Обеспечение доказательств в законодательстве о нотариате

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О НОТАРИАТЕ <*>

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2012, N 3/

К. А. СЕРГЕЕВА

Сергеева Ксения Андреевна, магистр юриспруденции, Российская школа частного права.

Статья освещает положения проектного законодательства о нотариате, касающиеся обеспечения доказательств. Автор анализирует нормы основных проектов, разработанных в течение последних десяти лет. В работе обращается особое внимание на новеллы проекта Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации", опубликованного в ноябре 2011 г.

Ключевые слова: обеспечение доказательств, нотариус, электронные доказательства, невозможность совершения нотариального действия, аудио - и видеозапись.

The article explores provisions of the draft legislation on notaries related to preservation of evidence. The author analyses the norms of the latest legislative proposals drafted during the past decade. The article pays particular attention to the novelties introduced by the latest draft Federal law "On the notaries and notarial activities in the Russian Federation", published in November, 2011.

Key words: preservation of evidence, notary, electronic evidence, impossibility to perform a notarial act, audio and video recording.

1. Введение

Более чем десятилетие в России ведется активная работа по реформированию законодательства о нотариате <1>. Необходимость в проведении реформ и совершенствовании правовой базы нотариальной деятельности вполне очевидна: Основы законодательства Российской Федерации (далее - Основы) были приняты более двадцати лет назад и, как отмечает заместитель Министра юстиции Российской Федерации А. Д. Алханов, "закон существенно отстал от реальных общественных отношений" <2>. Наиболее ярким примером несоответствия Основ потребностям сегодняшней юридической практики является процедура обеспечения доказательств. -------------------------------- <1> См., например: Ярков В. В. Нотариат в правовой системе России // Концептуальные материалы по нотариальной реформе в Российской Федерации. СПб., 1997; Ярков В. В. Будущее нотариата: попытка прогноза // Российская юстиция. 1999. N 11. С. 31 - 32; Черемных Г. Г. Еще раз о новом законе о нотариате (к проекту Федерального закона "Об организации нотариата и нотариальной деятельности") // Нотариус. 2005. N 1 (46). С. 2 - 15; Мананников О. В. О концепции развития нотариата в России // Российская юстиция. 2008. N 11. С. 47 - 50; Круглый стол Комитета Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по правовым и судебным вопросам по теме "Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования" // Бюллетень нотариальной практики. 2010. N 2. С. 2 - 25. <2> Алханов А. Д. Нужен новый системный закон, комплексно решающий проблемы // Нотариальный вестник. 2008 // URL: www. notariat. ru/hot/ press_2808_21.aspx.

В связи с развитием информационных технологий уже давно назрела необходимость эффективной защиты прав и законных интересов участников электронного документооборота, а также лиц, чьи авторские права либо честь, достоинство и деловая репутация пострадали в результате правонарушений в интернет-пространстве. В этой связи нотариальное обеспечение доказательств на досудебной стадии по спорам, связанным с правонарушениями в мировой сети, является чрезвычайно важным средством защиты нарушенных прав. Однако нотариусы с неохотой и опасением содействуют сторонам в этом вопросе, в основном это происходит "по причине незнания того, как правильно зафиксировать увиденное или услышанное в Интернете" <3>. -------------------------------- <3> Погуляев В. В. Обеспечение доказательств нарушений авторских прав в Интернете нотариусами // Сайт Нотариальной палаты Красноярского края: http:// notary-krsk. ru/ content. php? article.95, публикация от 16 декабря 2004 г. Или: URL: http:// www. juragent. ru/ publ/ is/ notarius_internet. htm.

Несмотря на то что заинтересованные лица все чаще обращаются к нотариусам для фиксации информации, находящейся в Интернете <4>, единой практики совершения данного нотариального действия не сложилось. Это ведет к тому, что использование и оценка нотариальных протоколов об обеспечении доказательств судами общей юрисдикции и арбитражными судами также неединообразны. Помимо обеспечения электронных доказательств механизм обеспечения доказательств имеет и другие несовершенства, связанные в основном с извещением заинтересованных лиц и вопросами принуждения к участию в процедуре. -------------------------------- <4> Бегичев А. В. Обзор судебной практики по вопросам обеспечения доказательств нотариусами // Нотариальный вестник. 2011. N 5. С. 41.

Настоящая статья анализирует наиболее значимые инициативы реформирования законодательства о нотариате и нотариальной деятельности, появившиеся за последнее десятилетие, рассматривает ряд законопроектов с позиций совершенствования и повышения эффективности процедуры обеспечения доказательств нотариусом.

