Новая концепция договора коммерческой концессии, принятая в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации

НОВАЯ КОНЦЕПЦИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ, ПРИНЯТАЯ В СВЯЗИ С ВВЕДЕНИЕМ В ДЕЙСТВИЕ ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Л. А. ЗАБЕГАЙЛО, Е. А. ЕВДОКИМОВА

Забегайло Лариса Алексеевна, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Южного института менеджмента (г. Краснодар).

Евдокимова Елизавета Алексеевна, студентка юридического факультета Южного института менеджмента (г. Краснодар).

С 1 января 2008 г. вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), посвященная правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В этой связи Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1> внесены существенные изменения в законодательство Российской Федерации, в том числе в три части действующего ГК РФ. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2006. N 52. Ст. 5497.

С 1 января 2008 г. в новой редакции действует и гл. 54 ГК РФ, посвященная коммерческой концессии (франчайзингу). В соответствии с новой концепцией этой главы изменен сам предмет договора коммерческой концессии, что повлекло за собой изменение других существенных условий договора. Понятие договора коммерческой концессии раскрыто в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. В соответствии с определением, действовавшим до 1 января 2008 г., по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т. д. Исходя из данного определения центральное место в комплексе передаваемых по договору прав отводится праву на использование фирменного наименования правообладателя. С 1 января 2008 г. это положение утратило силу, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 1474 ГК РФ юридическое лицо не может распоряжаться исключительным правом на фирменное наименование, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования своего фирменного наименования. Рассмотренная новелла части четвертой ГК РФ напрямую затрагивает предмет договора коммерческой концессии, из которого исключается упоминание о фирменном наименовании правообладателя. Согласно новой редакции п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Следует отметить, что и в прежней, и в новой редакции ст. 1027 ГК РФ перечень передаваемых по договору исключительных прав является открытым. Договор коммерческой концессии может охватывать и другие объекты исключительных прав - изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ. Как справедливо отмечено в правовой литературе, изменения правового регулирования договора коммерческой концессии продиктованы требованиями рыночного оборота. Концепция, согласно которой в комплекс передаваемых по договору прав включалось право на фирменное наименование юридического лица, не оправдала себя на практике <2>. Это объясняется в первую очередь правовыми особенностями использования фирменного наименования в коммерческом обороте. Реальным предметом договора коммерческой концессии часто не могло быть полное фирменное наименование, в обязательном порядке включающее указание на организационно-правовую форму юридического лица (например, общество с ограниченной ответственностью (ООО), закрытое акционерное общество (ЗАО)). В этой связи правообладатель, выступающий в коммерческом обороте в форме ООО, реально мог передать пользователю, действующему в форме ЗАО, лишь произвольную (оригинальную) часть своего фирменного наименования в виде слов или словосочетаний (например, "Факел", "Балтика", "Русский стандарт"). -------------------------------- <2> Трахтенгерц Л. А. Договор коммерческой концессии (новая концепция) // Хозяйство и право. 2007. N 4. С. 36.

В соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии применяется в сфере предпринимательской деятельности, поэтому сторонами данного договора могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Как уже отмечалось, в прежней редакции п. 1 ст. 1027 ГК РФ центральное место в комплексе исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, занимало право на использование фирменного наименования правообладателя. В этой связи возникало немало вопросов, связанных с участием в договоре индивидуального предпринимателя, поскольку по действующему законодательству Российской Федерации фирменным наименованием могут пользоваться только юридические лица, являющиеся коммерческими организациями (п. 4 ст. 54 ГК РФ). Физические лица действуют в гражданском обороте под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п. 1 ст. 19 ГК РФ). Указанные нормы в полной мере распространяются и на граждан, являющихся индивидуальными предпринимателями. Иначе в рамках договора коммерческой концессии при передаче индивидуальному предпринимателю права на использование фирменного наименования юридического лица (например, ООО "Восход") возникла бы следующая ситуация: на вывеске помимо информации "Индивидуальный предприниматель Иванов И. И." также должна быть указана информация: "ООО "Восход". По справедливому утверждению одного из специалистов, данная ситуация представляется не только нелогичной, но и неправильной по существу, поскольку она создает для третьих лиц дополнительные трудности в определении действительного правового статуса предпринимателя <3>. -------------------------------- <3> Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; изд-во "Проспект", 2003. С. 576.

