Система способов передачи прав на ценные бумаги

СИСТЕМА СПОСОБОВ ПЕРЕДАЧИ ПРАВ НА ЦЕННЫЕ БУМАГИ

Р. С. БЕВЗЕНКО

Бевзенко Роман Сергеевич, начальник отдела экономического законодательства Управления законодательства Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, кандидат юридических наук.

1. Актуальность темы, вынесенной в заголовок предлагаемой читателем статьи, объясняется следующим образом. Ценные бумаги - пожалуй, наиболее сложная цивилистическая конструкция. Сложная в том числе и от того, что развитие теоретических представлений о ценных бумагах всегда запаздывало за развитием коммерческой практики их создания и использования. Известный факт - деление бумаг на предъявительские, ордерные и именные уже было общепризнанным на практике, соответствующие бумаги имели широчайшее распространение в коммерческих операциях предпринимателей, а ученые только приступили к осмыслению этого деления и поиску основания классификации бумаг <1>. Очевидно, что при подобном развитии института ценных бумаг гражданско-правовые принципы могут вполне быть принесены в жертву удобству применения бумаг, а это, в свою очередь, неизбежно вызывает серьезные проблемы не только при теоретическом осмыслении конструкции ценной бумаги, но и при практическом применении конкретных правовых норм о ценных бумагах в нетипичных ситуациях, не разрешенных положительно законодателем. -------------------------------- <1> См. подр. об этом первую главу великолепной монографии М. М. Агаркова, классика отечественного учения о ценных бумагах (Агарков М. М. Учение о ценных бумагах // Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 2005).

К способам передачи прав на ценные бумаги мы относим: вручение бумаги (traditio), индоссамент, трансферт и цессию. Нетрудно заметить, что во взаимном отношении эти способы соответствуют традиционному представлению о делении ценных бумаг на предъявительские, ордерные, именные бумаги и так называемые обыкновенные именные ценные бумаги или ректа-бумаги (Rectapapiere) <2>. -------------------------------- <2> Ректа-бумага суть такая ценная бумага, которая передается посредством уступки права (цессии) и потому сохраняет должнику по бумаге возможность возражений против презентанта бумаги, основанных на личных отношениях его (должника) и первого держателя бумаги. Подробнее о понятии ректа-бумаги см.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 191.

Однако было бы не вполне точным говорить о том, что именно способ передачи лежит в основе приведенной классификации ценных бумаг. В литературе, посвященной общей теории ценных бумаг, уже высказывались мнения о том, что классификационным основанием в данном случае является не способ передачи, но способ легитимации надлежащего держателя ценной бумаги <3>, а, стало быть, и способ определения носителя субъективного права, удостоверенного ценной бумагой <4>. -------------------------------- <3> Впрочем, существует масса иных классификаций ценных бумаг, построенных на иных классификационных основаниях. Например, в зависимости от функции ценной бумаги, содержания права, удостоверенного бумагой, формы ценной бумаги, субъекта обязанности, удостоверенной бумагой, валюты бумаги и проч. Все эти классификации важны с той точки зрения, что они подчеркивают значение того или иного аспекта правового режима конкретной бумаги. Однако классификация бумаг по способу легитимации является все же важнейшей - именно эта классификация теснейшим образом связана с разрешением основной проблемы ценных бумаг - объяснением природы и причины независимости прав держателя бумаги от прав его предшественника. Иные классификации бумаг см.: Андреев В. К. Рынок ценных бумаг. М., 1998. С. 34 и далее; Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. Т. 1. М., 2007. С. 180 и далее; Мурзин Д. В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М., 1998. С. 136 и далее; Шевченко Г. Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М., 2006. С. 55 и далее; Шевченко Г. Н. Правовое регулирование ценных бумаг. М., 2003. С. 19 и далее; Юлдашбаева Л. Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. С. 67 и далее. <4> См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 182 и далее; Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996. С. 71 и далее. Как правило, аргументация против способа передачи как классификационного основания для деления бумаг на предъявительские, ордерные и именные строится на основе наблюдений за законодательным материалом и практикой торгового оборота. Например, права на вексель могут быть переданы посредством (а) индоссамента; (б) цессии (в случае помещения в вексель или в один из индоссаментов соответствующей оговорки); (в) вручения (в случае, когда последний индоссамент на векселе является бланковым). Однако подобная вариативность передачи прав на вексель не лишает вексель качества ордерной ценной бумаги. Другие примеры см. в Указ. соч. М. М. Агаркова.

