Проблемы реформирования российского нотариата на современном этапе

ПРОБЛЕМЫ РЕФОРМИРОВАНИЯ РОССИЙСКОГО НОТАРИАТА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ <*>

Д. И. СМОЛЬНИКОВ

Смольников Дмитрий Игоревич, магистрант факультета права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".

Статья посвящена изучению современного этапа реформирования института российского нотариата. В работе критически изучаются отдельные положения проекта Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности", а также имеющиеся научные предложения, посвященные реформе. На основе комплексного анализа автор выделяет возможные проблемы данного процесса и пути их преодоления.

Ключевые слова: нотариат, реформирование, нотариальная функция, саморегулирование, проект Федерального закона "О нотариате о нотариальной деятельности".

Article is devoted to research contemporary reform of Russian Notaries. The author critically studies some articles of Draft Federal Law on Notaries and notary activity as well as scientific position about this reform. Based on a complex analysis the author identifies potential problems of the reforming and ways to overcome ones.

Keys words: notary, reforming, notary function, self-regulation, Draft Federal Law on Notaries and notary activity.

Последние несколько лет характеризуются возросшим интересом со стороны теоретиков и практиков к реформированию российского нотариата. Уверенность в неизбежности изменений возрастает с появлением каждого нового акта, посвященного данному процессу, начиная с концепции проекта Закона "О нотариате и нотариальной деятельности" (в нескольких вариантах) и заканчивая проектом Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности" (дата первой официальной публикации - 18 ноября 2011 г. <1>, далее - проект Закона). Отдельно стоит заметить, что Министерством юстиции РФ был опубликован проект Государственной программы РФ "Юстиция" <2>, в котором нотариату отводится особое место. -------------------------------- <1> Проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации" // Российская газета (интернет-версия). URL: http://www. rg. ru/2011/11/18/notariat-site-dok. html (дата обращения: 18.01.2012). <2> URL: http://docs. pravo. ru//document/view/20787696/23642826. Дата обращения 19.01.2012.

В настоящей статье предлагается теоретическое осмысление предстоящих нововведений и их эффективность в решении проблем. Причем логичным видится не простое перечисление всей совокупности проблем, а выделение основных (узловых), решение которых не сводится к единому действию, а требует комплексного подхода. Также необходимым является постоянное обращение к эволюции нотариата с целью выявления общих закономерностей развития рассматриваемого правового института и успешного проведения начатой реформы. Объективная необходимость готовящегося реформирования объясняется в основном наличием ряда нерешенных проблем, приобретших неустранимый имеющимися средствами характер, а также качественно новым пониманием нотариата как одного из важнейших институтов отечественной юстиции. Очевидно, что, пройдя исторический отрезок времени, на настоящем этапе нотариат исчерпал интенсивные средства развития. Можно предположить, что проблемы, которые возникли перед нотариатом, было бы невозможно устранить внесением частичных изменений в нормативные регуляторы. Нерешенные, они становятся системными, требуют системного подхода к их решению и, следовательно, появлению обновленного института. Данная гипотеза подтверждается следующими соображениями. С 1993 г. <3> (год принятия Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, далее - Основы) изменения в законодательство носили в основном технический характер и были достаточно редкими. Указанное обстоятельство объясняется позитивным в целом опытом функционирования российского нотариата и решением поставленных перед ним задач. Однако указанные изменения не смогли решить проблемы, остающиеся на сегодняшний день актуальными. -------------------------------- <3> Стоит заметить, что 1993 г. стал годом кардинального реформирования нотариата - из советской модели в модель российскую. Причем прежние проблемы требовали как раз проведенных изменений, т. е. создание принципиально нового института. Возможно, сейчас наметился новый этап для реформирования нотариата уже в современной России.

Например, Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусматривал уточнение оснований и порядка осуществления нотариальных действий главами местной администрации муниципального района и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления муниципального района. Данные поправки были направлены в том числе на решение проблемы доступности нотариата в отдаленных и малонаселенных местностях. Однако указанный результат так и не был достигнут. Также немаловажным аспектом реформирования нотариата является осознанная необходимость в создании и последующем развитии системы предупреждения и профилактики конфликтов при осуществлении гражданских правоотношений. Данная система прямым образом способствует уменьшению спорности этих правоотношений и последующему снижению количества обращений в суд. "Нотариат снижает спорность гражданских правоотношений за счет публичного удостоверения от имени государства важнейших юридических актов его участников, о чем свидетельствует и российская статистика. Нотариус заранее предупреждает о существе совершаемых действий, придавая им иное значение при выполнении своих публично-правовых функций" <4>. Риск возникновения спора уменьшается либо исключается вовсе. -------------------------------- <4> Ярков В. В. Конституция Российской Федерации и правосудие // Журнал российского права. 2009. N 4. С. 15.

