Осмотр SMS-сообщений на мобильном телефоне в порядке обеспечения доказательств

ОСМОТР SMS-СООБЩЕНИЙ НА МОБИЛЬНОМ ТЕЛЕФОНЕ В ПОРЯДКЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ <*>

А. В. БЕГИЧЕВ

Бегичев Александр Валерьевич, доцент кафедры нотариата Российской академии адвокатуры и нотариата, кандидат юридических наук.

В настоящей статье автор рассматривает актуальные вопросы осмотра письменных доказательств, передаваемых по сотовой связи. Раскрыты вопросы соотношения письменных доказательств, изложенных на бумажных и электронных носителях информации, освещены также проблемы фальсификации электронных доказательств. Особое внимание уделено нотариальной процедуре осмотра SMS-сообщений на мобильном телефоне в порядке обеспечения доказательств. На основании проведенного исследования автор статьи предлагает самостоятельные выводы и суждения об особенностях нотариального порядка осмотра SMS-сообщений.

Ключевые слова: нотариус, обеспечение доказательств, письменные доказательства, нотариальная процедура, протокол.

The author of the present article considers topical issues of examination of written evidence transmitted by cellular; reveals the issues of correlation of written evidence put of paper and electronic mediums of information, describes the problems of falsification of electronic evidence. The special attention is drawn to notarial procedure of examination of SMS on cell phone under procedure of securing evidence. On the basis of the study carried out by the author he makes independent conclusions on the peculiarities of notarial procedure of examination of SMS.

Key words: notary, securing of evidence, written evidence, notarial procedure, minutes.

Согласно ч. 1 ст. 71 ГПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи). Письменные доказательства имеют вещественную основу, которую составляют предметы объективного мира (чаще всего бумага, дерево, металл) любой формы и качества, способные сохранить нанесенные письменные знаки. Особое место принадлежит буквам. Но кроме букв существуют и другие знаки, условно обозначающие определенное содержание. К таким знакам относятся цифры, знаки, применяемые в ЭВМ, иероглифы, нотные знаки, телеграфные и стенографические знаки и др. К письменным доказательствам можно отнести электронные документы, т. е. документы, в которых информация составлена в электронно-цифровой форме. Таким образом, письменные доказательства могут быть изложены не только на бумажном носителе, но и на других предметах. Письменные материалы могут быть получены по сотовой связи в виде SMS-сообщений, а затем распечатаны на бумажном носителе или оставлены в электронной форме. Главное, чтобы отраженные в предметах электронной связи сведения с помощью определенных знаков были доступны для восприятия человеком и имели значение для дела. SMS (англ. Short Message Service, рус.: служба коротких сообщений) - технология, позволяющая посылать и принимать с помощью мобильного телефона короткие текстовые сообщения. Технология SMS поддерживается основными сетями мобильной связи - GSM, NMT, D-AMPS, CDMA. Также SMS-сообщения на телефоны можно отправлять через Интернет, используя специальные программы, универсальные SMS-формы, а также непосредственно шлюзы мобильных операторов. Длина одного текстового сообщения не превышает 160 знаков при использовании английского алфавита и 70 знаков - при передаче кириллицей. Посредством мобильного (сотового) телефона могут также передаваться MMS-сообщения, имеющие значение для дела. MMS (англ. Multimedia Message Service, рус.: служба мультимедийных сообщений) - это система, позволяющая посылать и принимать не только текстовые (как SMS), но и мультимедийные (изображения, мелодии, видео) сообщения при помощи мобильного телефона. При пересылке MMS на телефон, который не поддерживает MMS (либо же в котором не настроена поддержка MMS), получателю SMS-сообщением придет ссылка на интернет-адрес, где он сможет просмотреть это сообщение. В телефоне может также содержаться и другая информация, которая может иметь значение для дела: аудиозапись разговора либо видеозапись. Однако способ фиксации подобных сведений схож с тем, что производятся при осмотре SMS-сообщений. Поэтому остановимся подробно на рассмотрении вопроса осмотра именно этого вида сообщений. Осмотр письменных доказательств, изложенных на электронном носителе, в порядке обеспечения доказательств в нотариальной практике встречается нечасто. Однако мобильный телефон занимает в жизни человека важное значение. С помощью SMS-сообщений происходит обмен информацией между людьми <1>, в ней могут также содержаться: -------------------------------- <1> Данная технология стала одним из символов современной мобильной жизни - сегодня сервис SMS используют более 90% абонентов сотовой связи, количество отправляемых по всему миру сообщений исчисляется сотнями миллиардов в год. С помощью SMS назначают свидания, сообщают о разрыве отношений, в некоторых странах даже разводятся, разговаривают по ICQ, общаются с налоговыми органами, увольняют с работы, принимают исповеди, отпускают грехи - список возможных сфер применения SMS растет ежедневно // URL: http://www. corporacia. ru/.

