лишь установление обстоятельств обвинения. Эта проблема обусловлена тем, что в советском уголовном процессе УПК РСФСР прямо вменял всем органам, ведущим процесс (суду, прокурору, следователю и дознавателю), в обязанность устанавливать обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно (ст. 20 УПК РСФСР). Поэтому уже в досудебном производстве необходимо было собирать не только обвинительные, но и оправдательные доказательства, не дожидаясь инициативы защитника или обвиняемого. Это предписывалось законом как обязанность следователя. И к суду также предъявлялось такое требование независимо от активности сторон в судебном заседании. Более того, приговор суда мог быть отменен по причине односторонности и неполноты судебного следствия (ст. 343 УПК РСФСР). В такой конструкции процесса, основанной на организационно-последовательной технологии деятельности субъектов, уполномоченных вести процесс, не было места состязательности, и роль защитника не находила технологического обоснования. Обеспечение права обвиняемого на защиту было лишь данью международным представлениям о демократическом государстве. Функционально деятельность защитника в лучшем случае объяснялась теорией как помощь суду. Фактически активного участия защитника в доказывании и установлении обстоятельств дела не требовалось в силу ст. 20 УПК РСФСР. В действующем УПК РФ подобной нормы больше нет, но нет и четкого регулирования тех новых процессуальных задач, возникших перед стороной обвинения и стороной защиты в состязательном судопроизводстве. Вместе с тем системный анализ норм УПК РФ позволяет увидеть, что в объем задач стороны обвинения и сейчас входит задача всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела. Такой вывод позволяет сделать анализ ст. 73 УПК РФ, определяющей круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том числе: "5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; 6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; 7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания". Как видно, положения п. 5 - 7 предполагают, что следователь обязан доказывать и обстоятельства, свидетельствующие в пользу подозреваемого, обвиняемого, в том числе и обстоятельства, влекущие прекращение дела или оправдание этого лица как исключающие его ответственность и наказание (п. 5). Обязанность всесторонней проверки вытекает и из ч. 2 ст. 14 УПК РФ: "2. Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. 3. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. 4. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях". Сторона обвинения несет бремя опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого, обвиняемого. Это означает, что следователь обязан путем производства следственных действий (а) проверить все доводы, приводимые в защиту самим подозреваемым или обвиняемым или его защитником; (б) опровергнуть их с помощью доказательств, если это возможно. Если же это не удается, то следователь, а равно и государственный обвинитель, если дело находится уже в суде, обязан применить ч. 3 ст. 14 УПК РФ и (или) (а) истолковать сомнения, которые порождены доводами защиты и которые не могут быть устранены процессуальным путем, в пользу подозреваемого, обвиняемого; (б) принять решение об изменении обвинения в его пользу или об освобождении его от дальнейшего преследования или об отказе от дальнейшего поддержания государственного обвинения. Кроме того, в тексте УПК РФ неоднократно встречаются и частные указания следователю на необходимость заботиться о всесторонности, полноте и объективности расследования. Так, ч. 4 ст. 152 УПК РФ указывает на то, что при определении места производства расследования "предварительное расследование может производиться по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей в целях обеспечения его полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков". Статья 154 УПК РФ предусматривает возможность и основания выделения уголовного дела в отдельное производство из имеющегося уголовного дела, но при этом в ч. 2 этой статьи устанавливается общее требование о том, что "выделение уголовного дела в отдельное производство для завершения предварительного расследования допускается, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного расследования и разрешения уголовного дела, в случаях, когда это вызвано большим объемом уголовного дела или множественностью его эпизодов". Часть 1 ст. 119 УПК РФ позволяет участникам процесса заявлять различные ходатайства, в том числе и об установлении обстоятельств, имеющих значение для дела: "Подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель и представитель, частный обвинитель, эксперт, а также гражданский истец, гражданский ответчик, их представители вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно". Согласно ч. 1 и 2 ст. 159 УПК РФ "1. Следователь, дознаватель обязан рассмотреть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установленном главой 15 настоящего Кодекса. 