Девелоперский договор в строительстве: правовая природа, понятие и признаки

ДЕВЕЛОПЕРСКИЙ ДОГОВОР В СТРОИТЕЛЬСТВЕ: ПРАВОВАЯ ПРИРОДА, ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ <*>

О. Г. ЕРШОВ

Ершов Олег Геннадьевич, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД РФ, кандидат юридических наук.

В работе на основе анализа имущественных отношений, возникающих при девелопменте в строительстве с учетом их экономической составляющей, устанавливается правовая природа и признаки девелоперского договора, дается его определение. Обосновывается вывод о том, что следует различать две модели девелоперского договора в строительстве, исходя из тех функций, которые осуществляет девелопер. Доказывается самостоятельность девелоперского договора в строительстве и невозможность его сведения к имеющимся правовым конструкциям.

Ключевые слова: строительство; девелопмент; инвестиционный договор.

In the work on the basis of the analysis of the property relations arising at development in construction taking into account their economic component, the legal nature and signs of the developer contract is established, its definition is given. The conclusion that it is necessary to distinguish two models of the developer contract in construction, proceeding from those functions which are carried out by the developer locates. Independence of the developer contract in construction and impossibility to available legal designs is proved.

Key words: construction; development; investment contract.

Развитие отношений в строительстве предопределяет необходимость их надлежащего правового регулирования. Обеспечить это не всегда возможно, поскольку отсутствует необходимая правовая основа. В этой части следует обратить внимание на девелоперский договор в строительстве, который имеет достаточно широкое распространение, но практически отсутствуют нормы права, касающиеся его регламентации. Обращаясь к правовой основе такого договора, можно отметить, что при отсутствии прямого закрепления в Гражданском кодексе РФ на уровне подзаконных нормативных актов определяется лишь смысл девелоперской деятельности, а также некоторые требования, предъявляемые к девелоперу. В частности, Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. N 675 "О Федеральной целевой программе "Жилище" на 2002 - 2010 годы" <1> установлена возможность развития специальной рыночной деятельности, связанной с обустройством территорий, предназначенных для жилищного строительства, коммунальной инфраструктурой (девелопмент). Приказом Минэкономразвития РФ от 24 апреля 2013 г. N 220 "Об организации проведения конкурсного отбора субъектов Российской Федерации, бюджетам которых в 2013 году предоставляются субсидии из федерального бюджета на государственную поддержку малого и среднего предпринимательства субъектами Российской Федерации" <2> определено, что девелопер - юридическое лицо, которое имеет в собственности или долгосрочной аренде земельный участок, осуществляет инвестиции в создание (реконструкцию) объектов инженерной (энергетической, транспортной) инфраструктуры. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2001. N 39. Ст. 3770. <2> Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

Если сравнивать с европейским правом, то отечественное право здесь выглядит не лучшим образом. Например, можно обратить внимание на введенный в 1971 г. раздел III bis "О договоре девелоперской деятельности" Французского гражданского кодекса, которым определено понятие договора девелоперской деятельности, установлены полномочия девелопера и последствия его действий для других участников строительства, ответственность девелопера и возможность его замены. В частности, договор о девелоперской деятельности - это поручение общего интереса, по которому девелопер обязуется перед заказчиком произвести работы по оговоренной цене и посредством заключения договоров найма работы реализацию программы строительства одного или нескольких зданий, а также осуществить и организовать все или часть правовых, административных и финансовых операций, содействующих этой цели. Девелопер является гарантом исполнения обязательств, возложенных на лиц, с которыми он заключил договоры от имени заказчика. Договор предоставляет девелоперу полномочие заключать договоры, осуществлять приемку работ, производить расчеты по договорам подряда, совершать от имени заказчика работ в пределах компетенции действия, необходимые для реализации программы строительства. Девелопер отвечает перед заказчиком за действия подрядчика, архитектора, иных участников строительства, его замена допускается только с согласия заказчика; договор о девелоперской деятельности завершается сдачей работ заказчику и осуществлением расчетов <3>. По сути, девелопер должен признаваться профессиональным организатором и координатором процесса строительства, выполнять функции посредника между заказчиком и иными участниками. -------------------------------- <3> Французский гражданский кодекс: Учеб.-практ. коммент. / Пер. с фр. Ю. Гонгало, А. Градов, К. Криеф-Семитко и др. М.: Проспект, 2008. С. 605.