В настоящее время "российская юрисдикционная система в целом не направлена на предупреждение и погашение конфликта, а в основном рассчитана на рассмотрение споров" <5>. Это выражается и в приоритетном развитии судебной системы, и довольно позднем появлении института медиации, и подходе законодателя к нотариальной деятельности. Например, нынешний Гражданский кодекс РФ (ст. 163) не относит нотариальное удостоверение сделки к способам защиты права, хотя именно таковым оно и является. -------------------------------- <5> Там же. С. 15.

Такое положение отечественной юрисдикционной системы привело к появлению проблемы определения сущности нотариата, которая видится главной, основной, без решения которой обсуждение всех иных проблем утрачивает актуальность, а также тесно примыкающей к ней проблемы расширения функций нотариусов. Очевидно, что необходимо законодательное реагирование на решение данной проблемы, что предпринято в проекте Закона, но лишь отчасти. Например, недоумение вызывает определение "оказания квалифицированной юридической помощи" как задачи нотариата и уж тем более - первой в перечне иных задач. Действительно, "в условиях отсутствия федеральной системы оказания юридической помощи в сфере гражданской юрисдикции нотариат является важной формой ее осуществления применительно к системе нотариального производства" <6>. Но невозможно не учитывать, что оказание квалифицированной юридической помощи населению является первостепенной задачей адвокатуры, что прямо закреплено в ч. 1 ст. 1 Федерального закона "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации" <7>, а в соответствии со ст. 2 Федерального закона "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" <8> - участников государственной системы бесплатной юридической помощи (как раз упоминаемой "системы оказания юридической помощи"). Думается, что пока авторы проекта Закона не понимают сущность нотариата в полной мере. -------------------------------- <6> Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. В. В. Ярков. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 636. <7> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (в ред. от 21.11.2011) // Российская газета. N 100. 2002. 5 июня. <8> Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 324-ФЗ "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" // Российская газета. N 263. 2011. 23 ноября.

Еще больше вопросов вызывает такая стоящая перед нотариатом задача, как "содействие урегулированию споров или отдельных разногласий лиц, обратившихся за совершением нотариального действия" (ч. 5 ст. 4 проекта Закона). Во-первых, осуществление примирения сторон - это задача медиаторов. Конечно, уменьшение спорности ситуаций при нотариальном удостоверении актов происходит, но только благодаря публичной нотариальной функции, а не методами примирения. Во-вторых, в литературе отмечалось, что "при возникновении конфликтной ситуации, когда предпринятые нотариусом меры к сближению позиций сторон оказались напрасными, нотариус обязан устраниться от разрешения данного дела и рекомендовать сторонам обратиться в суд за разрешением спора, поскольку разрешение споров в сфере гражданской юрисдикции - прерогатива суда" <9>. В результате рассмотренные положения проекта Закона могут оказаться неработающими. -------------------------------- <9> Гонгало Б. М. Настольная книга нотариуса / Б. М. Гонгало, Т. И. Зайцева, П. В. Крашенинников, Е. Ю. Юшкова, В. В. Ярков. 2-е изд., перераб. и доп.: В 2 т. Т. 1. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 10.

Причем появление новых задач в деятельности нотариата не учитывает богатый потенциал задач прежних, так и не решенных. Как справедливо заметила М. И. Сазонова, "за год нотариусы совершают порядка 100 миллионов нотариальных действий, из них около 70 процентов приходится на простейшие виды нотариальных действий. <...> То есть работа нотариуса перестала быть интересной по содержанию" <10>. Появление новых задач, за которыми последует наделение нотариусов несвойственными ими полномочиями, вряд ли приведет к органичному развитию данного института. Появление подобных нормативных положений не только не согласуется с природой нотариата, но и не учитывает следующий психологический момент: неполное развитие собственно нотариальной деятельности и включение новых, несвойственных нотариату задач, лишит нотариат привлекательности. -------------------------------- <10> Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования (Материалы Круглого стола 4 февраля 2010 г.) // Аналитический вестник Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. 2010. С. 9.

