Адвокат-назначенец: выбора нет

АДВОКАТ-НАЗНАЧЕНЕЦ: ВЫБОРА НЕТ

Н. КОЛОКОЛОВ

Никита Колоколов, профессор кафедры судебной власти и организации правосудия НИУ - ВШЭ, доктор юридических наук, г. Москва.

В действующем российском законодательстве отсутствуют нормы, которые регламентировали бы порядок выбора обвиняемым адвоката по назначению. Между тем безальтернативность назначенного следователем или судом защитника нарушает важнейшие конституционные права личности, а недобросовестным правоохранителям дает возможность в тесной кооперации с нечистыми на руку адвокатами вершить судьбы людей, полностью зависящих от них.

Правила, по которым мы живем

Так сложилось, что право на защиту в уголовном процессе россиянами воспринимается весьма упрощенно: назначили обвиняемому бесплатного адвоката, и достаточно. Вместе с тем это право - сложнейшее, комплексное социально-правовое явление. Вот его важнейшие элементы: - право на независимый суд; - право не свидетельствовать против себя; - право на выбор независимого адвоката; - право на конфиденциальность юридической консультации. Не следует забывать и о правилах честной игры во взаимоотношениях между обвиняемым и его защитником. Суть данных правил предельно проста: защитник не вправе использовать доверие подзащитного ему во вред. Хорошо известны и правила, принятые во взаимоотношениях между обвиняемым, с одной стороны, и следователем, прокурором, обвиняемым и судом, с другой стороны. Важнейшая составляющая этих правил для представителей государства заключается в недопустимости злоупотребления властью, данной им законом и обществом. Старший инспектор Следственного комитета РФ Г. Смирнов, выступая в качестве эксперта по проблеме объективной истины в уголовном процессе, признал и без того очевидное: "Доминирующим субъектом доказывания является орган предварительного расследования. Объем процессуальных возможностей защиты ограничен правом: заявлять ходатайства о производстве следственных действий. В результате она в худшем положении, чем сторона обвинения... Бесплатный защитник не желает тратить свои силы на сбор доказательств" <1>. -------------------------------- <1> Смирнов Г. Истина в уголовном процессе. Событие. Комментарии экспертов // Закон. 2012. N 6.

Один на двоих

О том, что в организации защиты далеко не все благополучно, нам поведал адвокат А. М. Федулов, в прошлом депутат ГД РФ, заместитель председателя комитета ГД РФ по законодательству, кандидат юридических наук, досконально изучивший проблему бесплатной юридической помощи и как теоретик, и как законодатель, и как защитник (поскольку производство по делу, изложенному А. М. Федуловым, не завершено, фамилии большинства участников процесса не приводятся). М. и Б. были задержаны 14 февраля 2012 года сотрудниками Курского линейного отдела МВД России на транспорте. В изъятой у них сумке обнаружили наркотическое средство. Сведениями о его принадлежности, месте и времени приобретения полицейские не обладали. Данную информацию можно было получить, лишь добившись от подозреваемых признания. Согласно закону у М. и Б. с момента задержания возникло право на защитника. Так как находящиеся в изоляторе временного содержания подозреваемые не только по объективным причинам, но и согласно закону лишены возможности лично реализовать право на выбор независимого защитника, то такового, подчеркнем, одного на двоих им назначил следователь. Назначенный следователем защитник - адвокат Х. - в недалеком прошлом сама трудилась в правоохранительных органах. Данное обстоятельство в известной мере объясняет именно ее появление в процессе. Более того, приглашая персонально Х. к участию в деле, следователь лично оказал ей "материальную услугу".