Итак, нашей предполагаемой первоочередной задачей должен стать прежде всего поиск теоретически обоснованного взаимного отношения сложившейся системы ценных бумаг и способов легитимации держателей ценных бумаг. Однако само по себе теоретическое осмысление правовых институтов не может полностью удовлетворить потребности научного изучения гражданского права. Этапом, следующим за догматическим и теоретическим осмыслением изучаемого явления, становится его изучение с точки зрения правнополитической <5>. Обращение к политике права необходимо для того, чтобы спрогнозировать развитие правового института и продемонстрировать положительные либо отрицательные стороны подобного развития. Именно поэтому в дальнейшем наше исследование и будет построено на трех уровнях обобщений: (а) догме права, (б) теории права и (в) политике права <6>. -------------------------------- <5> Термин "правнополитический" принадлежит Л. И. Петражицкому. Этот термин более, на наш взгляд, удачен, чем более распространенное выражение "политико-правовой". В первом термине логическое ударение падает на корень прав, демонстрируя то, что термин относится именно к сфере права, а не политики. <6> Догматическое изучение права - это изучение того, что написано в законе; теоретическое - изучение того, как в принципе могло бы быть написано и как было бы лучше написать; правнополитическое - изучение того, как будут изменяться нормы закона и теоретические представления о соответствующих правовых институтах под влиянием экономических, социальных, политических и иных факторов.

Итак, после небольшого вступления, имеющего характер объяснения методологии исследования, переходим непосредственно к вопросам, озвученным в заголовке. 2. Нормативный материал, в котором в виде своеобразной квинтэссенции выражен подход законодателя к формированию системы ценных бумаг, содержится в главе 7 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК, Кодекс). В ст. 145 ГК законодатель выделяет три вида ценных бумаг: предъявительские, ордерные и именные. При этом классификация ценных бумаг производится им на основании представлений о субъекте права из бумаги. Предъявительские бумаги - те, права из которых принадлежат предъявителю бумаги. Ордерные бумаги - те, права из которых принадлежат названному в бумаге лицу, которое, в свою очередь, может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо. Именные ценные бумаги - те, права из которых принадлежат названному в бумаге лицу. Недостатки нормы ст. 145 Кодекса видны невооруженным глазом. Во-первых, права из предъявительских ценных бумаг принадлежат не предъявителю бумаги, а ее владельцу. Разница между этими фигурами, на наш взгляд, вполне очевидна. Термином "предъявитель" может быть поименовано лицо, которое совершило определенное действие - предъявило бумагу должнику. То есть предъявитель бумаги - это тот, кто предъявил бумагу должнику по бумаге в целях получения исполнения по ней <7>. Понятие "владелец" более общее, владелец - тот, в чьем физическом обладании бумага находится. Понятно, что предъявить бумагу, не владея ею, нельзя, но быть владельцем и не быть предъявителем бумаги - вполне можно. Было бы нелепым предположить, что до момента презентации владелец предъявительской ценной бумаги вообще не имеет никаких прав, удостоверенных самой бумагой (а именно это и следует из буквального толкования ст. 145 Кодекса). -------------------------------- <7> Еще лицо, предъявившее бумагу, именуется презентантом (от лат. praesentare - выдавать, предоставлять).

Второе. Определение ордерной ценной бумаги, содержащееся в ст. 145 ГК, также не вполне точное. Права из ордерной бумаги могут быть осуществлены либо лицом, названным в бумаге в качестве ее первого держателя, либо (если бумага была передана) лицом, легитимировавшим себя непрерывным рядом индоссаментов и являющимся последним индоссатом. Естественно, необходимым условием квалификации лица в качестве субъекта, имеющего возможность осуществить право из бумаги, является владение ценной бумагой <8>. -------------------------------- <8> Это правило неизбежно вытекает из начала презентации, присущего ценным бумагам. Бумага и право, инкорпорированное в ней, связано таким образом, что право существует постольку, поскольку физически существует сама бумага, поэтому всякое лицо, претендующее на то, чтобы быть легитимированным в качестве субъекта права из бумаги, должно доказать, что бумага действительно существует и она находится в его владении. Это же правило действует и в отношении передачи бумаг.