Верное определение сущности нотариата несет в себе большой потенциал для практики, что подтверждается следующим примером. Уже сейчас можно встретить следующие высказывания: этап с 1997 г. по настоящее время характеризуется как регрессивный, в том числе ввиду подмены нотариального удостоверения сделок с недвижимостью институтом государственной регистрации таких сделок. Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним стал "формой неогосударственного квазинотариата в сфере недвижимости" <11>. Следует отметить, что государственная регистрация и нотариальное удостоверение сделок не идентичны по цели, в связи с чем не могли подменять друг друга. Интересно заметить, что в истории российского нотариата подобное смешение регистрации и нотариального удостоверения уже имело место быть, а именно с XVI в. вплоть до Соборного уложения 1649 г., которое предусматривало разделение "органов, совершающих сделку (прообраз нотариата) и их регистрирующих" <12>. -------------------------------- <11> См.: Шарафетдинов Н. Ф. Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории. М.: ФРПК, 2006. С. 11. <12> Азнаев А. М. Из истории нотариата // Нотариус. 2007. N 5. С 12.

Рассмотренный пример, конечно, не отражает всей глубины проблемы определения сущности нотариата, но ярко ее иллюстрирует. Причем свое продолжение данная проблема находит в имеющихся рассуждениях о возможных направлениях реформирования нотариата, причем последнему начинают приписываться совершенно несвойственные функции <13>. -------------------------------- <13> См., напр.: Загайнова С. К., Шереметова Г. С., Ярков В. В. Экспертная группа "Современные направления развития системы гражданской юрисдикции" // Российский юридический журнал. 2010. N 5. С. 19 - 25.

Отправным в решении рассматриваемой проблемы должно стать определение нотариальной функции, т. е. той функции, которая присуща ему онтологически и отделяет его от иных правоприменительных органов. "Нотариальная функция не сводится к одним лишь нотариальным услугам... Нотариальная функция является юрисдикционной функцией" <14>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М. К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (2-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <14> Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М. К. Треушникова. М.: ИД "Городец", 2008. С. 737.

Обращение к истории развития нотариата позволит проследить зарождение и эволюцию данной функции. Трудно разделить общепринятую точку зрения о зарождении нотариата через сведущих в письме и праве лиц, которые составляли правовые документы <15>. Думается, что бесспорность правоотношений в данный период достигалась не за счет удостоверения определенного лица, а за счет придания сделке обязательной письменной формы. Не были собственно нотариусами и лица, занимающиеся письменным оформлением сделок и в Древнем Риме, так как все возложенные на табеллионов (составители юридических актов и судебных бумаг) и писцов (состоящие на государственной или частной службе <16>) функции нотариальными не являлись. Появились лишь прообразы нотариуса и нотариальной деятельности. -------------------------------- <15> См. подробнее: Андреева Ю. А. История становления российского нотариата // Нотариус. 2007. N 6. С. 21. Также: Зенин И. А., Ипатова И. А. Основы нотариата: Учебно-методический комплекс. М.: Изд. центр ЕАОИ, 2008. С. 7. <16> Андреева Ю. А. Указ. соч. С. 20.

В России прообраз нотариата появился лишь в XVI в. с введением площадных подьячих, а точнее - с введением справки, которая представляла собой "свидетельский допрос с целью установления подлинности и добровольности заключения сделки, проверки принадлежности имущества продавцу и наличия обременений и запрещений на его отчуждение" <17>. Совершение подобных действий приближает деятельность подьячих к правоприменительной, нотариальной. -------------------------------- <17> Там же. С. 20.

Коренным образом ситуация изменилась в связи с проводимой Судебной реформой 1864 г., именно в данный период произошло появление нотариальных контор, а начиная с 1866 г. (принятие Временного положения о нотариальной части) можно говорить о становлении профессионального нотариата в России <18>. Данное положение закрепило "универсальный институт нотариата как формы публичной деятельности независимых нотариусов, уполномоченных государством на совершение нотариальных действий, предупреждающих нарушение права путем закономерного исключающего споры укрепления подлинных волеизъявлений сторон" <19>. Таким образом, положение однозначным образом закрепило нотариальную функцию. -------------------------------- <18> Вергасова Р. И. Нотариат в России: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 2005. С. 13. <19> Ефремов В. А. К вопросу об исторических этапах становления и развития института нотариата в России (Историко-правовой аспект). Дореволюционный период // Нотариус. 2010. N 4. С. 38.

