Коррупционные "лазейки" в действующем законодательстве в сфере экономики
(Емелькина Н. А.)
("Безопасность бизнеса", 2008, N 3)
Текст документа
КОРРУПЦИОННЫЕ "ЛАЗЕЙКИ" В ДЕЙСТВУЮЩЕМ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ
Н. А. ЕМЕЛЬКИНА
Емелькина Н. А., кандидат юридических наук, начальник отдела по надзору за соблюдением федерального и регионального законодательства прокуратуры Республики Мордовия.
Проблема противодействия коррупции имеет общенациональное значение. Положения некоторых федеральных законов способствуют предоставлению должностными лицами органов государственной власти и местного самоуправления выгод и преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам, а соответственно, злоупотреблениям с использованием государственных средств и имущества. Прокурорская и судебная практика доказывает актуальность изменения законодательства в целях обеспечения равного доступа субъектам предпринимательства в получении государственной поддержки и установления "заслона" решениям недобросовестных должностных лиц. В связи с этим возникла объективная необходимость в анализе действующего законодательства в сфере экономики на предмет коррупциогенных составляющих и придания ему антикоррупционного характера.
На сегодняшний день в гражданском законодательстве отсутствует требование о передаче в аренду государственного имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества на торгах. Право распоряжения государственным и муниципальным имуществом, в том числе закрепленным на праве хозяйственного ведения за государственным унитарным предприятием, Гражданский кодекс РФ условием о конкурсе не ограничивает. В данном случае предприятию на заключение сделки по ст. 294, ст. 295 ГК РФ достаточно получить согласие собственника. Это означает, что предприниматель-арендатор отбирается должностным лицом органов государственной власти субъектов РФ или местного самоуправления по своему усмотрению, единоличное принятие им решения об аренде ведомственными актами также неограниченно. Норма о заключении договора аренды на торгах существует для сдачи в аренду только федерального недвижимого имущества и установлена она подзаконным актом. Императивная норма появилась после внесения 23 марта 2006 г. изменений в Постановление Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 685 "О мерах по обеспечению поступления в федеральный бюджет доходов от использования федерального имущества".
Передача имущества субъектов РФ и органов местного самоуправления без торгов конкретным субъектам предпринимательской деятельности, несомненно, ставит последних в преимущественное положение в сравнении с другими предпринимателями. Казалось бы, что на эти отношения должен распространяться Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", определяющий организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления (ст. 1). Однако каких-либо требований об обязательном конкурсе при предоставлении (передаче) на каком-либо праве государственного или муниципального имущества Закон не содержит, не включено оно и в число запрещающих действий для органов государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления (ст. 15). Установленные в ч. 1 и ч. 2 ст. 17 Закона антимонопольные требования к торгам применяются уже при проведении торгов.
Определенное сходство бесконкурсная передача государственного или муниципального имущества в аренду имеет с безвозмездным пользованием. В обоих случаях предоставляется привилегия предпринимателю без создания равных начал для ее получения другим. В разъяснениях ФАС РФ в письме от 23 марта 2007 г. N ИА/3832 передачу субъектом Федерации имущества в безвозмездное пользование предлагается рассматривать как государственную помощь в понимании п. 20 ст. 4 Закона, на которое лишь требуется получение предварительного согласия антимонопольного органа (ч. 2 ст. 20 Закона). Государственная или муниципальная помощь и является преимуществом, которое обеспечивает отдельным хозяйствующим субъектам по сравнению с другими участниками рынка (потенциальными участниками рынка) более выгодные условия деятельности, путем передачи имущества и (или) иных объектов гражданских прав в приоритетном порядке. Между тем по этим критериям, по нашему мнению, можно обосновать отсутствие необходимости в проведении торгов в любой сфере (приватизации имущества, размещения государственного заказа и т. д.), ограничившись согласием антимонопольных органов.