2. При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела". Системный анализ УПК РФ позволяет утверждать, что в настоящее время, в отличие от советского уголовного процесса, сторона обвинения становится единственным субъектом уголовно-процессуальных отношений, на котором лежит обязанность исследовать обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно. Это порождает определенные сомнения в том, что при таком регулировании обвинение и защиту можно рассматривать как противоборствующие стороны. В известной мере этим можно оправдать положения, предоставляющие обвинению приоритетную позицию в ходе предварительного расследования. При этом возникает очень серьезный вопрос о достаточности гарантий прав обвиняемого, защищающих его от необъективного и одностороннего расследования. Конструкция, зафиксированная в нормах УПК РФ, сориентирована на функциональное распределение целей и задач сторон уголовного судопроизводства. Этим обусловлен объем процессуальных полномочий каждой из сторон, а также своеобразие процессуальной роли адвоката в уголовном судопроизводстве. Являясь единственным профессиональным участником на стороне защиты, он противостоит стороне обвинения независимо от того, какой объем познавательной деятельности выполняет сторона обвинения. Все, что он устанавливает самостоятельно по делу, с одной стороны, не является информацией, сразу же приобретающей значение доказательства. Но, с другой стороны, вся информация, предлагаемая по делу защитой в целях оказания правовой помощи подзащитному, подлежит обязательной процессуальной проверке, что вытекает из требований ч. 2 - 4 ст. 14 УПК РФ. Она должна быть учтена следователем именно в силу его обязанности быть объективным и исследовать дело всесторонне и полно (ст. 73 УПК РФ). Следователь не вправе игнорировать информацию, представляемую защитой в целях оказания профессиональной юридической помощи. Он обязан: а) принимать и фиксировать в материалах дела такую информацию; б) проводить соответствующие следственные действия для ее процессуального закрепления и проверки; в) давать объективную и обоснованную оценку информации защиты и результатам ее проверки своим решениям по делу; г) учитывать юридически значимую информацию в своих решениях. Если же информация защиты не находит своего подтверждения и опровергается иными доказательствами по делу, это должно находить отражение и получать соответствующую мотивировку в итоговых документах следствия - в обвинительном заключении, в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства защиты и т. п. До тех пор пока данная проблема не будет понята до конца наукой, системой профессиональной подготовки юристов, в том числе всех профессиональных участников уголовного судопроизводства, системой повышения квалификации следователей, прокуроров, судей и адвокатов, неизбежны искажения положений закона в практике уголовного судопроизводства. Представляется целесообразным проведение научных исследований в области адвокатуры по проблемам соотношения уголовно-процессуальных функций обвинения, защиты и рассмотрения дела; определения содержания функции защиты и задач адвокатов в реализации данной функции; достаточности правового регулирования полномочий адвоката для реализации функции защиты и т. п. Еще один теоретический вопрос приобретает практическое значение для реализации адвокатом права на участие в доказывании - это разработка понятия "доказательства защиты" и его соотношения с понятием "доказательства обвинения". Этот вопрос связан напрямую с совершенствованием в УПК РФ процедуры исследования в суде доказательств обвинения и доказательств защиты. Само понятие такого деления доказательств пока еще не нашло отражения в теории доказательств, в частности, при разработке вопроса о классификации доказательств. Современная теория доказательств оперирует лишь понятиями "оправдательные" и "обвинительные" доказательства. Вместе с тем деление доказательств на доказательства обвинения и доказательства защиты не связано с содержанием и значением сообщаемой ими информации, а связано исключительно с вопросом о порядке исследования такого доказательства в судебном следствии. В УПК РФ есть определенные правовые предпосылки к выделению этой новой самостоятельной группы классификации доказательств. В п. 5 и 6 ч. 1 ст. 220 УПК РФ указано, что в обвинительном заключении следователь обязан указать перечни доказательств - "подтверждающих обвинение" и "на которые ссылается защита". В ч. 1 ст. 275 УПК РФ установлено, что при согласии подсудимого давать показания в суде первыми его допрашивают защитник и иные участники со стороны защиты. Согласно ч. 3 ст. 278 УПК РФ при допросе свидетеля в суде первой задает вопросы свидетелю та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание. Из этих положений можно сформулировать определение доказательств защиты. Доказательства, на которые ссылается защита в обвинительном заключении, или которые обнаружены защитой и представлены ею следователю или суду, или которые введены в процесс по ходатайству защиты и необходимы защите для оказания квалифицированной юридической помощи доверителю, являются доказательствами защиты. Выделение такой группы доказательств, как доказательства защиты, позволяет формировать определенные правила работы с ними в процессе. Во-первых, в ст. 159 УПК РФ целесообразно закрепить положение, согласно которому ходатайства защитника о приобщении или истребовании доказательств, необходимых защите для оказания квалифицированной юридической помощи подзащитному, подлежат обязательному удовлетворению. Во избежание заявления явно необоснованных, не относящихся к делу и позиции защиты ходатайств необходимы нормы, предупреждающие злоупотребление правом со стороны адвокатов. Однако вывод об этом можно сделать, лишь получив и исследовав такое доказательство. Поэтому при выявлении по удовлетворенному ходатайству случаев злоупотребления защитником своим правом, заявления им явно необоснованных, надуманных ходатайств следователь вправе вынести в адрес адвоката частное постановление. Органам адвокатского сообщества целесообразно взять на себя обязательства в подобных случаях решать вопрос о наличии оснований для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности и принятии соответствующих мер. Во-вторых, целесообразно предусмотреть в УПК РФ, что участие защитника в следственных действиях по получению и оформлению доказательства защиты обязательно. Он может не участвовать в следственном действии только по его заявлению, но в этом случае защитник не вправе оспаривать результаты такого следственного действия. В-третьих, необходимо урегулировать в УПК РФ процедуру исследования доказательств защиты, предусмотрев, что защитник самостоятельно определяет и предлагает суду порядок исследования доказательств защиты. Доказательства защиты, как правило, предъявляются суду после завершения исследования доказательств обвинения. Исключение составляет лишь допрос подсудимого, который вправе сам определять момент дачи показаний в ходе судебного следствия. Любые доказательства защиты сначала исследуются защитником, в частности, защитник допрашивает свидетелей защиты всегда в процедуре прямого допроса, а обвинитель вправе допрашивать их только в процедуре перекрестного допроса. Это правило должно распространяться и на случаи вызова свидетеля защиты на повторный допрос даже в тех случаях, когда ходатайство об этом заявляет обвинитель или повторный вызов свидетеля осуществляется по инициативе суда. Б. Иные изменения и дополнения, которые необходимо внести в уголовно-процессуальное законодательство и законодательство об адвокатуре. В основе уголовно-процессуальной деятельности любого субъекта процесса лежит процессуально-правовое регулирование. Поэтому для улучшения практики следует постоянно совершенствовать законодательство. В России строится, по сути, новый процесс, аналогов которому не было в истории российского уголовного судопроизводства и нет в зарубежном опыте. Чужое законодательство не может быть заимствовано и искусственно перенесено на российскую почву. Следует признать, что в силу различных причин не удалось создать сразу такое уголовно-процессуальное законодательство, которое бы и концептуально, и в деталях отвечало новым потребностям Российского государства и общества. Внесение изменений и дополнений в УПК РФ неизбежно, однако от законодателя требуется крайняя осмотрительность в этом вопросе, чтобы сохранить те позитивные концептуальные положения, которые созданы действующим Кодексом. Одновременно необходимо постепенно и последовательно устранять и менять все, что мешает реализовать новую концепцию уголовного судопроизводства в полной мере. Применительно к проблеме усовершенствования механизмов участия адвоката в доказывании в рамках современного УПК РФ необходимо совершенствование ряда норм. И адвокатура могла бы играть значительную роль в лоббировании и продвижении законодательных предложений по совершенствованию процессуального регулирования участия адвоката в доказывании. Полагаем целесообразным уточнить, изменить или дополнить УПК РФ рядом норм, регулирующих процедуры, посредством которых защитник мог бы эффективно реализовать провозглашенные Кодексом права на участие в доказывании. Как известно, согласно п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе "собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ". Эта норма никак не обеспечена и является лишь декларацией. Во-первых, системный