Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности

АНТИМОНОПОЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ В ОБЛАСТИ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В. И. ЕРЕМЕНКО

Еременко Владимир Иванович, начальник Отдела права Евразийского патентного ведомства, доктор юридических наук.

Статья посвящена анализу положений статей 13 - 15 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" применительно к механизму административной ответственности, установленной за их нарушение Федеральным законом от 28 декабря 2010 г. N 411-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях". Отмечены отдельные несоответствия между положениями указанных выше законов.

Ключевые слова: торговая деятельность, продовольственные товары, антимонопольные требования, административный штраф, дисквалификация.

On the antimonopoly regulation in the field of trade activity V. I. Eremenko

The article is dedicated to the analysis of the provisions of the articles 13 - 15 of the Federal Law of 28 December 2009 N 381-ФЗ "On the basis of state regulation of trade activity in Russian Federation" in respect to the mechanism of administrative responsibility for their violation which was established by the Federal Law of 28 December 2010 N 411-ФЗ "On amending the Code of Administrative Offences of the Russian Federation". Some discrepancies between the above mentioned Laws are mentioned.

Key words: trade activity, foodstuffs, antimonopoly requirements, administrative fine, disqualification.

В конце 2009 г. был принят Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле) <1>, который состоит из 22 статей, разделенных на пять глав. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2; N 52. Ст. 698.

Цель Закона о торговле заключается, в частности, в развитии торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров. Хотя в названии Закона о торговле обозначена торговая деятельность в целом, большинство его положений относится к продовольственным товарам. Закон о торговле, эпопея с принятием которого длилась почти пять лет, представляет собой нелегкий компромисс между "продовольственным" и торговым бизнесом. Не секрет, что на протяжении длительного времени сетевые торговцы доминировали над переработчиками и поставщиками продовольственных товаров. Конечно, в результате принятия этого Закона произошло определенное перераспределение прибыли от торговли в пользу поставщиков продовольственных товаров. Однако другие группы населения в принципе ничего не получили от нового российского Закона о торговле. Производители продовольственных товаров по-прежнему остаются бесправными перед торговцами, вынужденно уступая им по заниженным ценам свою продукцию, а потребители, в условиях отсутствия нормы, позволяющей государству напрямую влиять на цены и устанавливать предельные торговые наценки, по-прежнему будут страдать от завышенных цен на продовольственные товары. Глава 3 Закона о торговле посвящена, в частности, антимонопольному регулированию в области торговой деятельности (ст. ст. 13 - 15). Сказанное означает, что развитие антимонопольного законодательства осуществляется также и по отраслевому принципу, в данном случае в области торговой деятельности. При этом положения статей 13 - 15 Закона о торговле играют роль специальных норм в отношении общих норм (ст. ст. 10, 15) Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) в редакции Федерального закона от 1 марта 2011 г. N 22-ФЗ <2>. -------------------------------- <2> СЗ РФ. 2006. N 31. Ст. 3434; Российская газета. 2011. 3 марта.

В статье 13 Закона о конкуренции закреплены антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети. В соответствии с частью 1 данной статьи хозяйствующим субъектам запрещается: 1) создавать дискриминационные условия, в том числе: - создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; - нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования; 2) навязывать контрагенту условия: - о запрете на заключение хозяйствующим субъектом договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях; - об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность; - о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность; - о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты; - о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров; - о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность; - о возмещении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, убытков в связи с утратой или повреждением таких товаров после перехода права собственности на такие товары, за исключением случаев, если утрата или повреждение произошли по вине хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки таких товаров; - о возмещении хозяйствующим субъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров; - о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством РФ; - иные условия, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных упомянутыми выше подпунктами настоящего пункта; 3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии. Согласно части 2 данной статьи хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пункте 2 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о конкуренции. Следует отметить, что в части 1 статьи 13 Закона о конкуренции закреплено так называемое правило "разумности", согласно которому действия (бездействие) хозяйствующих субъектов могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке <3>. Следует иметь в виду, что правило "разумности" относится к открытому перечню п. 1 ст. 13 Закона о торговле, в котором содержатся два антиконкурентных действия: создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования. -------------------------------- <3> См. подробнее: Еременко В. И. Новый российский закон о защите конкуренции // Биржа интеллектуальной собственности. 2007. N 1. С. 1 - 16.