В соответствии со ст. ст. 71, 72, 76 Конституции Российской Федерации, подп. "ж" п. 2 ст. 5 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", подп. 5 п. 10 ст. 35 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ" субъекты Федерации, муниципальные образования самостоятельно устанавливают порядок управления и распоряжения своей собственностью. Ряд субъектов Федерации, муниципальных образований в своих решениях предусмотрели проведение торгов при предоставлении государственного и муниципального имущества в аренду, т. е. фактически ими введены для себя ограничительные меры, продиктованные прежде всего получением повышенной арендной платы или иных выгодных условий, а также предупреждением злоупотребления должностных лиц. Вместе с тем во многих субъектах Федерации и муниципальных образованиях действуют не противоречащие на сегодняшний день федеральным законам правовые акты о бесконкурсной передаче имущества в аренду. Вариант бесконкурсной передачи, на наш взгляд, создает благоприятную почву для коррупции в органах государственной власти и местного самоуправления. Именно противоправное предоставление предпринимателям благ и преимуществ лицами, уполномоченными на выполнение государственных и муниципальных функций с использованием своего статуса и связанных с ним возможностей (продажность), составляет основу известных определений коррупции.
В целях усиления антикоррупционного законодательства предлагаем дополнить ст. 447 Гражданского кодекса РФ положением о заключении договоров аренды государственного и муниципального имущества исключительно путем проведения торгов, а ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции" запретом на передачу государственного и муниципального имущества по какому-либо договору без проведения торгов.
По Бюджетному кодексу РФ обеспечение гражданско-правовых обязательств предпринимателей возможно государственными и муниципальными гарантиями, залогом государственного и муниципального имущества. Например, кредитные обязательства коммерческих организаций обеспечиваются государственными гарантиями, залогом госимущества. Также законодательно неоднозначно решен вопрос - на конкурсной ли основе должны быть отобраны предприниматели, в обеспечение обязательств которых передается в залог государственное (муниципальное) имущество. Каких-либо требований по этому поводу Бюджетный кодекс РФ не содержит. Ранее действовавшая до 1 декабря 2007 г. редакция п. 4 ст. 115 БК РФ предусматривала предоставление бюджетных гарантий, как правило, на конкурсной основе. Хотя формулировка "как правило" проведение конкурса отдавала на откуп законодателям субъектов Федерации. Они между тем в большинстве случаев предусматривали в бюджетах на очередной год обязательность проведения конкурсов. Например, Законами Республики Мордовия о бюджетах на 2006, 2007 гг. предусматривалась дача государственных гарантий Республики Мордовия на конкурсной основе при условии сохранения величины государственного долга. Однако действующий Бюджетный кодекс с 1 января 2008 г. конкурсную основу предоставления гарантий исключил.
На сегодняшний день унитарными предприятиями вне приватизации отчуждается государственное и муниципальное имущество, закрепленное за ними на праве хозяйственного ведения. "Вне приватизации" означает, во-первых, продажу такого имущества без проведения аукциона, конкурса и применения других способов приватизации, предусмотренных ст. 13 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества", т. е. исключающего возможность открытого выбора покупателя с целью продажи имущества по наивысшей цене. Во-вторых, при таком отчуждении имущества полученные от продажи средства направляются не в бюджет государства, субъекта Федерации или муниципального образования, а в доход предприятия. Возможность такого отчуждения предусмотрена федеральным законодателем как исключение из общего правила.
По общему правилу, установленному ст. 217 ГК РФ, государственное (муниципальное) имущество может быть передано его собственником в собственность юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества. Между тем в соответствии с подп. 9 п. 2 и абз. 2 п. 2 ст. 3 Закона о приватизации его действие не распространяется на отношения, возникающие при отчуждении государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными и муниципальными учреждениями имущества, закрепленного за ними в хозяйственном ведении или оперативном управлении. Отчуждение указанного государственного и муниципального имущества регулируется иными федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. К отношениям по отчуждению государственного и муниципального имущества, не урегулированным Законом о приватизации, применяются нормы гражданского законодательства (п. 4 ст. 3 Закона), а именно ст. 295 ГК РФ. На отчуждение недвижимости в подобных случаях субъектом хозяйственного ведения достаточно получить лишь согласие собственника имущества. Эти положения законодательства недобросовестные государственные и муниципальные должностные лица используют в целях продажи государственного и муниципального имущества, в том числе находящегося в казне, в обход приватизации. Так, имущество, находящееся в казне, по решению собственника передается в хозяйственное ведение предприятию, которое, как правило, через незначительное время обращается к собственнику с ходатайством о даче согласия на его продажу. Например, правом принятия решений на передачу муниципального имущества и о даче согласия на его отчуждение обладает глава местной администрации и согласно уставу муниципального образования, как правило, единолично. Именно на этот случай отчуждения государственного и муниципального имущества не распространяется действие Закона о приватизации (подп. 9 п. 2 ст. 3). В итоге государственное (муниципальное) имущество, находящееся в хозяйственном ведении предприятия, отчуждается по договору купли-продажи лицу, отобранному на усмотрение руководителя предприятия и по согласованной им цене.