Необходимо отметить, что в условиях существования административно-командной системы управления экономикой в советском праве функцию координатора строительства, являющегося посредником между заказчиками и подрядчиками, выполнял институт единого заказчика, которым выступали административные органы управления (тресты и т. д.) или органы местного самоуправления <4>. В рыночных условиях хозяйствования государственные органы исполнительной власти и органы местного самоуправления функцию координации строительства не осуществляют. При финансировании стройки из бюджетных средств возможно лишь осуществление контроля за расходами. -------------------------------- <4> См., например: Акманов С. С. Единый заказчик в сельском строительстве // Советское государство и право. 1986. N 2. С. 113.

В связи с этим в целях совершенствования отечественного гражданского права договор о девелоперской деятельности в строительстве нуждается в рассмотрении и глубоком научном анализе. Полагаем, что разработке гражданско-правовых норм должно предшествовать установление правовой природы девелоперского договора в строительстве, определение его понятия, выделение и раскрытие основных признаков. В противном случае можно повторить печальный опыт несовершенства юридической техники при закреплении норм закона о долевом строительстве, на что справедливо обращалось внимание в юридической литературе <5>. -------------------------------- <5> Сарбаш С. В. Юридическая техника закона об участии в долевом строительстве // Основные проблемы частного права: Сб. ст. к юбилею д-ра юрид. наук, проф. А. Л. Маковского / Отв. ред. В. В. Витрянский, Г. А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 244 - 266.

При отсутствии прямого закрепления в нормах отечественного права положений, касающихся девелоперского договора в строительстве, уяснение его правовой природы, понятия и признаков становится возможным, если обратить внимание на содержание и особенности имущественных отношений с участием девелопера, учитывая экономическую составляющую. В частности, экономисты отмечают, что для многих стран девелопмент означает вид деятельности, когда участники рынка недвижимости вкладывают собственные и (или) заемные средства, средства частных инвесторов в развитие недвижимости с целью извлечения коммерческой выгоды. Речь идет об особом типе инвестиционной строительной проектной деятельности, который связан с качественным преобразованием объектов недвижимости в целях повышения ее ценности <6>. Деятельность по развитию недвижимости предполагает проведение инженерных, строительных и других операций с недвижимым имуществом, ведущих к качественным изменениям в земле, зданиях, сооружениях. Задачи девелоперской деятельности связаны с разработкой и внедрением инвестиционных проектов <7>. Отсюда сущность девелопмента усматривается в процессе, который представляет собой реакцию рынка недвижимости на возникающие в обществе потребности, удовлетворение которых обеспечивается профессиональной деятельностью по организации качественного преобразования недвижимости <8>. -------------------------------- <6> Алексеев В. Ю., Дедушкина Н. В. Особенности девелопмента и девелоперских проектов на рынке недвижимости России // Вестник Чувашского университета. 2012. N 2. С. 411. <7> Особенности системы взаимодействия власти и девелоперского бизнеса в городе Москве / М. М. Пухова, А. И. Скопинский, И. Б. Подъяблонский // Муниципальная академия. 2012. N 2. С. 27. <8> Амелина П. Ю. Сущность девелопмента как экономической категории и вида предпринимательской деятельности // Известия Санкт-Петербургского университета экономики и финансов. 2011. N 1. С. 57 - 59.

В переводе с английского девелопмент (development) означает развитие. Учитывая экономическую составляющую, можно отметить, что основу девелопмента при возведении строений образует организация и управление строительством. Речь идет о комплексной совокупности организационных, фактических и юридических действий, которые осуществляет лицо на профессиональной, предпринимательской основе в интересах других лиц в целях получения прибыли от создания или изменения зданий (сооружений). Девелопмент, как отмечается в литературе, состоит из четырех основных стадий: а) предпроектной, которая включает в себя анализ рынка недвижимости, разработку стратегии проекта, инвестиционный анализ, оформление необходимой документации, привлечение инвесторов; б) проектирования, на которой разрабатывается финансовая схема и организация финансирования, формируются архитектурно-инженерные группы, проводится тендер на строительные работы; в) строительства, на которой осуществляется координация и контроль за ведением строительных и инженерных работ с контролем качества, в т. ч. и сметных расходов; г) реализации, связанной с привлечением риелторов, маркетингом, реализацией площадей, контролем за эксплуатацией зданий и работой инженерных систем после окончания строительства <9>. -------------------------------- <9> Саитгалиев Т. М. Девелопмент и право // Предпринимательское право. 2007. N 2. С. 21 - 25; Новиков А. Б. Девелопмент и государственные услуги // Правовые вопросы недвижимости. 2007. N 1. С. 31 - 35.