- сведения, порочащие честь, достоинство и деловую репутацию; - признание определенных фактов; - подтверждение обстоятельств, имеющих значение для дела, и др. В связи с чем лица, получившие подобную информацию, заинтересованы в том, чтобы сведения, содержащиеся в мобильном телефоне, были должным образом зафиксированы и не были бы утрачены до рассмотрения дела в суде. Обеспечение доказательств в досудебном порядке может быть осуществлено нотариусами. Согласно ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате обеспечение доказательств является нотариальным действием, которое совершается по просьбе заинтересованных лиц, имеющих основания предполагать, что в суде или административном органе возникнет дело, представление доказательств по которому в будущем будет невозможным или затруднительным. Для того чтобы суд смог проверить достоверность письменного источника, полученного данным способом, сведения, отраженные в предметах электронной связи, должны быть облечены в процессуальную форму. Необходимость в оперативном закреплении указанных письменных доказательств заключается в том, что сообщения в мобильном телефоне могут быть уничтожены или безвозвратно потеряны. Более того, такой носитель информации, как мобильный телефон, является ненадежным источником хранения письменных доказательств в силу короткого срока его службы (как правило, три года), а также имеющейся потенциальной возможности его физической утери. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Извещение лиц, участвующих в осмотре, необходимо произвести таким образом, чтобы они имели возможность своевременно явиться к нотариусу в назначенное время. При определенных обстоятельствах осмотр письменного доказательства может производиться без соответствующего извещения заинтересованных лиц (ч. 4 ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате). Эти вопросы также должны найти свое отражение в протоколе осмотра в целях исключения необоснованного его оспаривания. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц проводится лишь в случаях, (1) не терпящих отлагательства, или (2) когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. При решении вопроса об уведомлении заинтересованных лиц следует учитывать, что информацию о его месте нахождения должен предоставить заявитель. Отсутствие у заявителя таких сведений влечет невозможность совершения нотариального действия по обеспечению доказательств. Однако в данном случае заявителем могут быть представлены убедительные доводы о невозможности извещения одной из сторон и заинтересованных лиц, поскольку случай не терпит отлагательства, а также мотивировано, почему нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Следует иметь в виду, что документы и иные письменные материалы, полученные посредством современных средств связи, относительно легко поддаются фальсификации, что следует учитывать суду при их исследовании и оценке <2>. Не исключено, что заявитель, представивший SMS-сообщение для осмотра, сможет с помощью специальных программ подкорректировать сообщение и представить не соответствующую действительности информацию. Поэтому суды достаточно осторожно принимают доказательства, полученные подобным способом, и критически относятся к ним при исследовании. Вместе с тем они подвергаются оценке в совокупности с другими доказательствами. А для того чтобы исключить или отвергнуть подобные доказательства, должны быть веские основания. -------------------------------- <2> См.: Никитин С. В. Комментарий к статье 71 ГПК РФ "Письменные доказательства" // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г. А. Жилина. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2010. С. 171.

Эту и другие особенности необходимо учитывать и нотариусу при оформлении протокола осмотра письменных доказательств в виде SMS-сообщений, поступивших по мобильному телефону. Заинтересованное лицо, обращающееся к нотариусу с просьбой осмотреть SMS-сообщения на представленном им мобильном телефоне, не обязано доказывать принадлежность ему телефона, а также принадлежность SIM-карты <3>, которой присвоен телефонный номер. Хотя при обращении в суд заявителю, скорее всего, не удастся избежать процедуры доказательства принадлежности ему SIM-карты. -------------------------------- <3> SIM-карта (от англ. Subscriber Identification Module) - специализированная смарт-карта, применяемая для идентификации абонентского терминала, используется в основном в GSM-сетях. SIM-карта предназначена для привязки телефона абонента к его телефонному номеру в сети. Использование SIM-карты позволяет абоненту менять свой терминал, сохраняя свой номер в сети, путем простой перестановки SIM-карты в новый телефон.