Пиковый интерес

О какой материальной услуге можно вообще говорить, когда дело касается гонорара, на который, согласно закону, вправе рассчитывать адвокат, участвующий в деле по назначению. О его размере пусть и образно, но зато абсолютно точно высказался председатель Федеральной палаты адвокатов РФ Евгений Семеняко: "За поданное пальто швейцару в ресторане дают больше, чем за день работы адвоката в провинции". Так какой у адвоката может появиться интерес? А вот какой. Итак, подозреваемых двое, защитник один. Запрет на такую конфигурацию правоотношений УПК РФ формально не содержит. На первый взгляд ничего противоестественного в этой правовой конструкции нет. По закону защитник может быть отведен лишь в том случае, если между его подзащитными возник конфликт интересов. Следователи широко используют тактический прием "разделяй и властвуй". Если у подозреваемых конфликта интересов нет (оба молчат), то его следует создать искусственно. Выбирается "слабое звено" - подозреваемый, склонный к сотрудничеству с органами предварительного расследования. Ему обещают определенные преференции в будущем. А то и вообще, как в деле об убийстве Политковской, участника преступления могут сделать свидетелем. Вопрос: как нащупать слабое звено? Вот здесь-то и необходим "карманный адвокат". Встречаясь по очереди с подзащитными, он, во-первых, выясняет, родственники которого из них могут заплатить реальные деньги, а не мизерное вознаграждение, гарантируемое казной. Вот он, искомый нами пиковый интерес! После подобной рекогносцировки ловкий адвокат-назначенец формирует не столько тактику защиты, сколько практику обвинения. Неудивительно, что при прочих равных условиях преимущество у подозреваемого, вовремя заплатившего "гонорар". Правило "ты - мне, я - тебе" в силу его простоты и обоюдной выгодности действует и в сфере уголовного судопроизводства. На какую же ответную услугу вправе в таком случае рассчитывать следователь? О ее характере опять-таки в некоторой степени можно судить по заявлению подзащитного Б., который 18 мая 2012 года написал заявление о том, что адвокат Х., обещая условное наказание, склонила его к самооговору.

Чьи деньги, тот и прав

В нашем примере деньги пришли от родственников М., а Б. на первом же допросе с участием адвоката Х., взяв на себя роль "паровоза", признался, что не только приобрел наркотическое средство в особо крупном размере у неустановленных лиц для личного потребления (ч. 2 ст. 228 УК РФ), но и часть его опять-таки в не менее крупном размере подарил (сбыл) М. для личного потребления (п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ). Совершенно очевидно, что в такой ситуации конфликт интересов между М. и Б. неизбежен. Об этом с самого начала знали следователь, прокурор и суд, санкционировавший заключение Б. под стражу. Естественно, что в отношении М., уже почти свидетеля, при таком раскладе была избрана мера пресечения, не связанная с лишением свободы. Именно на изначально обозначившийся конфликт интересов, на отсутствие надлежаще организованной защиты Б. и указал 3 мая 2012 года Золотухинский районный суд Курской области, возвратив уголовное дело прокурору в целях устранения препятствий к его справедливому разрешению <2>. -------------------------------- <2> Постановление Золотухинского районного суда Курской области от 03.05.2012.

Впрочем, 21 июня 2012 года суд кассационной инстанции это решение отменил, мотивируя тем, что показания М. и Б. до определенного момента были идентичны. Еще бы им не быть идентичными: защитник - один, тактика защиты тоже, естественно, одна! Зароди он конфликт интересов, начни задержанные давать показания друг на друга, и вот уже один из гонораров уплыл. Да и следователю с прокурором что с таким конфликтом интересов делать? Ведь иных доказательств, кроме показаний задержанных по делу, как не было, так и нет.

Коллизия, однако

Близкие Б., узнав о его аресте, в свою очередь, поспешили обеспечить его персональным защитником - адвокатом А. М. Федуловым. Что на данном этапе в состоянии предпринять только что вступивший в дело защитник? Следует признать, что поезд его уже ушел, так как УПК РФ урезал права вновь вступившего в дело адвоката до одной лишь возможности заявить: адвокат Х. склонил моего подзащитного к самооговору. Как в таких условиях следует оценить первоначальные показания Б.? Курский транспортный прокурор М. В. Соболев в кассационном представлении совершенно справедливо предложил проверить такое свойство спорного доказательства, как его допустимость. При этом государственный обвинитель, правда, сослался на формальное отсутствие противоречий в первоначальных позициях М. и Б. <3>, природа идентичности которых, уверен, более чем очевидна. -------------------------------- <3> Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Курского областного суда от 21.06.2012 N 22-974-2012.

Перспективы анализируемого уголовного дела предсказуемы (к моменту публикации суд первой инстанции уже вынес обвинительный приговор). Думается, что читателя волнуют не столько они, сколько вопрос: почему в действующем законодательстве отсутствуют нормы, регламентирующие порядок выбора обвиняемым независимого адвоката?