Говоря о сущности нотариата, необходимым видится затронуть вопрос двойственной природы нотариата, причем публично-правовая составляющая проявляется в самой деятельности нотариуса (совершение действий от имени Российской Федерации), вне зависимости от способа организации нотариата (государственный или частный). Думается, что такая двойственность мешает правильному пониманию нотариата, который государством, видимо, оценивается лишь как некий бюрократический механизм <20>. На самом же деле нотариат служит защите прав и законных интересов, обеспечению бесспорности правоотношений в будущем. Но, пожалуй, одна из самых главных особенностей - это правоприменительная составляющая деятельности нотариуса. Нотариальная функция не сводится к простой фиксации воли лиц, механического удостоверения, в первую очередь нотариус - правоприменитель. -------------------------------- <20> Румянцева В. Г., Тутинас А. В. Институт нотариальной деятельности: понятие, сущность, содержание // История государства и права. 2009. N 6. С. 7.

Таким образом, современный отечественный нотариат - это орган негосударственной бесспорной гражданской юрисдикции <21>. Тем не менее было бы неправильным относить нотариат к органам "превентивного правосудия" <22>. Да и сам термин "превентивное правосудие" несостоятелен. Учеными всегда подчеркивалось, что при всей степени схожести различие между судом и нотариатом видится в предмете их компетенции <23>. Правосудие призвано разрешать именно социальный конфликт, отправление правосудия - это средство разрешения указанного конфликта, следовательно, в бесспорных ситуациях правосудие не осуществляется <24>. К нотариату применим, скорее, термин "процесс", но не "правосудие". -------------------------------- <21> Колганова С. В., Мохов А. А., Рабочий П. В. Отечественный нотариат: понятие и сущность // Нотариус. 2007. N 5. С. 2 - 10. <22> См., напр.: Сычев О. М. Гражданско-правовой статус нотариусов, занимающихся частной практикой, и нотариальных палат в Российской Федерации // СПС "КонсультантПлюс". 2009. Также по данному вопросу: Жуйков В. М. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. 1998. N 6-7. С. 33. <23> См., напр.: Черемных Г. Г. Нотариат как институт превентивного правосудия // Нотариус. 2005. N 2. С. 4. <24> См. подробнее: Прокудина Л. А. Процессуальная форма и осуществление правосудия в России // Современное право. 2010. N 10. С. 94 - 97.

Не менее важной является проблема доступности нотариата, которая, в свою очередь, подразделяется на две другие проблемы: доступности нотариата для населения, особенно для отдельных групп населения (малоимущих), а также открытость для замещения должностей нотариуса. Так, в упоминавшемся проекте Государственной программы РФ "Юстиция" отмечается, что наличие государственных нотариальных контор не решает проблему обеспечения нотариальной помощью населения экономически нерентабельных районов. Немаловажен и порядок установления тарифов за совершение нотариальных действий. Действительно, величина тарифов, а также порядок его определения является, пожалуй, одним из самых спорных вопросов <25>. -------------------------------- <25> См., напр.: Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования (Материалы Круглого стола 4 февраля 2010 г.) // Аналитический вестник Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. 2010. С. 9, 13. Также: Шарафетдинов Н. Ф. Указ. соч. С. 12.

Недостатком проекта Закона является установление на законодательном уровне фиксированных размеров нотариальных тарифов (ст. 276 проекта Закона). Такой способ закрепления не учитывает уровень инфляции и другие особенности экономики, в связи с чем размер тарифов мог бы устанавливаться постановлением Правительства РФ с обязательным учетом мнения Федеральной нотариальной палаты. Не предложена в проекте Закона и возможность дифференциации тарифов в зависимости от территориального нахождения нотариального округа. Не до конца проработаны вопросы с предоставлением льгот, так как предоставление льгот нотариусами осуществляется за свой счет. Также на нотариальные палаты, существующие за счет отчислений ее членов, легло бремя содержания нотариуса в малонаселенных и труднодоступных территориях, что с учетом вышеназванного обстоятельства приведет к увеличению тарифов. Не решен вопрос с предоставлением льгот и гражданам, проживающим на указанных территориях. Названные недостатки по-прежнему препятствуют доступности нотариата населению. К сожалению, проект Закона не до конца прорабатывает и делает прозрачной процедуру замещения должности нотариуса. Отсутствие фиксированного перечня необходимых для допуска к сдаче квалификационного экзамена документов (ч. 2 ст. 47 проекта Закона) и сроков его проведения (ст. 48 проекта Закона), возможность расширительного толкования некоторых положений (например, "обоснованные возражения нотариальной палаты против допуска лица к участию в конкурсе") и другие пробелы <26> не позволяют дать положительную оценку в нормативном регулировании данного вопроса. -------------------------------- <26> См. подробнее: Сычев О. М. Экспертное заключение на проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации" (общая часть) // Нотариус. 2011. N 3. С. 2 - 8.