Девелопер как лицо, которое претворяет в жизнь организацию и управление строительством, осуществляет свою деятельность на возмездной основе на свой риск в целях получения прибыли. В связи с этим деятельность девелопера носит предпринимательский характер, он может занимать самостоятельное правовое положение при реализации инвестиционного проекта, являясь центральной фигурой, отвечать перед инвесторами за эффективное управление инвестициями в строительство, перед подрядными организациями - за своевременную оплату выполненных работ. При этом необходимо учитывать, что отношения, складывающиеся при девелопменте, могут развиваться различным образом. В одном случае девелопмент может быть без цели получения прибыли для себя и самостоятельного возложения финансового риска. Здесь девелопер осуществляет свои функции по организации и управлению строительством только за вознаграждение за счет средств инвестора. В другом случае девелопер может выступать еще и соинвестором строительства, совмещая функции по организации и управлению. Анализ содержания имущественных отношений, возникающих при девелопменте в строительстве, позволяет выделить их особенности, которые могут быть учтены при оценке правовой природы и раскрытии признаков девелоперского договора. К таким особенностям следует отнести: осуществление за вознаграждение на свой риск деятельности по реализации проектов строительства по поручению и в интересах других лиц (инвесторов); участие в отношениях от своего имени; представление интересов разных участников строительства в отношениях между собой и с государственными органами; с вложением либо без вложения девелопером в строительство собственных (заемных) денежных средств; выполнение двух основных функций - организации и управления при возведении зданий (сооружений) на всех этапах строительства, в т. ч. и при их последующей реализации. Важно отметить, что девелопера следует отличать от иных участников процесса строительства и реализации недвижимости, которые могут выполнять схожие функции. Во-первых, девелопер отличается от фигуры застройщика. Юридически отличие усматривается в том, что застройщик, несмотря на присутствие в его действиях организационной составляющей, не разрабатывает проект строительства; не осуществляет анализ рынка недвижимости; в договорные обязанности застройщика не входит разработка финансовых схем и реализация построенных объектов, их маркетинг, а также последующий контроль за работой инженерных систем. Несмотря на то, что в законодательстве требования к застройщику единообразно пока не определены, можно выделить основные из них. В частности, намерение осуществить строительство <10>; принадлежность на начало строительства земельного участка <11>; полученное разрешение на строительство <12>. Девелопер непосредственно не осуществляет строительство, а только организует его и управляет им; может не иметь земельного участка на момент начала строительства, а разрешение на строительство получить не до заключения договора (как, например, при долевом строительстве), а после. Однако законом девелоперу не запрещено также выполнение функций застройщика. -------------------------------- <10> Федеральный закон от 17 нояб. 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473. <11> Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 янв. 2004 г. N 190-ФЗ // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 16. <12> Федеральный закон от 30 дек. 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.