Аксиома, не ставшая теоремой

Начнем с того, что понятие "независимый адвокат" в российском праве в отличие, например, от права Великобритании не то что не разработано, оно практически неизвестно. С советских времен априори принято считать, что адвокат не может ни от кого зависеть, тем более от следователя, прокурора и суда. В таких условиях независимость адвоката - это не теорема, подлежащая доказыванию, а аксиома. Однако кто поверит в аксиоматичность этого суждения, особенно если не забывать, что следователь и суд, согласно закону, не только приглашают адвоката в процесс, но и определяют ему размер гонорара. Абсолютно незнаком отечественному уголовному процессу и институт выбора защитника лицом, помещенным в ИВС или СИЗО. Как в советское время, все под контролем сначала следователя, а затем и суда, то есть лиц, управляющих движением уголовного дела. А существует ли институт личного выбора защитника неимущими задержанными в других государствах? На данный вопрос следует ответить положительно. Например, в г. Калгари (Канада, Альберта) лица, задержанные по подозрению в преступлении, имеют реальное право не только личного выбора бесплатного защитника, но и выбора соответствующей адвокатской структуры, вида и формы оказания бесплатной юридической помощи. Пора и России перейти к цивилизованным методам защиты. Не дело следователя, прокурора и суда назначать защитника, рассчитывать ему гонорар. Пока данный вопрос не будет разрешен, право на защиту останется на бумаге. Нуждается в пересмотре и вопрос о допустимости осуществления защиты группы обвиняемых одним адвокатом, поскольку последний, желая удержать клиентов, скрывает наличие между ними конфликта интересов. Что касается правил честной игры во взаимоотношениях между обвиняемым и его защитником, то их становление невозможно без должного разрешения проблемы оплаты труда адвоката.

P. S. Чтобы читатель невзначай не подумал, что мы в вышеприведенной статье использовали, так сказать, единичный случай, исключение из правил, поведаем ему еще одну историю. По приговору Малгобекского городского суда Республики Ингушетия от 05.03.2010 осужден Гагиев. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Ингушетия от 27.04.2010 приговор оставлен без изменения. Постановлением президиума Верховного суда Республики Ингушетия от 05.03.2011 кассационное определение от 27.04.2010 в отношении Гагиева отменено и дело направлено на новое кассационное рассмотрение. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Ингушетия от 07.06.2011 приговор в отношении Гагиева повторно был оставлен без изменения. В надзорной жалобе, поданной в Верховный Суд РФ, адвокат М. С. Дахкильгова просила об отмене состоявшихся в отношении Гагиева судебных решений, указывая, что осужденный виновным себя не признал. Однако адвокат, осуществлявший его защиту в суде первой инстанции, просил квалифицировать действия Гагиева по ст. ст. 112, 115 УК РФ и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, что противоречило позиции осужденного. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменив все состоявшиеся по делу решения, в частности, указала следующее. Согласно ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В соответствии со ст. 49 УПК РФ защитник - это лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, осужденных и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Согласно подп. 3 п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного. Как следует из материалов уголовного дела, адвокат Р. А. Евлоев в суде первой инстанции осуществлял защиту Гагиева, который свою вину в содеянном не признал и от дачи показаний в судебном заседании отказался. Между тем адвокат Р. А. Евлоев, выступая в прениях в защиту интересов Гагиева, просил признать Гагиева виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 115 и ч. 1 ст. 112 УК РФ, и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы. Таким образом, адвокат Р. А. Евлоев, выступив против воли осужденного Гагиева, не выполнил свои обязанности, связанные с представлением интересов в судебном заседании осужденного Гагиева, тем самым лишив его права на эффективную защиту и доведение до суда позиции по рассматриваемому уголовному делу, то есть нарушил гарантированное Конституцией РФ право на защиту Гагиева. В соответствии с ч. 1 ст. 381, ст. 409 УПК РФ основанием отмены судебного решения являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников судопроизводства могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения. Невыполнение адвокатом Р. А. Евлоевым своих обязанностей по осуществлению защиты интересов осужденного Гагиева в суде первой инстанции является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора <4>. -------------------------------- <4> Определение ВС РФ от 03.04.2012 N 26-Д12-1.

Название документа