Предостережение о недопустимости нарушения закона как мера адвокатского реагирования

ПРЕДОСТЕРЕЖЕНИЕ О НЕДОПУСТИМОСТИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНА КАК МЕРА АДВОКАТСКОГО РЕАГИРОВАНИЯ

А. А. ВАСЯЕВ

Васяев Александр Александрович, адвокат Московской коллегии адвокатов "Коллегия адвокатов Павла Астахова", кандидат юридических наук.

На основании изученной судебной практики адвокат А. А. Васяев рассматривает предостережение о недопустимости нарушения закона как обязательную меру адвокатского реагирования.

Ключевые слова: адвокат, нарушение закона, экспертиза, судебное следствие.

Warning of inadmissibility of law's breach as a measure of lawyer's response A. A. Vasyaev

On the basis of the studied practice the Doctor of Law, the lawyer of "Pavel Astakhov, Moscow City Bar" A. A. Vasyaev (e-mail: alex-willer@rambler. ru) considers warning of inadmissibility of law's breach as an obligatory measure of lawyer's response.

Key words: lawyer, breach of a law, forensic examination, judicial examination.

Часть 3 ст. 7 Уголовно-процессуального кодекса РФ устанавливает: "Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств". Казалось бы, данной нормы достаточно для вменения в обязанность суду, прокурору, следователю, органу дознания или дознавателю не допускать нарушения закона. Однако из одного уголовного дела в другое, как показало участие в их производстве, эти самые должностные лица преднамеренно нарушают закон, игнорируя все возражения, жалобы, ходатайства, заявления, подаваемые стороной защиты после нарушения примененной нормы закона. Именно безразличие к нормам закона, к заявляемым участниками процесса возражениям, жалобам, ходатайствам, заявлениям об уже состоявшемся нарушении понудило нас письменно предостерегать суд, прокурора, следователя, орган дознания или дознавателя о недопустимости нарушения закона, норму которого он начинает (собирается, намерен) применять. Такая мера адвокатского реагирования используется нами при производстве важных, решающих следственных (судебных) действий в качестве гарантии установления не только нарушения закона, но и прямого умысла в случае совершения этого действия. Приведем пример. Согласно пункту 1 ч. 1 ст. 198 УПК РФ при назначении судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе знакомиться с постановлением о ее назначении. Данная норма закона нарушается следователями в 100% изученных дел. Чтобы предотвратить подобное, при появлении информации о назначении экспертизы по делу мы заявляем следующее предостережение о недопустимости нарушения закона: "В случае проведения экспертизы прошу реализовать право стороны защиты, предусмотренное частью 3 ст. 195 УПК РФ, согласно которой "следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением". Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, "статья 198 УПК РФ "Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы" предусматривает, что подозреваемый, обвиняемый, защитник при назначении и производстве судебной экспертизы вправе знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отвод эксперту, а также ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом либо в конкретном экспертном учреждении, о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц, о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту. Статья 195 "Порядок назначения судебной экспертизы" УПК РФ прямо закрепляет обязанность следователя, назначившего судебную экспертизу по уголовному делу, обеспечить возможность реализации подозреваемым, обвиняемым, защитником названных прав. В этих целях часть третья данной статьи устанавливает, что следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 данного Кодекса, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением. Указанное процессуальное действие, по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы, иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные статьей 198 УПК РФ. Данное требование части третьей статьи 195 УПК РФ распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях..." <1>. -------------------------------- <1> Определение Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 г. N 206-О // СПС "КонсультантПлюс".

Вопрос о временных пределах ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении судебной экспертизы ранее уже рассматривался Конституционным Судом РФ в связи с обращениями граждан. В Определении от 20 февраля 2007 г. N 154-О-О Суд указал, что "нормы уголовно-процессуального закона, предусматривающие право подозреваемого, обвиняемого и его защитника знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, предполагают обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, предъявить обвиняемому и его защитнику постановление о назначении экспертизы и разъяснить связанные с ее проведением права до начала производства экспертизы, с тем чтобы были созданы реальные условия для осуществления обвиняемым защиты своих прав" <2>. -------------------------------- <2> Определение Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2007 г. N 154-О-О // СПС "КонсультантПлюс".