2. Законопроекты о нотариате и нотариальной деятельности

Следует отметить, что все без исключения законопроекты о нотариате, разработанные за последние десять лет, содержат нормы о предварительном обеспечении доказательств <5>. Однако только некоторые из них вводят существенные изменения в механизм обеспечения доказательств. Например, внесенный на рассмотрение Государственной Думы Российской Федерации 29 января 2009 г. (N 156701-5) проект Федерального закона "О нотариате" <6> лишь упоминает обеспечение доказательств в перечне нотариальных действий в ст. ст. 49 (п. 20) и 50 (п. 13 ч. 2). Поэтому в статье акцент сделан на трех законопроектах, авторы которых попытались разрешить проблемы обеспечения доказательств. -------------------------------- <5> Краткий обзор законопроектов, посвященных нотариальной деятельности, начиная с 1995 г. см. в: Шарафетдинов Н. Ф. Закономерности и стратегия развития нотариального сообщества // Нотариальный вестник. 2011. N 3. URL: http:// www. notariat. ru/ bulletinarhiv/ press_3899_23.aspx. <6> Текст документа в архиве Государственной Думы Российской Федерации на интернет-сайте: http:// asozd2.duma. gov. ru/ main. nsf/ %28Spravka%29?OpenAgent&RN= 156701-5&02.

Первый проект Федерального закона "Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации", о котором пойдет речь, был разработан в 2002 - 2003 гг. Он был предложен рабочей группой, созданной совместным распоряжением заместителя руководителя Администрации Президента Российской Федерации и руководителем Аппарата Правительства Российской Федерации в октябре 2002 г. <7> (далее - Президентский законопроект). -------------------------------- <7> Законопроект прошел экспертизу Совета Европы и получил положительную оценку экспертов Совета Европы. Проект также обсуждался нотариальным сообществом, которое одобрило изложенную в нем концепцию развития нотариата Российской Федерации. Предполагалось внесение законопроекта в Государственную Думу Российской Федерации в качестве законодательной инициативы Президента Российской Федерации, чего, однако, не произошло. Текст законопроекта размещен на сайте Центра нотариальных исследований: www. notiss. ru/ usrimg/ Project. doc.

Обеспечению доказательств в данном законопроекте посвящены ст. ст. 146 и 153. Первая норма регулирует общий порядок обеспечения доказательств и находится в главе 18. Обращает на себя внимание наименование главы - "Обеспечение доказательств. Ведение протоколов органов управления организаций. Выдача дубликатов и копий (выписок) документов". Складывается впечатление, что авторы включили в нее все нотариальные действия, которые "остались", т. е. без какой-либо логики их объединения. Однако, несмотря на некоторую структурную нелогичность, данный законопроект предусматривал ряд направленных на совершенствование механизма обеспечения доказательств положений, речь о которых пойдет далее. Примерно в этот же период Московской городской нотариальной палатой и Министерством юстиции Российской Федерации по просьбе Федеральной нотариальной палаты был подготовлен еще один проект Федерального закона "Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации" (2003 - 2004 гг.) <8>. Глава 20 проекта объединяет еще больше нотариальных действий, имеющих между собой мало общего: обеспечение доказательств, удостоверение факта достоверности протокола органа управления юридического лица, выдача свидетельства о праве собственности на бесплатную передачу жилой площади судьям, выдача дубликатов и копий (выписок) документов. Такое решение вряд ли можно назвать продуманным. -------------------------------- <8> См. текст законопроекта, размещенный на сайте Центра нотариальных исследований: http:// www. notiss. ru/ usrimg/ loi_notariat_modif. doc.

Несмотря на множество недоработок <9>, имелись в данном законопроекте и свои достоинства: по сравнению с предыдущей нормотворческой инициативой в данном документе терминологически более верно определена роль нотариуса при проведении общих собраний (заседаний, конференций) органа управления юридического лица. Функция нотариуса заключается здесь не в том, чтобы вести протокол, а свидетельствовать его достоверность. Это нотариальное действие отчасти также выполняет функцию обеспечения доказательств. -------------------------------- <9> Многочисленные недостатки проекта были обозначены в письме ФНП в адрес президентов нотариальных палат субъектов Российской Федерации от 14 октября 2004 г. N 1445. См. текст на сайте Центра нотариальных исследований: http:// www. notiss. ru/ usrimg/ opinion_FNP. doc.

В конце 2009 г. Министерство юстиции Российской Федерации опубликовало новый вариант концепции проекта Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации" <10>. Согласно техническому заданию подготовка проекта Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации" должна была завершиться к сентябрю 2010 г. После согласования проекта с рядом министерств и разработки актов по реализации положений проекта он должен был быть представлен в Правительство Российской Федерации (сентябрь 2011 г.). -------------------------------- <10> Концепция проекта Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации" // Нотариус. 2010. N 1. С. 10 - 16. Также см. публикацию на сайте Федеральной нотариальной палаты от 16 декабря 2009 г.: http:// www. notariat. ru/ news/ news_3288_2.aspx.