анализ положений ст. 74 и 86 УПК РФ показывает, что доказательства в уголовном деле могут появиться только в результате процессуальных действий суда, прокурора, следователя, дознавателя. Защитник в их числе не назван. Указание в ч. 3 ст. 86 УПК РФ о нем как о субъекте, правомочном собирать доказательства, не согласовано со ст. 74 и ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Кроме того, в тексте ч. 3 ст. 86 УПК РФ "потерялось" и не нашло закрепления право защитника "представлять доказательства" (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Во-вторых, фраза "необходимые для оказания юридической помощи" в п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ может означать только одно: вопрос о доказательственном значении информации, собранной защитником, может решить только защитник. Только защитник, исходя из процессуальной позиции по конкретному уголовному делу, может оценивать значимость такой информации для реализации этой позиции и, следовательно, определять ее необходимость для реализации защиты и оказания той помощи, которую защитник считает необходимой в условиях данного дела. Однако системный анализ ст. 159, 271 УПК РФ свидетельствует о том, что органы, ведущие процесс, - следователь, дознаватель, суд - вправе оценивать значение такой информации совершенно по другому основанию: они оценивают значимость ее для уголовного дела, его расследования или рассмотрения и разрешения в суде. Несогласованность фразы "необходимые для оказания юридической помощи" в ст. 53 и фразы "имеют значение для уголовного дела" в ст. 159 УПК РФ приводит к тому, что информация, собираемая следователем и защитником, оценивается по различным основаниям: то, что необходимо для защиты, легко может быть оценено как не имеющее значение для дела. Такое регулирование прямо противоречит принципу состязательности и равноправия сторон. Не спасает ситуацию и указание в ч. 4 ст. 271 УПК РФ о том, что суд не вправе отказать в допросе лица, явившегося в суд по инициативе сторон, поскольку защита далеко не всегда имеет возможность обеспечить явку такого лица и нередко вынуждена просить суд вызвать лицо в качестве свидетеля. А это ходатайство разрешается судом уже с позиции: "имеет значение для дела", а не с позиции: "необходимо для оказания юридической помощи". В-третьих, указание в п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ "в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК" никак не согласовано с самой этой нормой: в ч. 3 ст. 86 УПК РФ порядок собирания и представления защитником доказательств вообще не регулируется. Здесь закрепляется лишь такое право, но процедура его реализации вообще не определена. Особенно важна процессуальная регламентация в УПК РФ реализации права защитника опрашивать лиц с их согласия. По сути, это особая форма получения свидетельских показаний. Предоставив такую возможность защитнику, законодатель обязан определить процедуру данного действия и его процессуальные последствия, хотя бы в целях согласования ч. 3 ст. 86 и п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Эта процедура должна как минимум регламентировать, что адвокат вправе самостоятельно или на основании информации, полученной от доверителя, отыскивать очевидцев преступления или иных лиц, обладающих информацией, необходимой для оказания юридической помощи. Беседа с этим человеком может состояться на основе добровольности, и только при этом условии защитник может приступить к опросу. В начале опроса он обязан выполнить ряд формальностей: а) представиться и удостоверить свои полномочия, а также удостовериться в личности опрашиваемого; б) разъяснить, по поводу чего возникает необходимость в беседе с этим человеком, свое право адвоката опрашивать лицо, необходимость этой информации для оказания юридической помощи; в) разъяснить лицу права и обязанности свидетеля и просить его согласия выполнить их в данной беседе; г) разъяснить, что в случае отказа защитник вправе ходатайствовать об официальном вызове этого лица для процессуального допроса к следователю или в суд, и последствиях, которые при этом возникнут для данного лица; д) в случае согласия на опрос обеспечить точную и полную фиксацию информации, сообщенной лицом; е) установить требования к реквизитам и оформлению протокола опроса лица с его согласия. Не менее важным представляется дополнение УПК РФ и регулированием всех возможных способов процессуальной легализации результатов опроса. Полагаем целесообразным урегулировать три основных способа легализации данных, полученных при опросе лиц с их согласия. Во-первых, это признание за протоколом опроса, полученным защитником при соблюдении соответствующей процедуры, статуса "иного документа", что должно найти специальное закрепление в ст. 84 УПК РФ. Определенное основание для такого предложения