Пожалуй, единственным законным основанием для отказа собственника в даче согласия на продажу имущества предприятия является непосредственное его использование в производственном процессе, отчуждение которого приводит к невозможности осуществления предприятием уставной деятельности. Поскольку закон устанавливает принцип специальной (целевой) правоспособности унитарных предприятий (ст. 49 ГК РФ), действия предприятия по распоряжению закрепленным за ним имуществом собственника должны быть обусловлены прежде всего задачами его уставной деятельности и целевым назначением предоставленного для выполнения этих задач имущества. Движимым и недвижимым имуществом государственное или муниципальное предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Сделки, совершенные государственным или муниципальным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными (п. 3 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"). Таким образом, каждый раз необходимо определять, соответствует ли оспариваемая сделка целям и предмету деятельности предприятия, имеет ли оно возможность осуществлять свою уставную деятельность в связи с заключением сделки. Судебная практика о признании недействительными таких сделок сформирована в основном по заявлениям прокуроров.
В правоприменительной практике постоянно возникают трудности в применении положений ст. 17 "Запреты, связанные с гражданской службой" Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Предлагаем в данную статью Закона внести изменения с целью усиления запретов, связанных с прохождением гражданскими служащими гражданской службы.
Пунктом 1 ст. 17 Закона запрещается участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией, за исключением случаев, установленных федеральным законом. Мы предлагаем установить запрет на участие в деятельности органа управления коммерческой организацией. Согласно действующей редакции статьи закона запрет для гражданских служащих установлен только на оплачиваемое их участие в коммерческой организации. Гражданский служащий даже при безвозмездном участии, как правило, получает возможность приобрести из этого кроме вознаграждения и иные имущественные и неимущественные выгоды. Кроме того, такое участие ставит под сомнение добросовестное исполнение им своих должностных обязанностей, требуемое согласно подп. 5 п. 1 ст. 18 Закона N 79-ФЗ, в том числе не совершать действия, связанные с влиянием каких-либо личных, имущественных (финансовых) и иных интересов.
Подпунктом 3 п. 1 ст. 17 Закона установлен запрет осуществлять предпринимательскую деятельность. Мы предлагаем установить запрет на осуществление хозяйственной деятельности, в результате которой можно получать доход. Согласно действующей редакции Закона N 79-ФЗ запрет установлен только на осуществление предпринимательской деятельности, предполагающей в силу ст. 2 ГК РФ систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Иначе говоря, в настоящее время государственный гражданский служащий вправе осуществлять любую приносящую прибыль деятельность, которая не подпадает под признаки предпринимательской, т. е. являющуюся иной хозяйственной деятельностью. Например, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации деятельность учредителей (участников) юридических лиц относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Подпунктом 6 п. 1 ст. 17 Закона установлен запрет получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения). Мы предлагаем установить запрет на получение в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения) независимо от его размера, исключив распространение на гражданских служащих положения п. 3 ст. 575 ГК РФ. На сегодняшний день п. 3 ст. 575 ГК РФ допускает дарение государственным служащим и служащим органов муниципальных образований обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей.
------------------------------------------------------------------
Название документа
Вопрос: Мы являемся собственниками земельных участков, поставленных на кадастровый учет. Нами еще не создано дачное некоммерческое объединение. Как нам оформить земли общего пользования в собственность?
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2008)
Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Мы являемся собственниками земельных участков, поставленных на кадастровый учет. Нами еще не создано дачное некоммерческое объединение. Как нам оформить земли общего пользования в собственность?