Как отмечает В. В. Ярков, основная работа над проектом была окончена к началу июля 2010 г. <11> В течение долгого времени законопроект широко обсуждался в профессиональном нотариальном сообществе и в целом на российских юридических форумах, претерпел некоторые изменения. Наконец, 18 ноября 2011 г. на сайте "Российской газеты" была официально опубликована последняя версия законопроекта <12>. В ней обеспечению доказательств посвящена глава 31, состоящая из 6 статей. По состоянию на январь 2012 г. проект еще не представлен Правительству Российской Федерации и не внесен в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации, а находится на стадии активного обсуждения нотариальными палатами субъектов Федерации. -------------------------------- <11> Ярков В. В. Вопросы привлечения нотариуса к дисциплинарной ответственности остались в законодательстве. Выступление от 24 ноября 2010 г. // Нотариальный вестник. 2011. N 1. <12> См. текст публикации: http:// www. rg. ru/ 2011/ 11/ 18/ notariat-site-dok. html. Далее в статье условно обозначим данный документ как законопроект 2011 г.

3. Обеспечение доказательств в сети Интернет: трассировка маршрута

Обеспечение доказательств в сети Интернет вызывает много вопросов в нотариальной практике. Не так давно за неимением единообразных правил осуществления данной процедуры некоторые нотариусы вовсе не брались за его выполнение. Но под воздействием потребностей практики со временем все же накопились определенные наработки по этому вопросу. Исходя из зарубежного опыта, а также наученные опытом своих ошибок, когда соответствующие протоколы по тем или иным причинам не принимались судом в качестве доказательств, нотариусы (в основном в больших городах) выработали некоторые методики обеспечения доказательств в интернет-пространстве. К примеру, А. А. Вайшнурс описывает процедуру нотариального обеспечения доказательств с помощью Интернета, которая реализуется на практике в Санкт-Петербурге <13>. Автор поясняет, что на имя нотариуса подается заявление (запрос) о заверении правонарушающей информации, в котором заинтересованное лицо просит удостоверить факт нахождения такой информации по определенному адресу в сети Интернет. В данном запросе необходимо обозначить цель обеспечения доказательств, адрес интернет-страницы, реквизиты документа, а также желательно указать заголовок текста или графической информации, ее месторасположение на интернет-странице, конкретные цитаты, которые будут использованы в иске, жалобе или заявлении. При этом целесообразно описать последовательность действий, которые должен совершить нотариус для получения экранного изображения интересующей страницы <14>. -------------------------------- <13> См.: Вайшнурс А. А. Обеспечение и сбор доказательств с помощью Интернета. Процессуальный статус доказательств, полученных с помощью Интернета // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. N 3 (124). С. 142 - 148. <14> По замечанию А. А. Вайшнурса, в арбитражной практике известен случай, когда ответчик ходатайствовал о признании документа недопустимым, ссылаясь на то, что нотариус составил протокол только осмотра интернет-страницы, в то время как им были совершены фактически два действия: сначала получено изображение страницы на экране монитора, а затем осуществлен ее осмотр. Этот довод судом признан неосновательным. Автор предлагает указывать в протоколе, каким образом нотариус получил доступ к интернет-странице и ее изображение на экране монитора. Думается, что аналогичное правило следует применять и при обеспечении доказательств, которые будут исследоваться в гражданском процессе.

При получении подобного заявления действия нотариуса в порядке обеспечения доказательств, как указывает А. А. Вайшнурс, должны быть следующими: необходимо найти интернет-страницу по указанному адресу, распечатать ее, убедиться в наличии материала с указанными реквизитами. Если в запросе фигурировали определенные слова и выражения, нотариус проверяет их наличие в распечатанном экземпляре. Автор указывает, что заверенную распечатку интернет-страницы следует квалифицировать как письменное доказательство, поскольку изображение на экране монитора содержит те же сведения, что и на бумажном носителе. Как отмечает прежний председатель комиссии ФНП по использованию информационных технологий А. Н. Гусев, протокол нотариуса можно оспорить, если в нем не зафиксирован "ряд технических вопросов, например, каким образом установлено соединение с сетью Интернет" <15>. Поэтому каждый шаг нотариуса (т. е. трассировка маршрута) должен быть зафиксирован в протоколе, как это описано выше. -------------------------------- <15> Гусев А. Н. Техническая сторона обеспечения доказательств в сети Интернет // Нотариальный вестник. 2009. N 11. С. 33 - 38.