И совсем уж не выдерживает критики определение именной ценной бумаги как бумаги, права из которой "принадлежат указанному в бумаге лицу". Здесь опять-таки упущена необходимость владения бумагой; кроме того, именные ценные бумаги - как и всякие бумаги - способны к передаче, поэтому определение лица - носителя прав по именным бумагам должно содержать в себе указание в том числе и на то, что лицо, управомоченное на предъявление бумаги, может и измениться. Если же буквально следовать определению законодателя, получается, что права из бумаги навсегда сохраняются у того, кто был назван в качестве первого приобретателя бумаги (невзирая на все имевшие место последующие передачи прав на бумагу). Кроме того, можно сделать и общее замечание ко всем трем подпунктам п. 1 ст. 145 ГК. Законодатель говорит о том, кому принадлежат права, удостоверенные бумагами. Однако это неважно - важно то, кто имеет право предъявить бумагу к исполнению и, легитимировав себя в качестве надлежащего презентанта, получить исполнение от должника. Итак, в ст. 145 ГК законодатель пошел по ошибочному, на наш взгляд, пути построения системы ценных бумаг на основе способа указания субъекта права из бумаги <9>. И, как видим, непротиворечивой системы ценных бумаг на основе этого критерия ему выстроить не удалось. -------------------------------- <9> О неправильности такого подхода М. М. Агарков предупреждал еще в 1927 г. в "Учении о ценных бумагах" (Указ. соч. С. 179).

Любопытно, что в следующей же статье Кодекса - 146-й - предлагается еще одна попытка систематизировать ценные бумаги, но уже по иному основанию. Здесь в качестве квалификационного основания предлагается способ передачи бумаг. Первые же затруднения начинаются при внимательном прочтении названия статьи: "Передача прав по ценной бумаге" [выделено нами. - Р. Б.]. Как известно, основная правовая аксиома теории ценных бумаг, на которой построено все учение о ценных бумагах, звучит следующим образом: "...право из бумаги следует за правом на бумагу" <10>. Несколько иначе формулировал то же правило Н. О. Нерсесов: "Право на бумагу суть вещное право, право из бумаги - право личное" <11>. Так или иначе, есть право на бумагу как на вещь (естественно, это вещное право), а есть права из бумаги (они не обязательно личные (обязательственные) <12>, они также могут быть вещными <13> или корпоративными <14>). -------------------------------- <10> Белов В. А. Ценные бумаги в гражданском праве. М., 1996. С. 33 - 35. <11> Нерсесов Н. О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права // Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1999. С. 205 - 210. <12> Обязательственные права - это права, к примеру, из облигации, векселя, чека. <13> Например, это складские и перевозочные ценные бумаги, удостоверяющие право собственности на товар, хранящийся на товарном складе или находящийся в процессе перевозки; инвестиционный пай, удостоверяющий право общей долевой собственности в имуществе, составляющем паевой инвестиционный фонд; закладная, удостоверяющая право залога недвижимого имущества (при условии, конечно же, отнесения права залога к вещным правам, а не к обязательственным). <14> Это, естественно, акции.

Однако понятия "право по бумаге" теория ценных бумаг не знает. Следовательно, это неточное выражение законодателя требует дополнительного анализа всей совокупности норм, содержащихся в ст. 146 Кодекса <15>. -------------------------------- <15> Мы вполне предвидим возражение о том, что заголовок статьи не имеет нормативной силы, поэтому придираться к ним - дело совершенно бесславное. Да, заголовок - это не норма. Но это ориентир, помогающий уяснить, на что направлена воля законодателя, сформулировавшего нормы в конкретной статье закона и давшего им заглавие. И, кроме того, в тексте самой ст. 146 ГК выражение "право по бумаге" также встречается. Именно поэтому критический разбор норм этой статьи мы и решили начать с ее заголовка.