В статье 14 Закона о торговле установлено также серьезное антимонопольное ограничение - порог доминирования на уровне 25 процентов. Так, хозяйствующий субъект, который осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) и доля которого превышает двадцать пять процентов объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта РФ, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения. При этом сделка, совершенная с нарушением предусмотренных выше требований, ничтожна. Требование о применении последствий недействительности такой сделки может быть предъявлено в суд любым заинтересованным лицом, в том числе федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, функции которого выполняет в настоящее время Федеральная антимонопольная служба (ФАС). Следует полагать, что упомянутые выше нормы не будут иметь широкого применения в районах с малым количеством населения, прежде всего в сельскохозяйственных районах. Кроме того, представляется, что порог доминирования в 25% является завышенным и для городских районов. В статье 15 Закона о торговле определены антимонопольные требования к органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности. Так, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил осуществления торговой деятельности, отличающихся от аналогичных правил, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, в частности запрещается: - возложение на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, обязанности по участию в повторной (дополнительной по отношению к проведенной в соответствии с федеральными законами) проверке качества и безопасности товаров, в региональной или муниципальной системе качества товаров, за исключением случаев, если такая обязанность передана органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления в установленном порядке; - понуждение хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, к участию в прохождении контрольных и (или) разрешительных процедур, установленных нормативными правовыми актами субъектов РФ, муниципальными правовыми актами в дополнение к предусмотренным федеральными законами процедурам и являющихся условиями организации и осуществления торговой деятельности на территории субъекта РФ или муниципального образования (аттестация торговых объектов, аккредитация хозяйствующих субъектов, сертификация товаров, соответствие торговых объектов требованиям законодательства РФ); - понуждение хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, продавать товары по ценам, определенным в порядке, установленном органами исполнительной власти субъектов РФ (за исключением случаев, если такие органы в установленном порядке наделены правом осуществлять государственное регулирование цен на товары) или органами местного самоуправления; 4) принятие иных нормативных правовых актов, решений, предусматривающих: - установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров между субъектами РФ, между муниципальными образованиями в границах субъекта РФ; - введение ограничений продажи отдельных видов товаров на территориях субъектов РФ, территориях муниципальных образований в границах субъектов РФ; - понуждение хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, к заключению в приоритетном порядке договоров поставки товаров с определенными хозяйствующими субъектами, осуществляющими поставки товаров, а хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, к заключению в приоритетном порядке договоров поставки товаров с определенными хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность; - установление для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, ограничений выбора хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, а для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, ограничений выбора хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность; - дискриминацию хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, в предоставлении доступа к объектам транспорта, инфраструктуры. Государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований возложен согласно статье 16 Закона о торговле на Федеральную антимонопольную службу и ее территориальные органы с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством РФ. Однако в течение почти года антимонопольные правила, установленные статьями 13 - 15 Закона о торговле, фактически не действовали, поскольку не был предусмотрен механизм административной ответственности за их нарушение. С принятием Федерального закона от 28 декабря 2010 г. N 411-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Закон N 411) <4> указанный выше пробел был восполнен. Закон N 411 дополнил главу 14 КоАП РФ новыми статьями 14.40, 14.41 и 14.42, в которых предусмотрена административная ответственность должностных лиц и юридических лиц за нарушение норм статей 13, 14 и 15 Закона о торговле. -------------------------------- <4> Российская газета. 2010. 31 декабря.

Следует отметить, что законодатель отказался от идеи "оборотных" штрафов в области торговой деятельности, но усилил административную ответственность путем значительного повышения фиксированных штрафов (до 5 млн. рублей). В статье 14.40 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение антимонопольных правил при осуществлении торговой деятельности, установленных статьей 13 Закона о торговле. Часть 1 статьи 14.40 направлена на обеспечение соблюдения требований пункта 1 части 1 статьи 13. Так, создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети (далее - хозяйствующие субъекты), дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31 - 14.31.1 <5>, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тысяч до 40 тысяч рублей; на юридических лиц - от 2 миллионов до 5 миллионов рублей. -------------------------------- <5> В статьях 14.31 и 14.31.1 речь идет об административной ответственности соответственно за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке и за злоупотребление доминирующим положением хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%, а конкретные случаи злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением закреплены в статье 10 Закона о конкуренции.