Однако не все авторы считают трассировку маршрута доступа в Интернет обязательной и необходимой. К примеру, Н. Г. Фатина отмечает, что трассировка маршрута предназначена для выявления проблем соединения, а не доказательством такого соединения. Кроме того, при трассировке отображаются не все узлы. По этим причинам автор полагает, что приобщение трассировки маршрута доступа в Интернет к протоколу осмотра сайта "не придает документу дополнительной достоверности" <16>. -------------------------------- <16> Фатина Н. Г. Некоторые актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом // Нотариальный вестник. 2011. N 12. С. 9 - 15.

И все же в большинстве случаев мнение ученых и практиков сходится на том, что детальное и поэтапное отражение действий в процессе обеспечения доказательств в сети Интернет помогает суду оценить достоверность зафиксированной информации. В этом отношении законопроект о нотариате и нотариальной деятельности 2011 г. учел необходимость особого, специфического регулирования процедуры обеспечения доказательств в сети Интернет. В частности, ст. 248 устанавливает, что протокол осмотра письменных доказательств, содержащихся в информационном ресурсе, опубликованном в электронном виде в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, должен содержать последовательность производства действий нотариуса по доступу к информации, перечень использованного оборудования и программного обеспечения. Кроме того, к протоколу нотариусу необходимо приобщить распечатки на бумажном носителе внешнего вида осматриваемой информации, опубликованной на страницах осматриваемого ресурса, а также результаты трассировки маршрута доступа компьютера нотариуса к осматриваемому ресурсу, результаты работы иных специальных программ, использованных для фиксации информации бегущих строк, баннеров, и т. п. Безусловно, с целью оказания практической помощи нотариусам в обеспечении доказательств необходимы разъяснения на уровне методических рекомендаций. Данный вопрос сложный, технический и требует более широкого и отдельного освещения, что выходит за рамки статьи. В целом законопроект восполняет многие пробелы в механизме обеспечения электронных доказательств, учитывает недостатки действующих Основ, что, конечно, является положительной динамикой развития законодательства.

4. Аудио - и видеофиксация

Внедрение информационных технологий в цивилистический процесс происходило в течение достаточно долгого времени. Как результат в судопроизводстве стали применяться система "Электронное правосудие", средства аудиозаписи и иные технические средства для ведения протоколов, сеансы видеосвязи и т. д. Нотариат не отстает от этих тенденций: в частности, активно обсуждается и тестируется возможность использования ЭЦП и других современных средств коммуникации в работе нотариуса. В русле современных направлений развития права проект Закона о нотариате 2011 г. предусматривает использование аудио - и видеозаписи в ходе предварительного обеспечения доказательств. Ранее в литературе уже высказывались предложения о том, чтобы фиксировать процесс "обследования" интернет-страницы при помощи видеозаписи <17>. К примеру, М. А. Плюхина со ссылкой на практику обеспечения доказательств в США и Великобритании высказывала мысль о необходимости нормативного закрепления возможности осуществлять обеспечение доказательств при помощи аудио-, видеозаписи и других технических средств <18>. -------------------------------- <17> Погуляев В. В. Указ. соч. <18> Плюхина М. А. Процессуальные средства обеспечения эффективности судопроизводства по гражданским делам: Дис. ... к. ю.н. Екатеринбург, 2002. С. 168 - 169.

Разработчики новейшего проекта Федерального закона о нотариате и нотариальной деятельности в ст. 246 предусмотрели, что при обеспечении доказательств нотариус может производить аудио - и видеозапись, а также применять иные средства фиксации фактических данных в порядке и на условиях, предусмотренных действующим законодательством. Полученные при этом материалы приобщаются к протоколам и иным документам, фиксирующим результаты действий нотариуса по обеспечению доказательств. По словам В. В. Яркова, в ходе работы над данным проектом Закона также поступали предложения подробно описать технику, с помощью которой нотариус проводит аудио - и видеосъемку. Однако разработчики отказались от этой идеи в связи с быстро меняющимися техническими стандартами. Следует согласиться с тем, что законопроект не может содержать столь детальных технических предписаний, поскольку в противном случае он рискует превратиться в документ инструктивного характера.

5. Принуждение и невозможность обеспечения доказательств

Согласно действующему законодательству (ст. 103 Основ) при неявке свидетеля или эксперта по вызову нотариуса последний сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия соответствующих мер. При этом, поскольку в действующем ГПК РФ прямо не предусмотрено досудебное обеспечение доказательств, не совсем ясно, на каком основании судом будут применяться принудительные меры, и какие именно меры должны быть предприняты. Сам нотариус не имеет возможности применять меры государственного принуждения в отношении лиц, у которых находятся те или иные доказательства: требования нотариуса не являются обязательными, он не обладает правом входить в любые помещения, вскрывать их, осматривать, изымать предметы и проч. В связи с этим заинтересованные лица могут воспрепятствовать нотариусу в выполнении им действий по обеспечению доказательств, и в этом кроется еще один недостаток процедуры досудебного обеспечения доказательств нотариусами. Если обратиться к опыту советского законодательства, то мы увидим, что вопросы принуждения к участию в процедуре обеспечения доказательств и ответственности за отказ или уклонение от него регулировались иначе. В случае неявки свидетелей или экспертов или отказа их от дачи показаний или заключения нотариальный орган был вправе накладывать на свидетелей и экспертов штраф по правилам, изложенным ГПК РСФСР <19>. -------------------------------- <19> Статья 56 Положения о государственном нотариате РСФСР 1930 г. и ст. 63 Положения 1947 г.