Можно предположить, что выражение "право по бумаге" синонимично выражению "право на бумагу", а законодатель почему-то не стал придерживаться терминологической стройности и не воспользовался давно ставшим традиционным термином. Но насколько это предположение верно? Помимо заголовка, выражение "право по бумаге" встречается в п. 2 ст. 146 ("В соответствии со статьей 390 настоящего Кодекса лицо, передающее право по [именной. - Р. Б.] ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение") и в п. 3 этой статьи ("Права по ордерной ценной бумаге передаются путем совершения на этой бумаге передаточной надписи - индоссамента"). Как видим, законодатель совершенно не различает правовой эффект передачи права по бумаге в отношении именных бумаг и передачи права по бумаге в отношении бумаг ордерных - новый приобретатель бумаги становится носителем права, инкорпорированного в бумаге. Следовательно, в ст. 146 ГК обсуждаемое выражение ("право по бумаге") употребляется только в одном значении. В каком? Тот факт, что законодатель в п. 2 ст. 146 Кодекса говорит о передаче права по бумаге в связи с цессией, неизбежно приводит к мысли о том, что передаваемое право (то, которое "по бумаге") есть право обязательственное, ведь только права, вытекающие из обязательств, способны к передаче по правилам об уступке (цессии) <16>. -------------------------------- <16> Недаром же и сама глава 24 ГК называется "Перемена лиц в обязательстве".

Как мы помним, в паре "право на бумагу" и "право из бумаги" первое право (на бумагу) всегда должно быть вещным правом. А вот право из бумаги вполне может быть (и, как правило, бывает) по своей природе обязательственным. Таким образом, получается, что пресловутое "право по бумаге" должно быть понимаемо как "право из ценной бумаги". Подобное понимание "права по бумаге" как "права из бумаги" замечательно соотносится, к примеру, с идеологией нормы ст. 5 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг), которая допускает единственное исключение из общей обязанности доверительного управляющего ценными бумагами получать лицензию на право осуществления этой деятельности. Это исключение - ситуация, когда доверительное управление "связано только с осуществлением доверительным управляющим прав по ценным бумагам" (ч. 3 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг) [выделено нами. - Р. Б.]. В этой норме выражение "права по бумагам" действительно следует понимать как права из ценных бумаг, переданных в доверительное управление. О чем говорит законодатель в ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг? Если управляющий не совершает сложных операций с бумагами (прежде всего, куплю-продажу ценных бумаг), то нет необходимости и лицензировать его деятельность (то есть, образно говоря, проверять его на "профессиональную пригодность"). Простое же голосование на общем собрании и получение от акционерного общества дивидендов (то есть реализация основных прав из акции), конечно же, специальных познаний не требует, и потому такая деятельность не должна лицензироваться. Другой случай употребления выражения "право по бумаге" в Законе о рынке ценных бумаг - это п. 3 ст. 17 Закона, посвященный решению о выпуске ценных бумаг. Эта норма звучит следующим образом: "Эмитент не вправе изменить решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг в части объема прав по эмиссионной ценной бумаге, установленных этим решением, после государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг" [выделено нами. - Р. Б.]. В этой норме речь также идет о правах акционера, то есть правах из ценной бумаги. Таким образом, употребляемое в Законе о рынке ценных бумаг выражение "право по бумаге" следует понимать в том же смысле, который был нами первоначально установлен при разборе ст. 146 ГК, то есть как право, вытекающее из ценной бумаги. 3. Казалось бы, повод для недоразумений исчерпан: пусть выражение "право по бумаге" некорректно, но его смысл может быть установлен посредством анализа совокупности ряда норм гражданского законодательства, регулирующего оборот ценных бумаг. Но это впечатление ошибочно. Напомним еще раз основную аксиому цивилистической конструкции ценной бумаги: право на бумагу следует за правом на бумагу. То есть только лишь переход права на бумагу влечет за собой изменение принадлежности субъективного права, удостоверенного бумагой. Обратное же утверждение (переход права на бумагу можно осуществить посредством передачи права из бумаги) является неверным. Обосновать этот тезис достаточно просто. Например, в случае с предъявительскими бумагами передать право на бумагу посредством манипуляции с правом из бумаги невозможно в принципе (так как право из предъявительской ценной бумаги не содержит указания на конкретное управомоченное лицо). В отношении же остальных ценных бумаг любые акты распоряжения непосредственно правом, удостоверенным бумагой, под которыми можно, руководствуясь содержанием ст. 146 Кодекса, понимать цессию либо индоссамент <17>, не могут сами по себе привести к переходу права на бумагу. Для этого требуется передача владения бумагой, а она, в свою очередь, всегда является необходимым атрибутом перехода вещных прав. То есть прав на бумагу. Следовательно, тезис "право из бумаги передается только посредством передачи права на бумагу" является единственно верным. Возможности же передать право на бумагу посредством распоряжения правом из бумаги не существует и существовать в принципе не может. -------------------------------- <17> При условии, конечно же, что индоссамент - это акт распоряжения правом из бумаги, что, на наш взгляд, неверно; обоснованием этого тезиса мы займемся далее.

