Технологическое присоединение к электрическим сетям как естественно-монопольная услуга: аргументы "за" и "против"

ТЕХНОЛОГИЧЕСКОЕ ПРИСОЕДИНЕНИЕ К ЭЛЕКТРИЧЕСКИМ СЕТЯМ КАК ЕСТЕСТВЕННО-МОНОПОЛЬНАЯ УСЛУГА: АРГУМЕНТЫ "ЗА" И "ПРОТИВ"

Д. А. ПЕТРОВ

Петров Дмитрий Анатольевич, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук.

Судебная практика рассматривает оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям как этап оказания услуг по передаче электрической энергии, относящихся к регулируемым естественно-монопольным видам деятельности. Такое толкование порождает сомнения в его обоснованности. Лучший выход - внесение соответствующих изменений в законодательство. Поднимаемая в статье проблема затрагивает все виды энергетики.

Ключевые слова: конкуренция, антимонопольные органы, антимонопольный контроль, технологическое присоединение.

Technological connection to electric networks as a natural monopoly service: the arguments "for" and "against" D. A. Petrov

The judicial practice considers rendering of services on technological connection to the electric grids as a stage of rendering of services on transfer of electric energy, relating to the regulated natural monopoly activities. This interpretation gives rise to doubts about its validity. The best way - entering of respective alterations in the legislation. Raised in the article the problem affects all types of energy.

Key words: competition, antimonopoly bodies, the antimonopoly control, technological connection.

Применение мер антимонопольного регулирования с целью пресечения монополистической деятельности хозяйствующих субъектов основано в меньшей степени на оценке экономической ситуации в конкретной отрасли национальной экономики и в большей степени на информации о состоянии конкурентной среды на соответствующем товарном рынке и поведении отдельных хозяйствующих субъектов, действующих на этом рынке. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением следует воспринимать через содержание статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1> (далее - ЗоЗК), частью первой которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе указываемые в ней действия (бездействие). -------------------------------- <1> Собрание законодательства РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, ограниченного продуктовыми и географическими границами, временным интервалом и пр., установлены ст. 5 ЗоЗК. Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В этом случае в обязательном порядке должен быть проведен анализ состояния конкуренции, в рамках которого антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов <2>. -------------------------------- <2> Пункт 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление ВАС N 30).

Сам факт установления положения субъекта в качестве доминирующего вытекает из обладания таким субъектом хозяйственной компетенцией, позволяющей влиять определенным образом на товарный рынок. Таким образом, квалификация поведения хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением не может быть осуществлена без установления доминирующего положения этого хозяйствующего субъекта с учетом его доли на рынке определенного товара. В соответствии с ч. 1 ст. 10 ЗоЗК запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Перечень таких действий приведен в ч. 1 ст. 10 ЗоЗК и не является исчерпывающим. При квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением антимонопольным органом должны быть проанализированы и подтверждены следующие обстоятельства: 1) установлен факт доминирования хозяйствующего субъекта; 2) определен субъект правонарушения (хозяйствующий субъект, группа лиц); 3) подтверждено поведение (действия или бездействие) субъекта, которому адресован запрет, качество определенной совокупности действий (бездействия), систематика их совершения по устойчивому целевому признаку; 4) находится ли поведение в допустимых пределах осуществления таких прав, разумность тех или иных проявлений поведения хозяйствующего субъекта. Оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 ЗоЗК, и в частности определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (п. 4 Постановления ВАС N 30); 5) установление круга лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта, направленность вредных последствий оцениваемых действий (бездействия); исключительность таковых, совершение их во вред определенным лицам, без создания юридически либо экономически оправданных выгод и интересов для других лиц. Следует учесть, что ущемление интересов граждан-потребителей, производимое, например, путем навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, при схожести негативных последствий может и не быть нарушением антимонопольного законодательства и как следствие - не относиться к компетенции ФАС. В этом случае рассмотрение вопроса о неправомерности поведения хозяйствующего субъекта может быть отнесено к компетенции Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзора), осуществляющей государственный контроль за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей (см. п. 5.1.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 322). Так, территориальный орган Роспотребнадзора рассмотрел и вынес постановление по делу об административном правонарушении, которым привлек ипотечное агентство к административной ответственности за включение в стандартную форму договора займа условий, обязывающих заемщиков страховать свою жизнь и потерю трудоспособности и тем самым ущемляющих права потребителей <3>; -------------------------------- <3> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 января 2008 г. N 18033/07.