Вместе с тем следует обратить внимание на то, что в прежнем определении договора коммерческой концессии между терминами "фирменное наименование" и "коммерческое обозначение" был поставлен не только соединительный союз "и", но и разделительный союз "или", что указывало на допустимость заключения данного договора с передачей прав лишь на коммерческое обозначение правообладателя. На наш взгляд, подобное указание ст. 1027 ГК РФ имело прямое отношение к тем договорам коммерческой концессии, где стороной договора выступал индивидуальный предприниматель. Рассмотрим понятие "коммерческое обозначение" более подробно. До введения в действие части четвертой ГК РФ данное понятие отечественным законодательством не раскрывалось. Вместе с тем эта правовая категория давно известна международному законодательству. Коммерческое обозначение упоминается как объект интеллектуальной собственности в Стокгольмской конвенции от 14 июля 1967 г., учредившей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС) <4>. В пункте VIII ст. 2 данной Конвенции коммерческое обозначение наряду с товарным знаком, знаком обслуживания и фирменным наименованием указывается в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности. Поскольку Советский Союз ратифицировал Стокгольмскую конвенцию в 1968 г., а Российская Федерация является участницей Конвенции в силу правопреемства, нормы данного международного договора являются для нашей страны обязательными. -------------------------------- <4> Публикация ВОИС N 250 (R). Женева. Всемирная организация интеллектуальной собственности. 1974.

До введения в действие части четвертой ГК РФ указание на коммерческое обозначение содержалось только в гл. 54 ГК РФ, регулирующей отношения в сфере коммерческой концессии. Среди многих определений коммерческого обозначения, встречаемых в отечественной правовой литературе, наиболее удачными следует признать те определения, которые учитывают реалии сложившейся деловой практики. Так, под коммерческим обозначением понимается любое обозначение, которое индивидуализирует предпринимательскую деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя, не подпадающее под правовой режим других объектов промышленной собственности (фирменных наименований, товарных знаков, знаков обслуживания) <5>. Таким образом, коммерческое обозначение символизирует предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта, иными словами, его предприятие, определение которого дано в ст. 132 ГК РФ. -------------------------------- <5> Бузанов В. Ю. Интеллектуальная собственность на коммерческое обозначение // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 77.

Тождественное понятие "указатель делового предприятия" используется в таком значимом международном документе, как Совместная резолюция Ассамблеи Парижского союза по охране промышленной собственности и Генеральной Ассамблеи ВОИС. В данной Резолюции, приятой в сентябре 1999 г. в отношении охраны общеизвестных знаков, под указателем делового предприятия понимается любое обозначение, используемое для идентификации предприятия физического или юридического лица, организации или ассоциации <6>. -------------------------------- <6> Патенты и лицензии. 2002. N 2. С. 36 - 39.

Сложившаяся мировая и отечественная практика выработала общую классификацию коммерческих обозначений, которая включает: наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов); названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг, позывные радиостанций, "фирменные заставки" телеканалов; символы, эмблемы, логотипы, девизы и прочие обозначения, которые в соответствии с Типовыми положениями о защите от недобросовестной конкуренции, разработанными Международным бюро ВОИС <7>, составляют понятие "различительный знак предприятия, иной, нежели товарный знак или фирменное наименование". -------------------------------- <7> WIPO Pub. 1997. N 832 (R).