При сравнении регламентации процедуры досудебного обеспечения доказательств в арбитражном процессе можно обнаружить, что в соответствии с буквальным толкованием ст. 72 и гл. 8 АПК РФ в данном случае действуют правила исполнительного производства <20>, хотя нотариальный досудебный порядок обеспечения доказательств, исходя из отсутствия прямого запрета, также допускается. Несмотря на то что законодательство об исполнительном производстве не содержит правил обеспечения доказательств и "в результате судебные приставы осуществляют несвойственную им деятельность" <21>, судебный пристав-исполнитель, в отличие от нотариуса, обладает властными полномочиями по принудительному исполнению соответствующих актов, его требования являются обязательными, а неподчинение им влечет установленную законом ответственность. -------------------------------- <20> Аналогичная позиция высказана в информационном письме Президиума ВАС РФ N 78 от 7 июля 2004 г. "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер" (п. п. 17 - 20) // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 115 - 119. <21> Решетникова И. В. Обеспечение доказательств и судебное поручение в арбитражном процессе // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л. Ф. Лесницкой, М. А. Рожковой. М., 2008. С. 176.

Если предположить, что в случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариуса и обращения последнего в суд для принятия соответствующих мер применяются нормы ГПК РФ, то будет действовать механизм ч. 2 ст. 168. Часть 1 не будет применяться в данном случае, поскольку, когда речь идет об обеспечении доказательств, суду бессмысленно выслушивать мнение заинтересованных лиц о возможности проведения данной процедуры дела в отсутствие свидетелей или экспертов; само содержание ч. 1 противоречит существу процедуры. Таким образом, будет применяться ч. 2 ст. 168 ГПК РФ, согласно которой суд обязан установить, что причины неявки были неуважительными, после чего свидетель или эксперт может быть подвергнут штрафу. При вторичной неявке без уважительных причин свидетель может быть подвергнут принудительному приводу. Несмотря на то что неявка без уважительных причин свидетеля либо эксперта образует состав правонарушения, описанный механизм воздействия на свидетелей и экспертов в рамках процедуры обеспечения доказательств может оказаться неэффективным в силу его неудобства, продолжительности и незначительности сумм штрафов. Необходимо признать, что проблема гражданской процессуальной ответственности в целом достаточно часто обсуждается в российской юридической литературе <22>. Вопрос ответственности свидетелей и экспертов в гражданском процессе мало исследован, и основными проблемами здесь, помимо мягких санкций, являются, скорее всего, равнодушное или негативное отношение граждан к судам, их нежелание оказать содействие в осуществлении правосудия, низкие компенсации понесенных в связи с явкой в суд расходов <23>. -------------------------------- <22> См., например: Бутнев В. В. Гражданская процессуальная ответственность. Ярославль, 1999; Зайцев И. М. Гражданская процессуальная ответственность // Государство и право. 1999. N 7; Кузнецов Н. В. Санкции в гражданском процессуальном праве: Дис. ... канд. наук. Саратов, 1981; Новиков А. Г. Гражданская процессуальная ответственность: Дис. ... канд. наук. Саратов, 2002; Нохрин Д. Г. Государственное принуждение в гражданском судопроизводстве: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2009. <23> Кроме того, в силу принципа состязательности и своих обязанностей перед доверителями представители сторон могут активно воздействовать на свидетелей путем убеждения, разъяснения важности их показаний и проч., что не так распространено в российской юридической практике.

Все три анализируемые законопроекта предлагают идентичное решение описанной проблемы: они устанавливают, что нотариальное действие не совершается в случае неявки по вызову свидетеля или эксперта по истечении сроков, предусмотренных для отложения совершения нотариального действия, либо недопущения нотариуса к осмотру письменных или вещественных доказательств, невозможности проведения требуемой экспертизы. При невозможности совершения нотариального действия нотариус сообщает об этом лицу, обратившемуся за его совершением, разъясняет права на судебную защиту его интересов в сложившейся ситуации и по его письменной просьбе выдает акт о невозможности совершения нотариального действия с указанием причин и обстоятельств, препятствовавших совершению действия. Часть 4 ст. 146 Президентского законопроекта отдельно подчеркивает, что обеспечение возможности производства допроса свидетеля, осмотра письменных и вещественных доказательств возлагается на лицо, обратившееся за совершением нотариального действия. Статья 245 законопроекта, опубликованного в 2011 г., вводит общее правило: нотариус не обеспечивает доказательств по делу в случаях, когда для этого требуется применение мер принуждения. С одной стороны, это проясняет ситуацию с нотариальным обеспечением доказательств. С другой стороны, вопрос остается неразрешенным в случаях, когда такое принуждение необходимо в целях предварительного обеспечения доказательств при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции. Если в арбитражном процессе интересы будущих участников дела может защитить суд, определение которого исполнит пристав, то в гражданском процессе заинтересованные лица не имеют возможности воспользоваться подобным механизмом.