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" говорится: "Разъяснить судам, что подозреваемый, обвиняемый и их защитники, а также потерпевший должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства. В том случае, если лицо признано подозреваемым, обвиняемым или потерпевшим после назначения судебной экспертизы, оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол". Другой случай. В соответствии со статьей 281 УПК РФ показания свидетеля или потерпевшего, данные в ходе предварительного расследования, могут быть оглашены в судебном заседании лишь при наличии указанных в УПК РФ оснований. При неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля оглашение их показаний, данных ранее при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, в соответствии с частью 1 указанной статьи допускается только с согласия сторон. Изучение уголовных дел выявило, что в случае несогласия стороны защиты с заявленным ходатайством стороны обвинения об оглашении показаний свидетеля (потерпевшего) суд в большинстве рассмотренных случаев принимает позицию стороны обвинения, постановляя: "Ходатайство государственного обвинителя Н. удовлетворить". Сталкиваясь с подобным в практической деятельности, при выявлении намерения огласить показания потерпевшего (свидетеля), данные в ходе предварительного расследования, мы заявляем предостережение о недопустимости нарушения закона следующего содержания: "1) оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио - и (или) видеозаписи, киносъемки допросов допускаются с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля (ч. 1 ст. 281 УПК РФ); 2) при применении нормы статьи 281 УПК РФ необходимо учитывать положение, высказанное Европейским судом по правам человека в решении "С. Н. против Швеции": "Доказательства, получаемые от свидетеля в условиях, в которых права защиты не могут быть обеспечены в том объеме, в каком это требует Конвенция (задавать вопросы свидетелям), следует рассматривать с крайней осторожностью" <3>. -------------------------------- <3> Постановление Европейского суда по правам человека от 2 июля 2002 г. N 34209/96 // http:// test. eckstein. ru/ wvestnik/ art82.php.

В соответствии с подпунктом "e" п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. <4> и подпунктом "d" п. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. <5> обвиняемый вправе требовать, чтобы все указанные им свидетели были допрошены в суде. А суд, в свою очередь, должен принимать все имеющиеся возможности для обеспечения явки вызванных лиц. На эту практику ориентирует Европейский суд в своих решениях, указывая, что "неявка вызванных в суд лиц при предприятии судом всех необходимых мер для обеспечения их явки в судебное заседание является гарантией соблюдения подпункта "d" п. 3 ст. 6 Конвенции" <6>. -------------------------------- <4> Ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 сентября 1973 г. N 4812-VIII // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. N 17 (1832). Ст. 291. <5> СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163. <6> Постановление Европейского суда по правам человека от 16 ноября 2006 г. N 46503/99 по делу "Климентьев против Российской Федерации" // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2007. N 11. С. 59.

В деле "Лука против Италии" обвиняемый и его защитник не смогли допросить ни в ходе следствия, ни в суде свидетеля, показания которого были положены в основу обвинительного приговора по той причине, что он был сообвиняемым и воспользовался своим правом не свидетельствовать против себя. Европейский суд пояснил, что используемый в статье 6 термин "свидетель" имеет "автономное" значение и его процессуальный статус с точки зрения национального законодательства не имеет решающего значения. Поэтому если показания такого лица составляют основу обвинительного приговора, обвиняемому и его защите должна быть предоставлена возможность допросить его. Только исключительные обстоятельства могут позволить обвинению полагаться на показания свидетеля, которого обвиняемый не имел возможности допросить в суде. Но эти исключения не должны ущемлять право на защиту; по общему правилу пункт 1 и подпункт "d" п. 3 ст. 6 вышеназванной Конвенции требуют, чтобы обвиняемому была предоставлена адекватная возможность оспаривать утверждения и допрашивать свидетельствующих против него лиц либо когда они дают показания в суде, либо на более поздней стадии <7>. -------------------------------- <7> Постановление Европейского суда по правам человека от 27 февраля 2001 г. N 17644/03 по делу "Лука против Италии" // http:// www. coe. int/ T/ D/ Kommunikation_ und_ politische_ Forschung/ Presse_ und_ Online_ Info/ Presseinfos/ 2006/ 20060209-072-GH-Urt. asp.