Во-вторых, девелопер отличается от фигуры технического заказчика в строительстве и не является прямым представителем инвесторов. Так, например, технический заказчик совершает юридически значимые действия от имени и по поручению инвестора, у которого в результате совершения таких действий возникают права и обязанности. В частности, речь идет о контроле за своевременным выполнением строительных работ, их качеством, подготовкой проектной документации, проектном инжиниринге, контроле утвержденных инвестором расходов, техническом контроле объемов работ при строительстве, аудите строительного объекта с целью оптимизации технологии строительства, проверке соответствия проектной документации и выполняемых строительных работ требованиям актов технического нормирования, заключении договоров с лицами, которые непосредственно будут осуществлять строительство, представлении интересов инвесторов при сдаче объекта в эксплуатацию. Координационная функция технического заказчика в строительстве носит ограниченный характер, поскольку его полномочия могут распространяться лишь на лиц, непосредственно выполняющих строительные работы или разрабатывающих проектную документацию. В отличие от технического заказчика, функции девелопера гораздо шире, т. к. он принимает участие еще на предпроектной стадии и стадии реализации строительной продукции; его указания, связанные с организацией, координацией, управлением строительством не сводятся только к производственной составляющей. В отношениях с инвестором и иными участниками строительства девелопер выступает самостоятельно от своего имени, его представительство в интересах инвесторов является косвенным. Вместе с тем закон также не запрещает возложить на девелопера некоторые функции технического заказчика, выступить соинвестором строительства. Учитывая вышеизложенное, следует прийти к выводу, что модель девелоперского договора в строительстве может быть разной в зависимости от тех функций, которые выполняет девелопер, а также его участия в инвестировании строительства. На наш взгляд, необходимо выделять две основные модели: а) "чистый" девелоперский договор в строительстве, когда в обязанности девелопера входит выполнение всего объема функций по организации и управлению строительством на всех этапах девелопмента без самостоятельного инвестиционного участия в строительстве; б) "смешанный" девелоперский договор в строительстве, когда в обязанности девелопера входит выполнение всего объема функций по организации и управлению строительством на всех этапах девелопмента, но с самостоятельным, в качестве инвестора, участием в строительстве. Если девелопер выполняет только функции застройщика или технического заказчика на стадии строительства, то отношения не могут оформляться девелоперским договором, в этом случае заключается иной гражданско-правовой договор (долевого строительства, участия инженера, строительного подряда и т. д.). Соответственно, при установлении правовой природы, понятия и признаков девелоперского договора в строительстве выделенные модели должны приниматься во внимание. "Чистый" девелоперский договор в строительстве по своей правовой природе является непоименованным, консенсуальным, двухсторонним договором возмездного оказания услуг. Это обусловлено тем, что в отечественном гражданском законодательстве конструкция такого договора напрямую не закреплена, но его заключение становится возможным на основании п. 2 ст. 421 ГК РФ. Договор будет считаться заключенным, когда стороны достигнут соглашения по всем существенным условиям, но в отличие от некоторых других консенсуальных договоров такой девелоперский договор в строительстве не может быть сразу исполнен, его исполнение определяется сроком реализации всего проекта строительства. Двухсторонний характер договора в том, что обе стороны наделяются одновременно взаимными правами и обязанностями. Одна сторона - инвестор - обязуется оплатить деятельность девелопера, девелопер - осуществить все необходимые действия по организации строительства и управлению им. При этом важно отметить, что девелопер в рамках такого договора строительных работ или работ по разработке проектно-сметной документации для строительства не осуществляет. Действия девелопера предопределены содержанием стадий девелопмента. В результате действий не образуется новой или переработанной вещи в виде строения, не появляются материалы инженерных изысканий или иной материальный результат, а интерес инвестора удовлетворяется за счет самих действий, совершаемых девелопером. Несложно заметить, что для "чистого" девелоперского договора в строительстве характерно ярко выраженное организационное начало, поскольку в результате действий девелопера происходит упорядочивание хозяйственных связей, организуется сам процесс строительства. Вместе с тем "чистый" девелоперский договор в строительстве нельзя отнести к организационному договору. Заключение организационного договора можно рассматривать как юридический факт, который приводит к возникновению обязательства с неимущественным содержанием, такой договор является безвозмездным и направлен на организацию возникновения или исполнения конкретного обязательства, являющегося правовой формой имущественного отношения. При заключении "чистого" девелоперского договора в строительстве обязательство с неимущественным содержанием не возникает, напротив, деятельность девелопера носит возмездный характер; отсутствует признак организационного договора - выполнение определенных совместных действий, направленных на возникновение гражданско-правового обязательства с имущественным содержанием. "Чистый" девелоперский договор в строительстве не может быть сведен к обычному договору поручения, поскольку в результате совершения юридически значимых действий права и обязанности возникают не улица, в чьих интересах действия совершались, а у того, кто их совершал, в данном случае - у девелопера. Кроме того, девелопер, в отличие от поручителя, действует от своего имени. Девелоперский договор также не может быть сведен к договору комиссии, поскольку кроме обязанности заключить договоры с другими участниками строительства в интересах инвестора девелопер выполняет иные юридически значимые действия. Например, связанные с получением разрешения на строительство и ввод объекта в эксплуатацию, согласованием технической документации с компетентными государственными органами, проведением торгов в строительстве и др. В отличие от агентского договора, где содержание поручения агента должно быть выраженным и предусматривать перечень юридических и фактических действий, совершаемых агентом, в "чистом" девелоперском договоре на строительство перечень всех действий девелопера не определяется, поскольку юридическое значение имеет конечная цель инвестирования - получение прибыли от строительства и реализации зданий (сооружений). Правовая природа смешанного девелоперского договора в строительстве совершенно иная. Несмотря на то, что данный договор также является непоименованным и носит консенсуальный характер, он содержит в себе элементы двух различных договоров - инвестиционного договора, заключение которого возможно на основании ст. 8 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <13>, и возмездного оказания услуг. В таком договоре девелопер выполняет функции заказчика, который уполномочен другими инвесторами на реализацию инвестиционного проекта, однако возникающие отношения не могут быть урегулированы только инвестиционным договором. Это обусловлено тем, что заказчик в рамках реализации инвестиционного договора по общему правилу не имеет права вмешиваться в предпринимательскую и иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности (подрядчиков, пользователей), если иное не предусмотрено договором между ними. Девелопер, напротив, осуществляя организацию строительства и управление, являясь центральной фигурой, вмешивается в деятельность всех участников на всех стадиях девелопмента. Кроме того, следует учитывать, что, если инвесторами являются юридические лица, их участие в инвестиционном проекте может быть оформлено договором о совместной деятельности без образования юридического лица (ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности). Несмотря на это, смешанный девелоперский договор в строительстве также является возмездным, но может носить многосторонний характер. -------------------------------- <13> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096. Далее по тексту - Закон об инвестиционной деятельности.