6) наступление негативных последствий или возможность их наступления как результата неправомерного поведения обязанного субъекта в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (включая указываемые в Законе действия (бездействие)). Если действия (бездействие) прямо поименованы в ст. 10 ЗоЗК в качестве нарушения антимонопольного законодательства, то доказывать, что их результатом являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, представляется нецелесообразным. Законодатель и без этого счел их нарушающими установления антимонопольного законодательства, а потому в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 ЗоЗК, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (п. 4 Постановления ВАС N 30). Если же действие (бездействие) отвечает признакам злоупотребления доминирующим положением, но в установленный законом перечень не включено, то антимонопольному органу придется доказать факт наличия соответствующих последствий или угрозы их наступления. Как отмечается в судебной практике <4>, презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий не означает презумпции противоправных действий доминанта. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость (ч. 2 ст. 10 ЗоЗК, ч. 5 ст. 200 АПК РФ). -------------------------------- <4> Постановление ФАС СЗО от 20 февраля 2009 г. по делу N А21-2767/2008.

Например, поведение в виде навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, прямо закреплено в п. 3 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК в качестве правонарушения. Поэтому наступление негативных последствий или возможность их наступления как результата неправомерного поведения обязанного субъекта в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (включая указываемые в Законе действия (бездействие)) будет являться факультативным обстоятельством при квалификации факта нарушения антимонопольного законодательства.

Доминирование субъекта естественной монополии

В силу ч. 5 ст. 5 ЗоЗК доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" <5> (далее - Закон о естественных монополиях) регулируется деятельность субъектов естественных монополий в определенных ею сферах, в том числе в сфере услуг по передаче электрической энергии. В силу ст. 10 названного Закона органы регулирования естественных монополий выполняют, формируют и ведут реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль. -------------------------------- <5> Собрание законодательства РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

В силу п. 4 Временного положения о реестрах субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль <6>, формирование реестра субъектов естественных монополий осуществляется на основании результатов анализа информации, свидетельствующей об осуществлении (прекращении) хозяйствующим субъектом регулируемых видов деятельности в определенных Законом о естественных монополиях видах деятельности. -------------------------------- <6> Утв. Приказом Федеральной службы по тарифам от 26 августа 2004 г. N 59.

Ведение реестра субъектов естественных монополий осуществляется путем внесения в единую информационную базу данных сведений о субъектах естественных монополий и их хозяйственной деятельности, обновления этих данных, исключения сведений о субъектах естественных монополий из базы данных при прекращении ими видов деятельности в определяемых законом сферах. Основанием для рассмотрения вопроса о включении в реестр субъектов естественных монополий являются документы, свидетельствующие об осуществлении хозяйствующим субъектом регулируемого вида деятельности в условиях естественной монополии <7>. -------------------------------- <7> Пункт 20 Административного регламента исполнения государственной функции Федеральной службы по тарифам по формированию и ведению реестра субъектов естественной монополии, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утв. Приказом ФСТ РФ от 27 октября 2006 г. N 208.

В силу п. 22 указанного Регламента в реестр субъектов естественных монополий включаются хозяйствующие субъекты (юридические лица), независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, осуществляющие деятельность в условиях естественной монополии в предусмотренных Законом о естественных монополиях сферах, одновременно обладающие следующими признаками: 1) наличие в собственности, на праве хозяйственного ведения, оперативного, доверительного управления или на иных законных основаниях основных средств, предназначенных для производства (реализации) товаров, оказания (реализации) услуг в предусмотренных Законом о естественных монополиях сферах; 2) наличие лицензий на право производства (реализации) товаров, оказания услуг в предусмотренных Законом о естественных монополиях сферах, если регулируемый вид деятельности подлежит лицензированию в соответствии с действующим законодательством; 3) фактическое осуществление хозяйствующим субъектом деятельности на соответствующем товарном рынке в условиях естественной монополии. Так, вывод о правомерности включения хозяйствующего субъекта в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел 1 "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии", был основан на доказанности фактов осуществления им деятельности по оказанию услуг по передаче электрической энергии (подтвержден обращением об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям этого субъекта; обращениями этого субъекта по поводу заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии; заключением договора на передачу электрической энергии) и нахождения на балансе субъекта основных средств, предназначенных для осуществления регулируемой деятельности (подтверждено актом о приеме-передаче сетей и линий связи). Поэтому в удовлетворении заявления о признании недействительным акта уполномоченного органа о включении организации в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, отказано <8>. -------------------------------- <8> Постановление ФАС МО от 21 сентября 2010 г. N КА-А40/10710-10 по делу N А40-139344/09-79-908.

В соответствии с п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220) не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения ч. ч. 1, 1.2 и 3 ст. 11, ст. ст. 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции. Вместе с тем согласно п. 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке <9> в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: -------------------------------- <9> Утв. Приказом ФАС РФ от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34.