дает формирующаяся в последнее время практика признания "иным документом" таких процессуальных актов, как явка с повинной, рапорт оперативных сотрудников, материалы о результатах ОРД, передаваемые из органов полиции следователю, и т. п. Принцип равноправия сторон в состязательном уголовном процессе предполагает, что документы, получаемые защитой, тоже могли бы вводиться в уголовный процесс как "иной документ", получая при этом статус доказательства. В таких случаях документ, в том числе протокол опроса, может проверяться, как и любое иное доказательство, и оцениваться следователем, судом в совокупности с имеющимися в деле доказательствами. Такой вариант регулирования позволит защите ввести в предмет обсуждения и сведения, которые она считает необходимыми для оказания юридической помощи. Во-вторых, легализация и превращение в доказательство такой информации возможны традиционным для российского процесса способом заявления защитником ходатайства о допросе выявленного им лица. В настоящее время такое право у защитника есть, однако многие исследователи и практикующие адвокаты отмечают неэффективность его реализации. Целесообразны предложенные выше уточнения и дополнения в ст. 159, 271 УПК РФ, которые предусматривали бы обязанность следователя и суда удовлетворять такое ходатайство при условии, что защитник будет мотивировать его аргументами, подтверждающими необходимость этого допроса для оказания юридической помощи на основании п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Подобные дополнения в закон должны сопровождаться и соответствующими дополнениями Кодекса профессиональной этики адвокатов. Адвокат не должен злоупотреблять правом и заявлять заведомо необоснованные, надуманные ходатайства о допросе лиц, чьи показания фактически не имеют отношения к делу, не подтверждают позицию защиты по делу, не способствуют оказанию квалифицированной юридической помощи. Подобные действия адвоката должны влечь дисциплинарную ответственность адвоката. Наличие такого двойного регулирования - установление в законе прав адвоката, а в Кодексе профессиональной этики - ответственности за злоупотребление правом - очень важно и необходимо для того, чтобы снять необоснованные упреки в адрес адвокатуры относительно противодействия следствию со стороны защитников <1>. Опыт такого двойного регулирования поведения адвоката успешно применяется в Италии. -------------------------------- <1> Гармаев Ю. П. Незаконная деятельность адвоката: средства нейтрализации: Практическое пособие. Иркутск, 2005.

В-третьих, представляет интерес и такой способ легализации информации, полученной защитником от лица с его согласия, как "депонирование показаний в суде". Такая процедура используется в ряде зарубежных государств, например она предусмотрена в УПК Италии, Испании, Литвы, но пока не воспринимается российским законодателем. Практикующие адвокаты отмечают, что далеко не всегда предварительное расследование заинтересовано в установлении объективной картины совершения преступления, и обвинительный уклон, к сожалению, является довольно распространенным в современном уголовном судопроизводстве России. Депонирование доказательств в суде в период предварительного расследования целесообразно для тех ситуаций, когда по тактическим соображениям, опасаясь неправомерных действий следователя, или учитывая возраст, состояние здоровья свидетеля, а также возможные угрозы в адрес свидетеля и т. п., адвокат не уверен, что сможет представить своего свидетеля суду и допросить его в судебном заседании. Депонирование показаний свидетеля в суде позволит защитнику получать легальное доказательство, не требующее дополнительного процессуального оформления путем повторных следственных действий с этим лицом. Процедура депонирования требует регулирования в УПК РФ, и от адвокатуры потребуется целенаправленная деятельность по разработке и внесению соответствующих законопроектов, а также лоббированию их продвижения в Государственной Думе. Адвокатура может предложить законодателю определенные параметры регулирования этого нового для российского процесса института. Депонирование доказательств можно было бы осуществлять на уровне мирового судьи, независимо от подсудности уголовного дела. Это в значительной мере обезопасило бы от ситуаций, когда дело будет поручено к рассмотрению по существу судье, который депонировал доказательство. Во всяком случае, это нежелательно. Сама процедура депонирования должна происходить в судебном заседании с соблюдением принципа состязательности, то есть с участием защитника, заявляющего ходатайство о депонировании, и прокурора как представителя органа, осуществляющего государственное обвинение в суде. Свидетель должен быть допрошен по правилам, предусмотренным для допроса свидетелей в судебном следствии с предоставлением