В деле "Axen против Федеративной Республики Германия" 8 декабря 1983 г. Европейский суд заявил: "Публичный характер разбирательства защищает заявителей от тайного, неподконтрольного обществу отправления правосудия; это также один из способов укрепления доверия к деятельности судов как высшей, так и низшей инстанции. Делая процесс отправления правосудия прозрачным, публичность способствует достижению цели п. 1 ст. 6 Конвенции, а именно обеспечению справедливого судебного разбирательства, гарантия которого является одним из фундаментальных принципов любого демократического общества. Как правило, эти права требуют, чтобы обвиняемому дали адекватную и надлежащую возможность бросить вызов и расспрашивать свидетеля против него или когда он делал его утверждения, или в более поздней стадии слушаний" <8>. -------------------------------- <8> Mole N., Harby C. The right to a fair trial / Human rights handbooks. N 3. C. 12 (71).

В деле "Аллене Де Рибемон против Франции" 10 февраля 1995 г. Европейский суд заявил, что Конвенция должна толковаться так, чтобы гарантировать конкретные и реальные, а не иллюзорные и теоретические права. Право подсудимого на допрос показывающего на него свидетеля будет иллюзорным и теоретическим, если закон и судебная практика не будет делать различий между показаниями свидетелей, данными в присутствии обвиняемого, на публике, в открытом судебном процессе с соблюдением принципов равноправия и состязательности, и показаниями, полученными от свидетеля на предварительном следствии в отсутствие общественного контроля и потенциальной возможности давления и принуждения (особенно если свидетель доставлен в правоохранительные органы силой). Отсутствие такого различия предрешает результат судебного заседания и не ограждает обвиняемого от фальсификации доказательств правоохранительными органами, а свидетеля - от принуждения, запугивания и пыток со стороны правоохранительных органов. Если суд использует для доказательства вины человека показания свидетеля, данные на предварительном следствии, то нарушается принцип гласности, так как от публики скрывается ответственный момент процесса - дача показаний свидетелем (потерпевшим) <9>; -------------------------------- <9> Постановление Европейского суда по правам человека от 10 февраля 1995 г. N 308/96 по делу "Аллене Де Рибемон против Франции" // СПС "КонсультантПлюс".

3) оглашение показаний свидетеля и потерпевшего в судебном заседании должно проводиться в строгом соответствии с требованиями статьи 281 УПК РФ. Так, Курганским областным судом 31 января 2005 г. осуждены: Берадзе по части 3 ст. 30, пункту "к" ч. 2 ст. 105 УК РФ и др., Гогиашвили по пункту "з" ч. 2 ст. 105 и др. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 3 июня 2005 г. приговор отменила, дело направила на новое судебное разбирательство, указав следующее. В судебном заседании при наличии возражений со стороны осужденных и их защитников были оглашены показания свидетеля Хецадзе. Из рапорта судебного пристава видно, что Хецадзе в октябре 2004 г. был депортирован в Республику Грузия. Именно поэтому суд огласил показания свидетеля, несмотря на возражения стороны защиты. Согласно пункту 3 ч. 2 ст. 281 УПК РФ при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случае отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда. Однако из материалов дела следует, что у суда не только отсутствовали данные об отказе свидетеля явиться в суд, но и что он вообще не извещался о необходимости явки и не вызывался в судебное заседание. При таких обстоятельствах следует признать, что показания потерпевших и свидетеля были оглашены вопреки требованиям уголовно-процессуального закона и необоснованно использованы в качестве доказательств <10>. В данном случае следует указывать подобную практику Верховного Суда РФ для объективного вменения судьям, рассматривающим дела, что их действия противозаконны; -------------------------------- <10> Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 июня 2005 г. N 82-О05-13 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 6. С. 30.