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); - возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям). При применении аналогичной нормы ранее действовавшего Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке <10> антимонопольный орган определял географические границы товарного рынка с учетом расположения технологической инфраструктуры в определенных районах муниципального образования и возможности покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию на указанной территории, подтверждаемых, в частности, правоустанавливающими документами на объекты (линейно-кабельные сооружения связи) <11>. -------------------------------- <10> Утв. Приказом ФАС РФ от 25 апреля 2006 г. N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 32. <11> Постановление ФАС ПО от 13 октября 2009 г. по делу N А65-27531/2008.

Следовательно, для рассмотрения вопроса о включении хозяйствующего субъекта в реестр субъектов естественных монополий, посредством чего хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение, важна не доля этого субъекта на рынке определенного товара, а осуществление им регулируемого вида деятельности.

Доминирование по нерегулируемым видам деятельности устанавливается по общим правилам

На субъектов естественных монополий, осуществляющих иные, нерегулируемые в соответствии с Законом о естественных монополиях виды деятельности, распространяются общие правила ЗоЗК, а определение их доминирующего положения осуществляется по правилам ст. 5 ЗоЗК. В частности, согласно ч. 1 ст. 18 ЗоЗК субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд для оказания финансовых услуг, указанных в п. п. 1 - 11 ч. 1 ст. 18 Закона о защите конкуренции. Указанное положение Закона о защите конкуренции не содержит исключений, предусматривающих возможность заключения субъектами естественных монополий с финансовыми организациями договоров на оказание указанных в Законе услуг без предшествующего этому отбора финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона. По мнению ФАС России, положение ч. 1 ст. 18 ЗоЗК подлежит применению к субъектам естественных монополий, в том числе в случае, когда оказание услуг, указанных в п. п. 1 - 11 ч. 1 ст. 18 ЗоЗК, не является необходимым для осуществления (при осуществлении) данными субъектами деятельности в сферах, указанных в п. 1 ст. 4 Закона о естественных монополиях <12>. -------------------------------- <12> Письмо ФАС РФ от 25 февраля 2009 г. N ИА/4665 "О применении положения части 1 статьи 18 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" к субъектам естественных монополий".

В то же время арбитражные суды занимают обратную позицию, полагая возможным не учитывать требования ч. 1 ст. 18 ЗоЗК в случаях, когда оказание финансовых услуг связано с осуществлением субъектом естественной монополии деятельности, не носящей естественно-монопольный характер. Возложение на субъекта естественной монополии обязанности заключать любые договоры лизинга исключительно по результатам открытого конкурса не соответствует целям ЗоЗК. Такая обязанность представляла бы собой излишнее обременение частного субъекта, противоречащее свободе экономической деятельности, в отношении оборудования, не связанного с осуществлением регулируемого вида деятельности <13>. -------------------------------- <13> Определение ВАС РФ от 23 октября 2008 г. N 13485/08 по делу N А43-26157/2007-38-537.

Таким образом, важным представляется выяснить - оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям является самостоятельным видом деятельности или входит в состав оказания услуг по передаче электрической энергии в качестве составной части (этапа)?

Технологическое присоединение - естественно-монопольная услуга: аргументы "за"...

К числу регулируемых видов деятельности относится деятельность субъектов естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии (ст. 4 Закона о естественных монополиях). Законом о естественных монополиях деятельность по осуществлению технологического присоединения не названа в качестве регулируемого вида деятельности. Согласно п. 1 ст. 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" <14> (далее - Закон об электроэнергетике) услугами по передаче электрической энергии признается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов. -------------------------------- <14> Собрание законодательства РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

Обязательство по совершению указанных действий возникает у сетевой организации в силу ст. 26 Закона об электроэнергетике по договору об осуществлении технологического присоединения и состоит в реализации определенных мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения. Технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. По договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно, договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторное заключение такого договора не предполагается. Как следует из п. 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. N 861 <15>, без договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям не может быть заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии. -------------------------------- <15> Собрание законодательства РФ. 2004. N 52 (часть 2). Ст. 5525.

Пункт 3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. N 861 (далее - Правила технологического присоединения), обязывает сетевую организацию выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению, а пункт 6 этих Правил устанавливает обязательность заключения для сетевой организации договора об осуществлении технологического присоединения. Нормы указанных Правил являются нормами о регулировании доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии, а их применение находится в сфере антимонопольного регулирования и контроля. Таким образом, оказание услуг по передаче электрической энергии обусловливается оказанием услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, поскольку технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии. Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя. Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение <16>. -------------------------------- <16> Определение ВАС от 21 февраля 2011 г. N ВАС-16008/10.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 8 сентября 2009 г. N 6057/09 признана ошибочной точка зрения ряда судов о том, что существует самостоятельный товарный рынок услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, отдельный от рынка услуг по передаче электрической энергии по этим сетям. При этом эти суды мотивировали свою позицию еще и отсутствием в материалах дела оценки конкурентной среды на этом рынке, недоказанностью антимонопольным органом доминирующего положения сетевой организации на данном товарном рынке. По мнению ВАС РФ, передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение. Данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства. Услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет. Технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка. Следовательно, судебная практика исходит из того, что оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям представляет собой этап в едином технологическом процессе по оказанию услуг по передаче электрической энергии, относящихся к регулируемым видам деятельности. Однако указанная точка зрения (как и позиция ВАС РФ) не учитывает ряд моментов, позволяющих говорить о ее недостаточной обоснованности.