Причем по сравнению с Основами качественно новых процедур отбора не появляется. Не меньше вопросов возникает в связи с изменением состава различных комиссий, причем нововведения построены так, что могут не достигнуть той цели, ради которых они вводились. Остается нераскрытой причина изменений состава представителей при формировании квалификационной, апелляционной и конкурсной комиссии. Однако в каждой из них присутствуют представители органов юстиции и нотариата, причем в апелляционной комиссии не присутствуют представители от судейского сообщества и научной юридической общественности (почему?). Вполне возможно, отсутствие представителей судейского сообщества в апелляционной комиссии объясняется тем, что ее решение будет в последующем обжаловано в суд. Но в таком случае следовало бы не допустить участия таких представителей и в квалификационной комиссии. Немаловажно и то, кого понимает проект Закона под представителями судейского сообщества. Логичнее было бы задействовать для такой деятельности почетных судей и судей в отставке. В завершение следует рассмотреть комплексную проблему управления нотариатом. На настоящем этапе требуется формирование подлинного нотариального сообщества и переосмысление взаимодействия нотариата и государства. Об этом свидетельствует и исторический опыт. В частности, В. А. Ефремов, ссылаясь на мнение профессора В. И. Синайского, считает, что отсутствие организованности нотариата на корпоративных началах, а также контроль суда (в настоящий момент - государства. - Д. С.) мешали нотариату занять свое достойное место <27>. -------------------------------- <27> Ефремов В. А. Указ. соч. С. 39.

Думается, что активному развитию нотариального сообщества будет способствовать перевод нотариата на саморегулирование. Подобные начала саморегулирования были заложены еще в 1998 г. Постановлением Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 15-П <28>. Однако за деятельностью Федеральной нотариальной палаты по-прежнему остается закрепленным принцип самоуправления (ср. ч. 4 ст. 80 проекта Закона и ст. 24 Основ), хотя было бы целесообразнее закрепить также принцип саморегулирования <29>. -------------------------------- <28> Постановление Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. N 5. <29> См. подробнее: Смирнов С. В. Нотариат - публично-правовая саморегулируемая организация / С. В. Смирнов, Т. Г. Калиниченко, В. А. Бочковенко // Российская юстиция. 2011. N 5. С. 43.

Саморегулируемая организация может не только вырабатывать собственные нормативы и правила (отчего требуется четкая законодательная регламентация всей нотариальной деятельности как основа этих правил), но также осуществлять собственный внутренний контроль. Основным же должен стать судебный контроль в рамках известных процедур. При этом есть и некоторые позитивные изменения в проекте Закона относительно контроля территориальных органов юстиции за деятельностью нотариусов. Возможные нововведения во многом схожи с моделью контроля в Германии. Так, "при недовольстве деятельностью нотариуса любое лицо может подать жалобу как в нотариальную палату, так и непосредственно через управление юстиции. Но, как правило, управление юстиции сначала передает такие жалобы для рассмотрения нотариальной палате" <30>. Подобная схема наблюдается и в проекте Закона (глава 11). Немаловажно, что в соответствии с основополагающим принципом организации латинского нотариата нотариальная палата в Германии в качестве дисциплинарного взыскания может вынести только предупреждение или предостережение. В связи с чем несколько неорганичным и даже архаичным является дифференцированный вид выговора: простой выговор и выговор перед собранием членов нотариальной палаты (ч. 3 ст. 92 проекта Закона). -------------------------------- <30> Москаленко М. И. Оптимизация правового регулирования статуса нотариата в городах федерального значения // Нотариус. 2010. N 1. С. 34.

Не согласуется с принципом самоуправления наличие представителей органов юстиции в квалификационной, апелляционной и конкурсной комиссиях (ч. 2 ст. 46, ч. 2 ст. 49, ч. 2 ст. 53 проекта Закона), председателем которых также является должностное лицо территориального органа юстиции. По сути, такие комиссии являются саморегулируемыми организациями (по аналогии с судебными квалификационными коллегиями, а с 1 января 2012 г. - экзаменационными комиссиями для судей). Освещение лишь некоторых наиболее важных, по мнению автора, проблем в реформировании российского нотариата на современном этапе, их комплексный анализ позволяют прийти к указанным в статье выводам. Немаловажно, чтобы данные выводы были по возможности восприняты на подготовительном этапе реформы.

Название документа