4) предусмотренные в статье 281 УПК РФ основания, дающие право оглашать ранее данные показания потерпевшего или свидетеля, должны быть установлены достоверно, подтверждены официальными документами; 5) согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1 "О судебном приговоре" фактические обстоятельства, содержащиеся в оглашенных показаниях, могут быть положены в основу выводов и решений лишь после их всестороннего исследования в судебном заседании. Защитник должен использовать предоставленные ему возможности для активного участия в проверке указанных показаний и их опровержения, если эти показания сторона защиты сочтет недостоверными <11>; -------------------------------- <11> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 7. С. 2 - 7.

6) положения статьи 281 УПК РФ не исчерпывают всего содержания рассматриваемой правовой нормы, которая может быть правильно применена (усвоена) лишь в сочетании с рядом статей УПК РФ, и в частности тех, которые предусматривают непосредственность и устность судебного разбирательства (ч. 1 ст. 240 УПК РФ), обязанность суда основывать свой приговор лишь на доказательствах, исследованных в судебном заседании (ч. 3 ст. 240 УПК РФ)". Если и после такого рода предупреждений суд, прокурор, следователь, орган дознания или дознаватель нарушили закон, данные должностные лица, помимо признания полученного таким путем доказательства недопустимым должны нести персональную ответственность за нарушение закона, который им вверяется для производства уголовного дела. Всякое нарушение уголовно-процессуального закона - это правонарушение, т. е. виновное и противоправное деяние, которое отрицательно сказывается на осуществлении назначения уголовного судопроизводства и реализации прав участников процесса. Оно совершается в форме бездействия. Вина при этом выражается в форме умысла. Более того, подобным бездействием суд, прокурор, следователь, орган дознания или дознаватель выхолащивают суть проводимых реформ, поскольку на практике получается, что декларируется законность действий должностных лиц, и при этом происходит преднамеренное нарушение закона. На основании вышеизложенного следует дополнить статью 7 УПК РФ частью 3.1 следующего содержания: "В целях предупреждения нарушения закона адвокат-защитник, адвокат-представитель, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, подозреваемый, обвиняемый вправе направить в письменной форме суду, прокурору, следователю или дознавателю предостережение о недопустимости нарушения закона. В случае неисполнения требований, изложенных в указанном предостережении, суд, прокурор, следователь или дознаватель, которому оно было объявлено, привлекается к ответственности в установленном законом порядке".

Библиография

Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. // СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163. Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. Ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 сентября 1973 г. N 4812-VIII // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. N 17 (1832). Ст. 291. Определение Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 г. N 206-О // СПС "КонсультантПлюс". Определение Конституционного Суда РФ от 16 октября 2007 г. N 693-О-О // СПС "КонсультантПлюс". Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 июня 2005 г. N 82-О05-13 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1 "О судебном приговоре" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 7. Постановление Европейского суда по правам человека от 2 июля 2002 г. N 34209/96 по делу "С. Н. (S. N.) против Швеции" // http:// test. eckstein. ru/ wvestnik/ art82.php. Постановление Европейского суда по правам человека от 16 ноября 2006 г. N 46503/99 по делу "Климентьев против Российской Федерации" // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2007. N 11. Постановление Европейского суда по правам человека от 27 февраля 2001 г. N 17644/03 по делу "Лука против Италии" // http:// www. coe. int/ T/ D/ Kommunikation_ und_ politische_ Forschung/ Presse_und_Online_Info/ Presseinfos/ 2006/ 20060209-072-GH-Urt. asp Постановление Европейского суда по правам человека от 10 февраля 1995 г. N 308/96 по делу "Аллене Де Рибемон против Франции" // СПС "КонсультантПлюс". Mole N., Harby C. The right to a fair trial / Human rights handbooks. N 3.

Название документа