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2012, N 4/

6. Обеспечение доказательств, требующихся для ведения дел в органах иностранных государств

Акты российского нотариуса, в том числе протоколы обеспечения доказательств, могут также предназначаться для использования на территориях других государств. В связи с этим приобретают большую важность вопросы применения норм международного частного права нотариусом. В президентском законопроекте ст. 153 раздела V ("Применение норм международного права") была посвящена обеспечению доказательств, требующихся для ведения дел в органах других государств. Формулировка нормы очень лаконичная: "Нотариус обеспечивает доказательства, требующиеся для ведения дел в органах других государств". В предложениях Центра нотариальных исследований к данному проекту было справедливо указано, что в статье не определен круг субъектов, имеющих право обращаться к нотариусу с просьбой обеспечения доказательств для использования за границей (например, могут ли это делать напрямую компетентные органы иностранных государств), а также особенности самой процедуры <1>. В целом норма представляется недоработанной. -------------------------------- <1> Гонгало Б. М., Зайцева Т. И., Медведев И. Г., Ярков В. В. Предложения к проекту Федерального закона "Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации". Размещены на сайте Центра нотариальных исследований. URL: http://www. notiss. ru/usrimg/propos_CRN. doc/

Проект Московской нотариальной палаты не предусматривал соответствующих положений об обеспечении доказательств для ведения дел за рубежом и в целом не регулировал вопросы совершения нотариальных действий с иностранным элементом. Следует указать, что в уже упоминавшемся ранее законопроекте N 156701-5 2009 г. <2> обеспечению доказательств, требующихся для ведения дел в органах иностранных государств, была посвящена ст. 88. Однако порядок, условия и форма данного нотариального действия также не были подробно регламентированы. В норме лишь имелась отсылка к федеральным законам и (или) международным договорам Российской Федерации. -------------------------------- <2> Был принят Думой в первом чтении.

В новом проекте федерального закона о нотариате рассматриваемому вопросу посвящен раздел IX "Особенности совершения нотариальных действий с иностранным элементом". Глава 43 указанного раздела закрепляет вопросы оформления нотариусом документов для использования за границей. В частности, ст. 294 регулирует правила обеспечения доказательств, требующихся для ведения дел в органах других государств. В проекте устанавливается общий порядок обеспечения доказательств, требующихся для ведения дел в органах других государств (как для использования в российских судах), за исключением случаев, когда по просьбе заинтересованного лица нотариус использует специальную процедуру, предусмотренную нормами иностранного права и не связанную с применением принуждения или ограничением конституционных прав участвующих в ней лиц (ч. 2). Указанное положение корреспондирует со ст. 289 и является частным случаем из общего правила, закрепленного данной нормой: по инициативе и за счет заинтересованных лиц нотариус может совершать предусмотренное законодательством иностранного государства нотариальное действие, если правовые последствия его совершения возникают за рубежом, это не противоречит международному договору Российской Федерации или праву страны, в которой предполагается наступление последствий совершаемого нотариального действия. Поскольку в таком случае будет применяться иностранное право, возникает вопрос, кто устанавливает содержание соответствующих норм. Рассматриваемый законопроект предлагает три способа: 1) нотариусом в соответствии с официальным толкованием норм иностранного права, практикой применения и доктриной иностранного государства; 2) путем обращения в федеральный орган юстиции и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечения экспертов; 3) лицами, обратившимися за совершением нотариального действия, которые могут представлять документы, подтверждающие содержание применимых норм иностранного права, и иным образом содействовать нотариусу. Таким образом, новый проект закона о нотариате в целом более полно по сравнению со своими предшественниками регулирует вопросы нотариального производства с участием иностранного элемента, и в частности механизм обеспечения доказательств в целях использования последних за рубежом.

7. Свидетельствование достоверности протокола органа управления организации

С 1 января 2005 г. в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 22.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предусмотрена возможность совершения такого нотариального действия, как удостоверение факта достоверности протоколов органов управления организаций <3>. При этом в законодательство был введен тариф за его совершение, но в материальную часть изменения внесены не были. Позднее, 1 августа 2005 г., Приказом Министерства юстиции Российской Федерации была утверждена форма соответствующей удостоверительной надписи. -------------------------------- <3> Изменения в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате были внесены Федеральным законом от 2 ноября 2004 N 127-ФЗ.