Анализ правовой природы девелоперского договора в строительстве позволяет выделить общие правовые признаки, которые характерны для любой его разновидности: а) оказание от собственного имени, но в интересах инвесторов на возмездной основе услуг по организации и управлению строительством; б) услуги по организации и управлению строительством по содержанию не приводят к материальному результату в виде вновь возведенного или реконструируемого строения, но создают предпосылки для установления устойчивых хозяйственных связей и надлежащего исполнения иных договоров, непосредственно связанных со строительством; в) такие услуги оказываются на всех стадиях девелопмента (предпроектной, проектной, строительства, реализации возведенных (реконструируемых) зданий (сооружений)); г) самостоятельная ответственность перед инвестором за ненадлежащие действия по строительству со стороны иных участников строительства (подрядчиков, субподрядчиков, проектировщиков и т. д.). На основе данных правовых признаков можно дать определение девелоперского договора в строительстве. В частности, это соглашение между инвестором и девелопером, по которому девелопер за вознаграждение от собственного имени в интересах инвестора оказывает услуги по организации и управлению строительством на всех его стадиях в целях создания хозяйственных связей и условий надлежащего исполнения иных договоров в строительстве; принимает на себя права и обязанности в отношениях с иными (помимо инвестора) участниками строительства, несет перед инвестором ответственность за их действия.

Список литературы:

1. Акманов С. С. Единый заказчик в сельском строительстве // Советское государство и право. 1986. N 2. 2. Алексеев В. Ю., Дедушкина Н. В. Особенности девелопмента и девелоперских проектов на рынке недвижимости России // Вестник Чувашского университета. 2012. N 2. 3. Амелина П. Ю. Сущность девелопмента как экономической категории и вида предпринимательской деятельности // Известия Санкт-Петербургского университета экономики и финансов. 2011. N 1. 4. Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 16. 5. Новиков А. Б. Девелопмент и государственные услуги // Правовые вопросы недвижимости. 2007. N 1. С. 31 - 35. 6. Особенности системы взаимодействия власти и девелоперского бизнеса в городе Москве / М. М. Пухова, А. И. Скопинский, И. Б. Подъяблонский // Муниципальная академия. 2012. N 2. 7. Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. N 675 "О Федеральной целевой программе "Жилище" на 2002 - 2010 годы" // СЗ РФ. 2001. N 39. Ст. 3770. 8. Приказ Минэкономразвития РФ от 24 апреля 2013 г. N 220 "Об организации проведения конкурсного отбора субъектов Российской Федерации, бюджетами которых устанавливаются субсидии из федерального бюджета на государственную поддержку малого и среднего предпринимательства субъектами Российской Федерации" // Доступ из СПС "КонсультантПлюс". 9. Саитгалиев Т. М. Девелопмент и право // Предпринимательское право. 2007. N 2. С. 21 - 25. 10. Сарбаш С. В. Юридическая техника закона об участии в долевом строительстве // Основные проблемы частного права: Сб. ст. к юбилею д-ра юрид. наук, проф. А. Л. Маковского / Отв. ред. В. В. Витрянский, Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010. 11. Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473. 12. Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096. 13. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40. 14. Французский Гражданский кодекс: Учеб.-практ. коммент. / Пер. с фр. Ю. Гонгало, А. Грядов, К. Криеф-Семитко и др. М.: Проспект, 2008.

Название документа