сторонам права прямого и перекрестного допроса. Показания подлежат занесению в протокол судебного заседания по депонированию показаний свидетеля в суде. Копия протокола выдается сторонам, и они вправе использовать полученную информацию как в ходе расследования, так и в последующем судебном разбирательстве в суде первой и вышестоящих инстанций. Подлинник протокола находится в суде или у мирового судьи, производившего допрос, и может быть истребован только судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу для приобщения к материалам дела. Институт депонирования доказательств мог бы использоваться адвокатами и для легализации документов или предметов, полученных от доверителя или иных лиц в период расследования и необходимых для оказания юридической помощи доверителю. Такого рода предметы или документы нередко не принимаются от адвоката следователями и вызывают явное недоверие с их стороны. Например, широкое распространение в современном мире получают различного рода системы видеонаблюдения. Они устанавливаются не только в официальных местах, но и в подъездах домов, на улицах, в частных домовладениях различными официальными органами и частными компаниями. В случае необходимости адвокат не всегда имеет возможность запросить необходимые для оказания юридической помощи видеозаписи, а следователь не торопится рассматривать соответствующее ходатайство адвоката. Видеозапись за это время может быть стерта, уничтожена, изменена и т. п. Право депонировать подобное доказательство в суде позволяло бы получать его более оперативно и предоставляло бы сторонам равный доступ к такой, порой уникальной, информации, от которой зависит правильное установление лиц, причастных к преступлению, или обстоятельств его совершения. Судебная процедура получения и исследования позволяла бы в состязательном судебном заседании проверять все юридически значимые обстоятельства получения их адвокатом, фиксировать в протоколе необходимые свойства и признаки этих вещей и признавать их вещественными доказательствами по делу. Копия протокола также может быть использована в ходе расследования сторонами, а сами предметы и документы могут быть получены и исследованы судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу. Требует дальнейшего совершенствования и право адвоката привлекать к участию в деле специалиста. В настоящее время в УПК РФ закреплено лишь право адвоката "привлекать специалиста" в соответствии со ст. 58 УПК (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Однако ни в ст. 58 УПК РФ, ни в ст. 164, 168, 270, ч. 4 ст. 271 УПК РФ не регулируется сама процедура привлечения специалиста адвокатом. Это вызывает существенные трудности при осуществлении защиты и ставит защиту в явно неравное положение, если выводы экспертизы, официально полученные следователем, необходимо оспорить в ходе расследования или в суде. Другая проблема привлечения адвокатом специалиста обусловлена неверным регулированием в ст. 74 УПК РФ такого вида доказательств, как "заключение и показания специалиста" (п. 3.1 ч. 2 ст. 74), введенного в 2003 г., и, соответственно, искажениями, возникшими в правоприменительной практике. Системный анализ норм, регулирующих участие специалиста в уголовном судопроизводстве, позволяет провести различие между заключением и показаниями эксперта и заключением и показаниями специалиста. От правильного понимания этих различий зависит правильное использование специалиста адвокатом и процедура введения его в процесс. Эксперт как лицо, обладающее специальными знаниями, назначается для производства экспертизы и дачи заключения (ч. 1 ст. 57 УПК РФ). Это его единственная функция и процессуальная форма участия в судопроизводстве. Поэтому показания эксперта связаны с данным им заключением и произведенной экспертизой и являются неотъемлемой частью данного заключения. Эксперт не может быть допрошен и дать показания раньше, чем он даст заключение по поставленным ему вопросам. Участие специалиста принципиально иное. Специалист - это лицо, также обладающее специальными знаниями. Но он привлекается с разными целями: а) для участия в процессуальных действиях; б) для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; в) для применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела; г) для постановки вопросов эксперту; д) для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Из всего многообразия процессуальных функций специалиста адвокат может воспользоваться только последними двумя, однако в УПК РФ не урегулирована процедура приглашения специалиста адвокатом. Если адвокату необходимы специальные познания и помощь специалиста для правильной постановки вопросов эксперту, то он может воспользоваться такой помощью вне рамок процессуальной деятельности. Получив такую консультацию специалиста, адвокат использует эту