Анализ законодательства Российской Федерации и сложившейся практики позволяет сделать вывод: индивидуальный предприниматель не может быть субъектом права на фирменное наименование, однако он, выступая в гражданском обороте под своим собственным именем, имеет право на коммерческое обозначение принадлежащих ему предприятий и деловых центров. Такие коммерческие обозначения, как магазин "Людмила", ресторан "Южные ночи", кафе "Золотой ключик", химчистка "Блеск", аптека "Ромашка", Центр недвижимости "Ваш дом" и т. д. позволяют предпринимателю дополнительно индивидуализировать свой бизнес. Кроме того, эти коммерческие обозначения привлекают клиентуру и носят рекламный характер, что является немаловажным фактором для успешного ведения бизнеса по схеме франчайзинга. Проблемные вопросы, связанные с участием в договоре коммерческой концессии индивидуального предпринимателя, отражены и в материалах судебной практики. Так, по одному из дел индивидуальный предприниматель обратился с иском к закрытому акционерному обществу (далее - ЗАО) о признании недействительным договора коммерческой концессии и применении последствий недействительности сделки. Из материалов дела было установлено, что согласно заключенному договору ЗАО предоставило предпринимателю право в пределах определенного срока и на определенной территории освоения открыть ресторан "WOKIE DOKIE" и управлять им. Под территорией освоения понималось помещение, арендуемое в одном из торговых центров города Химки. В соответствии с действовавшим на тот период законодательством договор коммерческой концессии был зарегистрирован в налоговом органе. Предприниматель направил ЗАО письмо с просьбой предоставить документы, подтверждающие регистрацию договора в Роспатенте в порядке ст. 1031 ГК РФ, а также документы, подтверждающие права ЗАО на использование товарного знака "WOKIE DOKIE". Поскольку запрошенные документы не были представлены, предприниматель обратился к ЗАО с иском о признании договора коммерческой концессии недействительным и применении последствий недействительности сделки в виде обязания ответчика возместить реальный ущерб в сумме 420 тыс. руб., потраченных на изготовление одноразовой посуды с обозначением "WOKIE DOKIE". В обоснование исковых требований истец ссылался на то обстоятельство, что при заключении договора коммерческой концессии он действовал под влиянием заблуждения и обмана со стороны ответчика, так как последний не зарегистрировал договор в Роспатенте и не имеет документов, подтверждающих его права на использование товарного знака. Решением арбитражного суда первой инстанции исковые требования были удовлетворены в полном объеме. Однако постановлением апелляционного суда данное решение было отменено. Суд указал, что ответчик является правообладателем фирменного наименования "WOKIE DOKIE" на основании генерального договора коммерческой концессии, заключенного с ООО "WOKIE DOKIE International AB". В связи с этим при заключении договора коммерческой концессии с ответчиком истец, как правообладатель, передал ответчику лишь право на использование фирменного наименования "WOKIE DOKIE", но не право на использование товарного знака "WOKIE DOKIE". Данный вывод явно следует из текста договора коммерческой концессии, заключенного между истцом и ответчиком. Таким образом, спорный договор не подлежит регистрации в Роспатенте, поскольку в нем не предусмотрена передача исключительных прав на товарный знак истца. На основании изложенного апелляционный суд отказал истцу в удовлетворении исковых требований <8>. -------------------------------- <8> СПС.