Технологическое присоединение - естественно-монопольная услуга: аргументы "против"...

Статья 4 Закона о естественных монополиях, называя регулируемые виды деятельности, осуществляемые субъектами естественных монополий, определяет их исчерпывающим образом, поскольку отнесение хозяйствующего субъекта, занятого производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, влечет применение к нему мер публично-правового характера (ценовое регулирование; определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию; контроль за действиями, которые совершаются с участием или в отношении субъектов естественных монополий, за сделками и инвестициями такого субъекта; представление соответствующему органу регулирования текущих отчетов о своей деятельности, проектов планов капитальных вложений и пр. (ст. ст. 6, 7, 8). Признание хозяйствующего субъекта субъектом естественной монополии автоматически приводит к признанию его занимающим доминирующее положение (ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции), за чем следует применение мер антимонопольного контроля (без проведения полноценного анализа состояния конкурентной среды). Следовательно, фактически осуществляется расширение регулируемого вида деятельности (услуги по передаче электрической энергии) за счет включения в процесс их оказания в качестве этапа услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, что не соответствует принципу определенности, имеющему важное значение в публично-правовом регулировании. Учитывая, что публично-правовое регулирование имеет своей целью оказание властно-административного воздействия на хозяйствующих субъектов, установление границ и правил их возможного поведения, пределы такого регулирования должны определяться в законодательстве императивно и достаточно четко (а не путем расширительного судебного толкования норм права, имеющего характер судебного прецедента, тиражируемого нижестоящими судами и правоприменителями при рассмотрении конкретных дел с участием субъектов, имеющих аналогичный статус). Технологическое присоединение в рассмотренном Президиумом ВАС РФ случае необходимо при осуществлении деятельности по распределению электроэнергии, в то время как передача электроэнергии образует самостоятельный вид экономической деятельности (40.10.2 Передача электроэнергии; 40.10.3 Распределение электроэнергии / Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2001. Введен Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 N 454-ст "О принятии и введении в действие ОКВЭД"). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1) (утв. Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст) также предусматривает два вида деятельности: 40.12 Передача электроэнергии (включает в себя эксплуатацию передающих систем, которые передают электроэнергию от генерирующих предприятий (мощностей) к распределительным системам) и 40.13 Распределение электроэнергии и торговля электроэнергией (включает в себя распределение электроэнергии по электрическим сетям, которые доводят до конечных потребителей (населения, промышленных предприятий и т. п.) электроэнергию, поступающую от генерирующих мощностей или передающих систем). Статья 4 Закона о естественных монополиях в качестве регулируемого вида деятельности называет услуги по передаче электрической энергии, а не по ее распределению. Кроме того, договоры, опосредующие оказание услуг по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям и услуг по передаче электрической энергии, оказываемых этой сетевой организацией, имеют различные предметы, сроки осуществления, нормативно-правовое регулирование, что говорит об их самостоятельном характере. Таким образом, с учетом сказанного выше позволительно говорить о том, что услуги по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям представляют собой определенный товар по смыслу ЗоЗК, а их оказание образует самостоятельный товарный рынок, не относящийся к услугам по передаче электрической энергии. Таким образом, признание технологического присоединения естественно-монопольной услугой влечет необходимость распространения на него правил, устанавливаемых ЗоЗК для регулируемого вида деятельности, что вызывает справедливые возражения в литературе <17>. -------------------------------- <17> Гиниев Т. Проблемы технологического присоединения к ЕНЭС. URL: http:// fin-lawyer. ru/ 2009/ problemy - texnologicheskogo - prisoedineniya - k-enes/; Гиниев Т. Есть ли рынок технологического присоединения? URL: http://fin-lawyer. ru/ 2009/ est-li - rynok - texnologicheskogo - prisoedineniya.

Тем не менее признание технологического присоединения регулируемым естественно-монопольным видом деятельности осуществлено не путем внесения соответствующих изменений в Закон о естественных монополиях, а путем судебного системного расширительного толкования, что порождает некоторые сомнения в обоснованности такого рода суждений.

Название документа