Нотариальное действие по удостоверению верности протокола, по сути, также является обеспечением доказательств, направленным на избежание корпоративных конфликтов. Его сущность заключается в подтверждении (свидетельствовании) соответствия фактов, изложенных в протоколе собрания (заседания) органа управления организации, тому, что происходило в ходе собрания (заседания) в присутствии нотариуса. На сегодняшний день существует ряд пробелов в регулировании порядка осуществления данного нотариального действия. К примеру, неясно, кто вправе обращаться с соответствующим заявлением к нотариусу. С целью устранения указанного пробела ст. 250 законопроекта 2011 г. указывает, что нотариус свидетельствует достоверность протокола собрания (заседания, съезда, конференции) органа управления организации, на котором он присутствовал по просьбе руководителя организации - лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа организации или возглавляющего коллегиальный исполнительный орган <4>. Протокол учредительного собрания по решению вопроса о создании организации свидетельствуется по обращению всех учредителей. -------------------------------- <4> Данное положение коррелирует с корпоративным законодательством. Согласно ч. 6 ст. 37 Закона об обществах с ограниченной ответственностью ведение протокола общего собрания участников общества организует исполнительный орган общества. В Законе об акционерных обществах указывается, что протокол общего собрания акционеров подписывается председательствующим и секретарем, но не конкретизируется организация и порядок его ведения (ст. 63).

Если задуматься о назначении удостоверения правильности протокола, то в данном нотариальном действии заинтересованы участники (акционеры), так как если он не соответствует действительности, то нотариально удостоверенный протокол будет доказательством в суде по их иску. Но рядовые участники (акционеры) не могут инициировать нотариальную процедуру от имени общества. Безусловно, это связано с оплатой услуг нотариуса <5>, ведь если его пригласит один из участников (акционеров), вряд ли общество согласится оплачивать его услуги <6>. -------------------------------- <5> Составление протоколов органов управления организацией является дорогостоящим: 2000 рублей за первый день присутствия нотариуса на заседании соответствующего органа и 1000 рублей за каждый последующий день, а также услуги технического характера. К примеру, в Свердловской области стоимость этих услуг составляет 50000 рублей за каждый день присутствия на собрании. См. тарифы за оказание нотариусами услуг правового и технического характера (действуют с 01.06.2011), п. 7.1 (сайт Нотариальной палаты Свердловской области: http://www. npso66.ru/npso/documents/tariffs_ekb/). <6> Для обществ с ограниченной ответственностью и закрытых акционерных обществ, где максимальное число участников может достигать пятидесяти, возможно найти простую и экономичную замену нотариальной процедуре. Для этого в учредительных документах юридического лица возможно предусмотреть положение, согласно которому все участники, присутствующие на заседании (собрании), подписывают протокол, тем самым подтверждая его верность, а в случае несогласия с его содержанием фиксируют свои замечания.

В соответствии с законопроектом 2011 г. нотариус отражает в акте участия в работе органа управления организации, составляемом по результатам каждого из дней проведения собрания, дату и время проведения собрания, место его проведения, объявленные на собрании кворум и повестку дня, а также рассмотренные вопросы, объявленные результаты голосования и принятые решения. Этот акт подписывается нотариусом и руководителем организации или лицом, председательствовавшим на собрании. Однако нотариус не может свидетельствовать достоверность протокола, если он не отвечает требованиям законодательства либо содержание протокола не тождественно процедурам, наблюдаемым нотариусом, и принятым решениям, объявленным на собрании и отраженным в акте (актах) участия нотариуса в работе органа управления организации. В данном случае неясно, должен ли нотариус отказывать в совершении нотариального действия или удостоверять протокол с указанием выявленных несоответствий. Положительным моментом является то, что законопроект разрешает существующий сегодня вопрос <7> относительно удостоверения легитимности органов собрания, соответствия порядка созыва собрания уставным документам организации, наличие кворума для проведения собрания и достаточности голосов, поданных за принятие того или иного решения. В абз. 7 ст. 250 прямо указано, что в рамках данного нотариального действия обозначенные выше вопросы не рассматриваются. -------------------------------- <7> Зернин Н. В. Проблемы удостоверения факта достоверности протоколов органов управления организаций // Нотариальный вестник. 2006. С. 48 - 50.