Поскольку в диспозиции данной статьи использованы вводные слова "в том числе" после слов "дискриминационных условий", то перечень таких дискриминационных условий необходимо квалифицировать как открытый. В связи с вышеизложенным следует полагать, что к дискриминационным условиям можно также причислить нарушение нормативными правовыми актами порядка ценообразования, которое предусмотрено подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле. В принципе наличие примерных перечней запрещенных действий в публично-правовой сфере - это не вполне нормальное явление, поскольку ответственность здесь должна наступать только за те правонарушения, которые непосредственно указаны в законе. Следует также указать на несогласованность между положениями Закона о конкуренции и Закона о торговле при определении видов правонарушений. Так, согласно пунктам 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции соответственно "создание дискриминационных условий" и "создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка хозяйствующим субъектам" - это отдельные запрещенные действия в составе злоупотребления доминирующим положением, в то время как в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле создание препятствия для допуска на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов входит составной частью в дискриминационные условия. Часть 2 статьи 14.40 КоАП РФ призвана обеспечить соблюдение требований пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле: навязывание хозяйствующими субъектами контрагенту условий, запрещенных федеральным законом, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31 и 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 тысяч до 50 тысяч рублей, на юридических лиц - от 2 миллионов 500 тысяч до 5 миллионов рублей. Следует иметь в виду, что в перечень пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле входят одиннадцать запрещенных действий (от подпункта "а" до подпункта "к"). Законодателем здесь также применен некорректный технический прием, согласно которому указанный перечень является примерным, поскольку подпункт "к" сформулирован следующим образом: "к) иные условия, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" настоящего пункта". Вполне очевидно, что неопределенность с понятием "существенные признаки условий" оставляет самое широкое поле для правоприменительного усмотрения. Часть 3 статьи 14.40 соотносится с пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле. Этой частью устанавливается ответственность за осуществление хозяйствующими субъектами оптовой торговли на основе договора комиссии или смешанного договора, содержащего существенные условия договора комиссии: наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 до 50 тысяч рублей; на юридических лиц - от 1 миллиона 500 тысяч до 4 миллионов 500 тысяч рублей. В отношении части 3 в статье 14.40 дано примечание, согласно которому административная ответственность устанавливается в зависимости от степени вины (выделено мной. - В. Е.) субъекта, осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети. В этой связи следует отметить, что понятие "степень вины" не раскрывается ни в главе 14, ни в какой-либо другой главе КоАП РФ; этот термин даже нигде не упоминается, кроме части 3 статьи 14.40. Статьей 14.41 КоАП РФ устанавливается ответственность за нарушение хозяйствующими субъектами (осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети и осуществляющим поставки продовольственных товаров) требований частей 1 и 2 статьи 9 Закона о торговле о предоставлении контрагентами информации об условиях заключения договоров поставки продовольственных товаров при осуществлении торговой деятельности. Непредставление указанной информации влечет за собой наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тысяч до 40 тысяч рублей; на юридических лиц - от 300 тысяч до 500 тысяч рублей. В целях обеспечения реализации требований к условиям заключения и исполнения договора поставки продовольственных товаров, установленных частями 4, 5, 6, 7, 10, 11 и 12 статьи 9 Закона о торговле, в КоАП РФ включена новая статья 14.42. Так, в соответствии с частями 1 - 5 статьи 14.42 КоАП РФ нарушениями являются следующие действия: - включение хозяйствующими субъектами в цену договора поставки продовольственных товаров вознаграждения выплачиваемому хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки таких товаров, определенного количества товаров в размере, превышающем 10% от цены приобретенных товаров, либо выплата указанного вознаграждения в связи с приобретением указанными субъектами отдельных видов социально значимых товаров, указанных в перечне, установленном Правительством РФ; - включение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в цену договора поставки иных видов вознаграждения за исполнение этим субъектом условий такого договора и (или) его изменение, за исключением вознаграждения, выплачиваемого этому субъекту в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки, определенного количества продовольственных товаров; - установление хозяйствующими субъектами в договоре поставки продовольственных товаров сроков оплаты таких товаров, превышающих сроки, установленные федеральным законом (часть 7 статьи 9 Закона о торговле); - установление хозяйствующими субъектами в договоре поставки запрета на перемену лиц в обязательстве по такому договору путем переуступки требования либо установление гражданско-правовой ответственности за несоблюдение указанного запрета сторонами договора; - включение хозяйствующими субъектами в договор поставки условий о совершении хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность, в отношении поставленных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу или подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров (совершение действий, влияющих на увеличение оборота продовольственных товаров). Общим для упомянутых выше запрещенных действий являются одинаковые административные наказания за их совершение: административный штраф на должностных лиц в размере от 20 тысяч до 40 тысяч рублей; на юридических лиц - от 1 миллиона до 5 миллионов рублей. Согласно части 6 статьи 14.42 к числу нарушений относится также понуждение хозяйствующими субъектами к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров (совершение действий, влияющих на увеличение оборота продовольственных товаров), при заключении договора поставки таких товаров. Указанное нарушение влечет за собой наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 тысяч до 50 тысяч рублей, на юридических лиц - от 3 миллионов до 5 миллионов рублей. При этом согласно примечанию 1 для целей применения части 6 под понуждением понимаются действия лица, которые направлены на заключение договора поставки продовольственных товаров при условии заключения иного договора. Статья 19.5 КоАП РФ устанавливает ответственность за невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Данная статья дополнена частью 2.7, согласно которой невыполнение в установленный срок предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству об основах государственного регулирования торговой деятельности акта и (или) прекращении действий (бездействия) органа исполнительной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления, иного осуществляющего функции указанных органов органа или организации, которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил торговой деятельности, нарушающих установленные требования, влечет за собой наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 50 тысяч рублей либо дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

Название документа