Указанный вывод суда не вызывает сомнений. Вместе с тем следует признать спорным вывод суда о том, что индивидуальному предпринимателю передано право на использование фирменного наименования "WOKIE DOKIE" в том понимании, какое заложено в п. 4 ст. 54 ГК РФ. Как отмечалось ранее, в соответствии с данной нормой обязательной частью фирменного наименования юридического лица является указание на его организационно-правовую форму. В данном случае ответчик имеет полное фирменное наименование - закрытое акционерное общество "WOKIE DOKIE". Таким образом, при заключении договора коммерческой концессии индивидуальному предпринимателю было предоставлено право использовать в названии ресторана лишь произвольную (оригинальную) часть фирменного наименования правообладателя, что на практике рассматривается как коммерческое обозначение делового предприятия, принадлежащего юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Полагаем, что новая концепция договора коммерческой концессии поможет устранить проблемы, выявленные правоприменительной практикой. Согласно ст. 1225 ГК РФ коммерческое обозначение включено в перечень средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана. Более того, в части четвертой ГК РФ вопросам использования коммерческих обозначений и защиты прав на них впервые посвящены самостоятельные ст. ст. 1538 - 1541. Так, статья 1538 ГК РФ определяет коммерческое обозначение как средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий, принадлежащих юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, а также индивидуальным предпринимателям. В этой же статье уточняется, что коммерческое обозначение не является фирменным наименованием и не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). Поскольку с 1 января 2008 г. из предмета договора коммерческой концессии исключаются любые указания на передачу права использования фирменного наименования правообладателя, которое в составе прочих сведений подлежит обязательному включению в учредительные документы и ЕГРЮЛ, отменяется и государственная регистрация договоров коммерческой концессии в налоговых органах, осуществляющих регистрацию правообладателей. Отменяются также все нормы, регламентирующие правовые последствия, предусмотренные на случай отсутствия такой регистрации. В соответствии с прежней редакцией п. 2 ст. 1028 ГК РФ без регистрации договора коммерческой концессии в налоговом органе договор не имел юридической силы в отношении третьих лиц. Исходя из смысла данной статьи для самих сторон (правообладателя и пользователя) договор коммерческой концессии вступал в силу с момента его подписания. В данной ситуации трудно было понять логику законодателя. Ведь пользователь, заключив договор коммерческой концессии, преследует главную цель - как можно скорее использовать в своей предпринимательской деятельности исключительные права, принадлежащие правообладателю (в том числе право на использование его фирменного наименования, что допускалось прежней концепцией договора). Но такое использование возможно лишь в отношениях с третьими лицами, и именно в этих отношениях пользователь не мог ссылаться на договор коммерческой концессии без его государственной регистрации. Аналогичная проблема возникала и при реализации ст. 1032 ГК РФ, которая обязывала пользователя информировать покупателей, заказчиков и прочих лиц наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак или знак обслуживания правообладателя в силу договора коммерческой концессии. Часть четвертая ГК РФ устранила указанные проблемы, создававшие препятствия в практике применения договора коммерческой концессии. В соответствии с новой редакцией п. 2 ст. 1028 ГК РФ обязательная регистрация договоров коммерческой концессии в налоговых органах отменена. С 1 января 2008 г. эти договоры подлежат государственной регистрации только в Роспатенте. Необходимость регистрации договоров коммерческой концессии в Роспатенте обусловлена наличием регистрационной процедуры не только при возникновении и закреплении исключительных прав на товарные знаки, изобретения и другие объекты промышленной собственности, но и при передаче этих прав. В отличие от налоговых органов, которые не проводили правовую экспертизу регистрируемого договора коммерческой концессии, Роспатент проводит как формальную экспертизу поданных документов, так и экспертизу по существу. Несоблюдение требований закона относительно регистрации договора коммерческой концессии в Роспатенте влечет для сторон серьезные последствия - признание договора ничтожным. Данное положение, закрепленное в прежней редакции ст. 1028 ГК РФ, остается неизменным и в новой концепции договора коммерческой концессии. Согласно ст. 167 ГК РФ общие последствия недействительности сделок выражаются в двусторонней реституции - возврате сторонами друг другу всего полученного по сделке. Недействительная сделка не влечет юридических последствий и признается недействительной с момента ее совершения. Арбитражный суд города Москвы рассмотрел иск ОАО "Орловская промышленная компания" к ООО "Научно-внедренческая фирма "АТП-Пахарь" о применении последствий недействительности договора коммерческой концессии, взыскании суммы неосновательного обогащения в виде суммы предварительной оплаты и процентов за пользование чужими денежными средствами. Суд установил, что между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, согласно которому ответчик предоставлял истцу за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав по ряду патентов на изобретения - "плуг для гладкой пахоты". По материалам дела установлено, что договор не был зарегистрирован в Роспатенте, следовательно, в силу п. 2 ст. 1028 ГК РФ он признается ничтожным. На этом основании суд применил последствия недействительности ничтожной сделки в форме двусторонней реституции, а именно обязал истца возвратить комплект технической документации на изобретения, а с ответчика постановил взыскать сумму неосновательного обогащения (сумму предварительной оплаты, полученной от истца) и проценты за пользование чужими денежными средствами. При дальнейшем разбирательстве дела в суде апелляционной и кассационной инстанций данное судебное решение было оставлено в силе (см. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2002 г. N КГ-А40/8364-02) <9>. -------------------------------- <9> СПС.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" новая часть ГК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. Таким образом, перерегистрация договоров коммерческой концессии, зарегистрированных до 1 января 2008 г., не требуется. Договоры, подаваемые на регистрацию после указанной даты, должны соответствовать новым правилам гражданского законодательства РФ. В этой связи должны быть внесены изменения в действующий Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), утв. Приказом Министерства финансов РФ от 12 августа 2005 г. N 105н <10>. -------------------------------- <10> СПС.

С 1 января 2008 г. в соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 1031 ГК РФ из обязанностей правообладателя исключена обязанность по выдаче пользователю предусмотренных договором лицензий. Практика показала, что данная норма была излишней, так как она дублировала обязанность правообладателя зарегистрировать договор коммерческой концессии в Роспатенте. Следует указать еще на одну новеллу в содержании договора коммерческой концессии. В новой формулировке п. 1 ст. 1027 ГК РФ вместо передачи прав на охраняемую коммерческую информацию предусмотрена передача прав на секрет производства (ноу-хау). Изменение формулировки объясняется тем, что ст. 1465 части четвертой ГК РФ вводит понятие секрета производства (ноу-хау), которое по своему содержанию охватывает и понятие коммерческой информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, установленное действующим Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <11>. -------------------------------- <11> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.

Рассмотренные нами новеллы гл. 54 ГК РФ, введенные в связи с принятием части четвертой ГК РФ, открывают новые перспективы для успешного ведения бизнеса по схеме франчайзинга в Российской Федерации.

------------------------------------------------------------------

Название документа