информацию при ознакомлении с постановлением следователя о назначении экспертизы. Значительно сложнее ввести специалиста в процесс, когда у защитника возникает необходимость в помощи специалиста для оценки заключения эксперта, при исследовании иных доказательств по делу. Единственная возможность ввести специалиста в процесс для адвоката установлена ч. 4 ст. 271 УПК РФ: суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Следовательно, для адвоката привлечение специалиста и получение от него заключения происходит прямо противоположно процедуре получения следователем, судом заключения эксперта. Сначала адвокат должен заявить ходатайство о допросе специалиста (ч. 4 ст. 271 УПК РФ), а только после этого он может получить возможность просить у него заключение по обсужденным во время допроса вопросам, которое и может стать доказательством в соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Такой порядок привлечения специалиста защитником позволяет обойти пробелы и противоречия в регулировании этого вопроса в УПК РФ. Данное лицо не может не быть допрошено, если оно явилось по приглашению защитника в судебное заседание. Его допрос должен начинаться с установления всех данных, подтверждающих наличие у него специальных знаний. Кроме того, допрос обеспечивает и предупреждение судом данного лица об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. После этого защитник может задавать ему вопросы, касающиеся существа его специальных знаний и позволяющие защитнику выяснять вопросы, необходимые для оказания юридической помощи подзащитному. Сам факт допроса в качестве специалиста дает допрашиваемому лицу этот процессуальный статус. И только после этого целесообразно просить о даче письменного заключения по обсужденным вопросам здесь же в ходе судебного заседания. Специалист в подобной ситуации может ходатайствовать о предоставлении ему времени для подготовки письменного заключения. Понимание того, что специалист сначала дает показания, и только в зависимости от этих показаний может возникнуть или не возникнуть необходимость в получении от него заключения, требует уточнения и п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Этот вид доказательства должен быть сформулирован иначе: "показания специалиста, письменное заключение специалиста". Показания специалиста должны быть признаны самостоятельным видом доказательства и в отличие от эксперта не ставиться в зависимость от дачи заключения. Показания специалиста - это разновидность показаний свидетеля, но это сведущий свидетель, свидетель, дающий показания на основе имеющихся у него специальных знаний, а не на основе воспринятой им фактической информации, относящейся к делу. Заключение можно получить только от лица, уже вовлеченного в процесс в качестве специалиста и получившего такой процессуальный статус. Представляется целесообразным инициировать и лоббировать внесение адвокатурой соответствующих предложений об изменении редакции и дополнении соответствующих статей УПК РФ и более последовательном регулировании прав защиты по собиранию и представлению доказательств, необходимых для оказания юридической помощи. Требует дальнейшего развития и Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Например, в этом Законе лишь декларативно провозглашается обязанность адвоката оказывать доверителю квалифицированную юридическую помощь, тогда как содержательная характеристика "квалифицированной помощи", предмет и критерии оценки качества помощи, реально оказанной адвокатом доверителю, критерии или стандарты неквалифицированной помощи, меры ответственности за неквалифицированность оказанной помощи и т. п. не нашли должного регулирования ни в данном Законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката. В. Изменения, необходимые для повышения качества адвокатской практики и обеспечения квалифицированности оказываемой адвокатом юридической помощи в уголовном судопроизводстве. Для повышения качества адвокатской практики в уголовном судопроизводстве необходима постоянная и системная работа по обучению адвокатов навыкам профессионального мастерства и тем специфическим навыкам, которые востребованы в уголовном судопроизводстве. Для достижения этой цели представляется целесообразным разработать многоуровневую систему подготовки и повышения квалификации. В отдельных региональных палатах адвокатов такой опыт уже есть (например, в Красноярском крае, Санкт-Петербурге и Ленинградской области). Первый уровень связан с вузовской подготовкой. В учебных планах и рабочих программах соответствующих учебных дисциплин, при изучении которых формируется профессиональный уровень юристов, необходимо существенно увеличить время на проведение практических занятий и тренингов. Процессуальные дисциплины должны преподаваться преимущественно в интерактивной форме с