Ответ: В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 28 Федерального закона от 15.04.1998 N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений граждан" предоставление в собственность земельных участков садоводам, огородникам, дачникам и их садоводческим, огородническим и дачным некоммерческим объединениям, получившим такие земельные участки из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется без проведения торгов за плату или бесплатно в случаях, установленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации. Земельные участки, относящиеся к имуществу общего пользования, подлежат передаче в собственность садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения бесплатно.
На основании статьи 29 Земельного кодекса Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ и пункта 10 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" распоряжение земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена, осуществляется органами местного самоуправления муниципальных районов, городских округов.
Согласно пунктам 1, 2, 3, 4 статьи 14 Федерального закона от 15.04.1998 N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений граждан" орган местного самоуправления по месту жительства заявителей в соответствии с потребностью в земельных участках и с учетом пожеланий граждан ходатайствует перед органом местного самоуправления, в ведении которого находится фонд перераспределения земель, о выборе (предварительном согласовании) соответствующих земельных участков. Орган, в ведении которого находится фонд перераспределения земель, с учетом схем зонирования территорий для размещения садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений предлагает варианты предоставления земельных участков или дает заключение о невозможности предоставить земельные участки. На основании выбранного варианта размещения земельных участков и их размеров орган местного самоуправления с учетом пожеланий граждан и с их согласия формирует персональный состав членов садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения. После государственной регистрации садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения такому объединению земельный участок бесплатно предоставляется в соответствии с земельным законодательством. После утверждения проекта организации и застройки территории такого объединения и вынесения данного проекта в натуру членам садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения предоставляются земельные участки в собственность.
А. Р.Мкртумян
Помощник руководителя
Управления Федерального агентства
кадастра объектов недвижимости
по правовым вопросам
------------------------------------------------------------------
Название документа
Вопрос: Могут ли быть оформлены в упрощенном порядке земельные участки, предоставленные в аренду физическим лицам до вступления в силу Земельного кодекса Российской Федерации? Каким образом можно поставить на кадастровый учет такой земельный участок?
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2008)
Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Могут ли быть оформлены в упрощенном порядке земельные участки, предоставленные в аренду физическим лицам до вступления в силу Земельного кодекса Российской Федерации? Каким образом можно поставить на кадастровый учет такой земельный участок?
Ответ: Согласно Федеральному закону от 03.06.2006 N 93-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества" (далее - Закон N 93-ФЗ) в упрощенном порядке могут быть оформлены земельные участки, предоставленные до введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального гаражного или индивидуального жилищного строительства на праве собственности, пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования либо если в акте, свидетельстве или другом документе, устанавливающих или удостоверяющих право такого гражданина на данный земельный участок, не указано право, на котором предоставлен такой земельный участок, или невозможно определить вид этого права.
Закон N 93-ФЗ не распространяется на земельные участки, оформленные в аренду до вступления в силу Земельного кодекса Российской Федерации.
Для постановки на государственный кадастровый учет земельного участка, предоставленного в аренду физическому лицу до вступления в силу Земельного кодекса Российской Федерации, в территориальный орган Роснедвижимости по месту расположения земельного участка необходимо представить комплект документов, установленных статьей 22 Федерального закона от 24.07.2008 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости".
В соответствии с письмом Роснедвижимости от 04.03.2008 N ВК/0878 "Об оформлении документов, необходимых для кадастрового учета" до вступления в силу Приказа Минюста России "Об утверждении формы межевого плана и требований к его подготовке" при постановке на кадастровый учет или внесении изменений в сведения государственного кадастра в качестве межевого плана в составе документов, необходимых для проведения кадастровых процедур, представляется Описание земельных участков, оформленное в соответствии с Требованиями к оформлению документов о межевании, представляемых для постановки на кадастровый учет, утвержденными Приказом Росземкадастра от 02.10.2002 N П/327 (далее - Описание).
Описание представляет собой документ, оформляемый на основании материалов межевания и иной землеустроительной документации о формировании вновь образуемых (образовании новых) земельных участков или уточнении сведений о ранее учтенных земельных участках.
А. Р.Мкртумян
Помощник руководителя
Управления Федерального агентства
кадастра объектов недвижимости
по правовым вопросам
------------------------------------------------------------------
Название документа