SIM-карта может хранить различную информацию: телефонную книжку абонента, списки входящих/исходящих телефонных номеров, текст SMS-сообщений. В современных телефонах, особенно смартфонах, эти данные не записываются на SIM-карту, а хранятся в памяти телефона, поскольку SIM-карта налагает достаточно жесткие ограничения на формат и объем хранимых на ней данных. Таким образом, SMS-сообщение может храниться как в самом телефоне, так и на SIM-карте. В последнем случае данная карта может быть переустановлена на любой телефон, который впоследствии и будет представлен нотариусу для обозрения. Телефонный номер входящего SMS-сообщения можно узнать, если у абонента (заявителя) включена функция определения номера, но даже и при наличии таковой телефонный номер может быть не определен по различным техническим причинам. Также вполне возможно, что входящее SMS-сообщение хотя и отправлено с номера телефона определяемого абонента, однако лицо, которое отправило информацию, с достоверностью установить нельзя, поскольку доступ к телефонному номеру могло получить и иное лицо. Но этот вопрос к предмету осмотра не относится и решается при рассмотрении спора в суде. Основанием для осмотра SMS-сообщения на мобильном телефоне является заявление заинтересованного лица с просьбой об обеспечении письменных доказательств, подаваемое нотариусу, в районе деятельности которого должны быть совершены данные процессуальные действия. В заявлении необходимо указать причины обеспечения и факты, позволяющие полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. В зависимости от того, какое заявление получено от заявителя, нотариус определяет действия, которые необходимо выполнить для осуществления процедуры осмотра доказательства. С учетом анализа имеющихся у нотариуса данных он принимает фактическое решение о необходимости обеспечения доказательств. Затем определяются действия, подлежащие совершению в ходе осмотра. Заинтересованное лицо, подающее нотариусу заявление об обеспечении доказательств, в целях конкретизации предмета осмотра указывает наименования отправителей SMS-сообщений, содержание которых нотариусу следует осмотреть, и временной период получаемых SMS-сообщений. В соответствии с п. 45 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ при производстве осмотра письменных доказательств составляется протокол, в котором указываются: 1) дата и место производства осмотра; 2) фамилия, инициалы нотариуса, производящего осмотр, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; 3) сведения о заинтересованных лицах, участвующих в осмотре, в соответствии с пунктом 2 Методических рекомендаций (фамилия, имя и отчество полностью, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания, для иностранных граждан указывается их гражданство); 4) обстоятельства, обнаруженные при осмотре. Таким образом, нотариусом в протоколе осмотра может быть отражена следующая информация: - телефонный номер, на который пришло SMS-сообщение; - телефонный аппарат (мобильный телефон), на котором воспроизводится входящее SMS-сообщение; - способ получения доступа к осматриваемому SMS-сообщению; - наименование абонента, присвоенное в записной книжке телефона, от которого исходило SMS-сообщение (при наличии), и его телефонный номер; - дата, время и тип сообщения; - непосредственно содержание SMS-сообщения; - распечатка на принтере SMS-сообщения (если такая функция поддерживается телефонным аппаратом). Производя осмотр мобильного телефона с содержащимися в нем SMS-сообщениями, нотариус устанавливает его телефонный номер. Для этого, например, делает следующее: набирает номер телефона нотариальной конторы с определителем номера, на котором высвечивается номер набираемого абонента, и далее осуществляет звонок с телефона нотариальной конторы на осматриваемый телефон, на котором издаются сигналы вызова и высвечивается, если такая функция имеется, номер телефона нотариальной конторы. Вся информация сверяется, и в протокол осмотра заносится описание этих действий. При описании телефонного аппарата указываются марка и модель телефона, а также при возможности его серийный номер. Серийный номер можно определить путем нажатия на клавиатуре телефонного аппарата последовательно следующих клавиш *#06#, после чего автоматически (на некоторых аппаратах требуется еще нажать кнопку вызова) на экране телефона будет отображен серийный номера телефонного аппарата <4>. -------------------------------- <4> Серийный номер телефона совпадает с его специальным кодом IMEI (англ. International Mobile Equipment Identifier, рус.: международный идентификатор мобильного оборудования). IMEI - это число, состоящее из 15 цифр, представляющее собой уникальный номер каждого мобильного телефона стандарта GSM, устанавливается на заводе при изготовлении и служит для точной и полной идентификации устройства в GSM-сети. Этот номер должен совпадать с номером на наклейке под батареей телефона, номером в гарантийном талоне и номером на коробке от телефона.

Далее нотариусом описывается способ получения доступа к осматриваемому SMS-сообщению на представленном мобильном телефоне, который заключается в описании манипуляций (перемещения в меню телефона), произведенных нотариусом с соответствующими функциями телефона с его исходного (начального) состояния путем нажатия на нем определенных кнопок либо, если телефон имеет сенсорный экран, - указание на активацию активных кнопок, высвечиваемых на экране телефона, путем прикосновения к ним. Наименование абонента, присвоенное в телефонной книжке, от которого исходило SMS-сообщение, его телефонный номер, а также дата, время и тип сообщения проверяются нотариусом при активации функции "Информация о сообщении". После чего в протоколе отражается содержание SMS-сообщения. Если таких сообщений, исходящих от одного абонента, несколько, то в протоколе они описываются в хронологическом порядке. Здесь следует отметить, что при наличии SMS-сообщений, исходящих от нескольких абонентов, целесообразно составлять протокол осмотра отдельно в отношении каждого такого абонента. Последовательность всех действий может сниматься на фото - или видеокамеру, а снимки или видеозапись прилагаться к протоколу (однако эта слишком трудоемкая работа представляется не рациональной). Если в телефонном аппарате имеется функция печати SMS-сообщения, то возможна распечатка сообщения через компьютер нотариуса. При этом в протоколе необходимо отразить технические средства, используемые для данной операции. Рассмотренная процедура осмотра письменных доказательств в виде SMS-сообщений в порядке обеспечения доказательств имеет важное значение для защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, опасающихся, что представление в суд этой информации в будущем станет невозможным.

Название документа