использованием учебных дел, деловых игр и т. п. Отбор в органы адвокатуры должен быть ориентирован не только на юриста знающего, но и на юриста знающего и умеющего. Поэтому адвокатуре целесообразно разрабатывать формы предварительной профессиональной (навыковой) подготовки тех юристов, кто хотел бы работать в адвокатуре и претендует на поступление в адвокатуру. Таким лицам могут быть предложены курсы, действующие на постоянной основе, подготовительные занятия, проводящиеся не столько для сдачи вступительного экзамена в адвокатуру, сколько для будущей профессиональной деятельности соискателя. Для решения этих задач с успехом может использоваться магистратура и соответствующие магистерские программы. Такая подготовка необходима не только выпускникам вузов, не имеющим опыта практической работы, но и юристам, переходящим в адвокатуру из сферы принципиально иной юридической деятельности - полиции, прокуратуры, госслужбы и т. п. Второй уровень должен быть связан с подготовкой стажеров. Метод индивидуальной стажировки может иметь место, но при условии, что в адвокатуру приняты лица, имеющие хотя бы начальные профессиональные навыки. Когда предварительного навыкового обучения не было, в процессе стажировки этот недостаток подготовки восполнить крайне трудно в силу и организационных условий, и методики обучения в период стажировки. Более эффективными представляются групповые занятия со стажерами, позволяющие формировать и дополнительные более углубленные знания и профессиональные навыки, и, кроме того, важные для адвоката навыки профессиональной коммуникации. В этом отношении опыт профессиональной подготовки адвокатов в США может быть полезным, тем более что у адвокатуры уже существуют определенные наработки в области сотрудничества с Американской ассоциацией юристов. Третий уровень подготовки адвокатов - это регулярное повышение квалификации, чему в настоящее время адвокатура уделяет значительное внимание и что уже дает определенные результаты. Региональные центры повышения квалификации могли бы обеспечивать этот уровень подготовки. Это требует решения целого ряда организационных, финансовых и кадровых вопросов. В этом направлении также уже делаются определенные шаги, и есть некоторые результаты в региональных палатах. Было бы полезно обобщение имеющегося опыта в рамках ФПА. Необходима выработка стратегии развития такой формы профессиональной переподготовки адвокатов. Следует признать, что в плане профессионального роста адвокатура является наиболее динамичной корпорацией из всех профессиональных участников уголовного судопроизводства. Уже сегодня практика показывает примеры, когда адвокаты демонстрируют в уголовном судопроизводстве значительно более высокий уровень профессионализма, чем прокуроры и даже судьи. Представляется, что в значительной мере этому способствует и дисциплинарная практика, позволяющая формировать достаточно высокие стандарты профессионального мастерства и одновременно нетерпимость к проявлениям непрофессионализма во всех его проявлениях. Одной из мер формирования единых требований к качеству деятельности адвоката, в том числе к участию адвоката в доказывании по уголовным делам, является разработка на уровне ФПА единых стандартов квалифицированной юридической помощи и определение той организационной формы, посредством которой стандарты будут оказывать регулирующее действие и формировать единый профессиональный уровень адвокатов. Вместе с тем профессионализм адвоката, как, впрочем, и его отсутствие, нередко вызывает негативную реакцию со стороны других профессиональных участников уголовного судопроизводства. Такие явления невозможно преодолеть без профессионального взаимодействия всех этих субъектов по поводу общих проблем уголовного судопроизводства. Речь идет не о производстве по конкретному уголовному делу, в этой ситуации стороны самостоятельны и независимы в своих позициях по делу. Речь идет о проблемах практики общего порядка. Это могут быть вопросы толкования закона, обсуждение пробелов или коллизий в законе, выработка концептуальных подходов к дальнейшему совершенствованию УПК РФ или смежных законов <2>, обсуждение проблем, возникающих в свете решений Европейского суда по правам человека, и т. п. Возникает настоятельная потребность в совместных конференциях, семинарах, круглых столах, тренингах по проблемам практики уголовного судопроизводства. В настоящее время следователи, прокуроры, судьи и адвокаты крайне разобщены, и рано или поздно кто-то должен будет сделать этот шаг к профессиональному взаимодействию. -------------------------------- <2> Например, такое взаимодействие было бы исключительно полезным при обсуждении законопроектов "О полиции", "О следственном комитете Российской Федерации", "О судах общей юрисдикции в Российской Федерации" и др.

Название документа