8. Вопросы оплаты нотариального обеспечения доказательств

Наконец, стоит рассмотреть такой немаловажный вопрос, как стоимость обеспечения доказательств. На сегодняшний день согласно ст. 22.1 Основ тариф (или государственная пошлина по ст. 333.25 Налогового кодекса Российской Федерации) составляет 100 рублей как за "прочее" нотариальное действие. При выезде нотариуса, например, к свидетелю на место нахождения вещественного доказательства для его осмотра, для присутствия на собрании (заседании) нотариальный тариф (госпошлина) увеличивается в полтора раза. Сверх этого согласно ст. 22 Основ нотариусу оплачиваются фактически понесенные им транспортные расходы. Хотя стоимость обеспечения доказательств нотариусом по действующему законодательству очень невысока, дорогими оказываются услуги технического характера (ст. 23 Основ), размер которых устанавливается решениями общих собраний нотариусов нотариальных палат субъектов. К примеру, в Свердловской области техническая работа по обеспечению доказательств может стоить до 10000 рублей <8>, а выезд в организацию для составления протокола органов управления организацией - 10000 рублей <9>. -------------------------------- <8> См. тарифы за оказание нотариусами услуг правового и технического характера, п. 7.6. <9> Там же. Пункт 7.12.

Как установил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 1 марта 2011 г. "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Чераневой А. А. на нарушение ее конституционных прав", предоставляемые нотариусами услуги правового и технического характера по своей сути являются дополнительными (факультативными) по отношению к нотариальным действиям, содержание которых определяется законодательством. Надо отметить, что стоимость последних зачастую на порядок ниже, чем плата за услуги технического характера. При этом размер платы устанавливается не в процентном соотношении от тарифа, а чаще выражается в диапазоне сумм (не в твердой денежной сумме) и оставляется на усмотрение конкретного нотариуса в каждом случае. По словам В. В. Яркова, в законопроекте, опубликованном "Российской газетой" в ноябре 2011 г., вопросы оплаты нотариальных действий регламентированы более четко <10>. Этим вопросам посвящена глава 38: размер нотариального тарифа за обеспечение доказательств составляет 1000 рублей за каждую страницу описательной части протокола собрания (заседания) органа управления юридического лица, кроме постановлений о назначении экспертизы (п. 33 ст. 276); 3000 рублей за каждый день присутствия нотариуса на заседании соответствующего органа при удостоверении факта достоверности протоколов органов управления организацией (п. 37). -------------------------------- <10> Ярков В. В. Вопросы привлечения нотариуса к дисциплинарной ответственности.

Увеличение тарифа в полтора раза при выезде нотариуса и возмещение фактически понесенных транспортных расходов остались в проекте. В отношении услуг технического характера (за подготовку документов) плата установлена в процентном соотношении от стоимости нотариального тарифа: не более 30 процентов за подготовку документов, необходимых для обеспечения доказательств; не более 40 процентов за удостоверение факта достоверности протокола (как за "прочее" нотариальное действие). Таким образом, усмотрение нотариуса при установлении платы за услуги технического характера ограничено в новом проекте закона о нотариате и нотариальной деятельности. Механизм формирования стоимости нотариальных действий в целом и обеспечения доказательств в частности стал более прозрачным и понятным.

9. Заключение

Подводя итог анализа проектного законодательства о нотариате, необходимо признать, что в целом сохранение обеспечения доказательств в проектном законодательстве свидетельствует о том, что данная процедура остается актуальным и востребованным нотариальным действием. Более того, это обстоятельство дополнительно и косвенно подтверждает правомерность предварительного обеспечения доказательств нотариусом, в которой сомневаются некоторые авторы <11>. -------------------------------- <11> Осокина Г. Л. Гражданский процесс. Общая часть. 2-е изд., перераб. М.: Норма, 2008. С. 744 - 746.

На протяжении долгого времени процедура предварительного обеспечения доказательств практически не изменялась. Стоит отметить, что проект, опубликованный в ноябре 2011 г., с учетом некоторой доработки и исправлений шероховатостей главы 31 <12>, а также дополнения положений закона соответствующими подзаконными нормативными актами, предлагает более эффективный механизм обеспечения доказательств, нежели существует сегодня. Все проанализированные проекты постарались учесть новейшие тенденции в праве, в том числе развитие информационных технологий и потребности международного оборота документов. С этой точки зрения наработки проектного законодательства о нотариате могут служить примером и стимулом для реформирования обеспечения доказательств в гражданском и арбитражном процессе. -------------------------------- <12> Упомянутые недочеты носят, скорее, технический характер. К примеру, в ст. 247 не указано, что протокол допроса свидетеля должен отражать содержание заявления лица, обратившегося за совершением нотариального действия, мотивы, по которым нотариус пришел к выводу о неотложности закрепления доказательств, а в необходимых случаях основания, по которым о совершении нотариального действия не были предварительно уведомлены предполагаемые стороны и заинтересованные лица. В ст. 248 (осмотр письменных и вещественных доказательств) такое положение имеется.

Название документа