Стало быть, в ст. 146 ГК законодатель должен описывать способы перехода права на бумаги, ибо только в этом случае устраняются все отмеченные нами выше логические нестыковки законодательного текста и неоспоримых теоретических выкладок из области учения о ценных бумагах. Получается, что при таком ("право по бумаге" следует понимать как "право на бумагу") толковании сути ст. 146 Кодекса и простое вручение бумаги, и индоссамент, и цессия являются способами перехода права на бумаги. 4. Начнем с передачи владения предъявительской ценной бумагой посредством ее вручения. Чуть выше мы уже писали, что передача владения есть необходимый элемент передачи права собственности на движимую вещь, к коим, без сомнения, относятся ценные бумаги <18>. Конструкция предъявительской ценной бумаги такова, что носителем права из бумаги всегда предполагается ее (бумаги) владелец. Соответственно, чтобы передать право на получение исполнения по ценной бумаге другому лицу - отчуждателю, достаточно просто вручить бумагу приобретателю, и тот станет носителем прав, удостоверенных бумагой. -------------------------------- <18> Мы имеем в виду документарные ценные бумаги. Только они являются вещами и только на них может быть установлено вещное право - право собственности.

В Законе о рынке ценных бумаг способ передачи прав на предъявительские эмиссионные ценные бумаги описан следующим образом: в случае нахождения сертификата предъявительской ценной бумаги у владельца право на предъявительскую документарную ценную бумагу переходит к приобретателю в момент передачи этого сертификата приобретателю (ст. 29 Закона). Очевидно, что заметным отличием этой нормы от нормы ст. 146 ГК является указание законодателя в Законе о рынке ценных бумаг на сертификат бумаги как на объект передачи. Возникает вопрос: что следует понимать под сертификатом ценной бумаги? Саму ли бумагу (то есть документ, удостоверяющий, с соблюдением установленных реквизитов, субъективные имущественные права) или что-то иное? Законодатель определил сертификат ценной бумаги следующим образом: это "документ, выпускаемый эмитентом и удостоверяющий совокупность прав на указанное в сертификате количество ценных бумаг. Владелец ценных бумаг имеет право требовать от эмитента исполнения его обязательств на основании такого сертификата" (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Анализ этого определения дает основания сделать следующий вывод: сертификат ценной бумаги не является ценной бумагой. Причина этого проста: в вопросе придания документам режима ценных бумаг отечественным законодателем было введено так называемое начало легалитета, то есть для того, чтобы документ мог быть признан ценной бумагой, необходимо, чтобы законодатель (либо иной орган в установленном законом порядке) прямо назвал документ ценной бумагой в соответствующем нормативном акте. Выражено это начало в ст. 143 ГК. В отношении же сертификатов бумаг законодатель нигде не упоминает о том, что сертификаты суть ценные бумаги <19>. Следовательно, норма ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг противоречит п. 1 ст. 146 ГК (в которой нет оговорки о том, что она может быть изменена другим законом) и потому не может применяться. -------------------------------- <19> В литературе имеется достаточно обширная дискуссия по этому вопросу. Так, к примеру, А. Баринов полагает, что сертификат и есть сама ценная бумага (Баринов А. Понятие и юридическая природа сертификатов ценных бумаг // Юрист. 2001. N 10. С. 52 - 55). Л. Р. Юлдашбаева, напротив, не признает сертификат ценной бумагой, поскольку "согласно ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" под сертификатом эмиссионных ценных бумаг понимается документ, выпускаемый эмитентом и удостоверяющий совокупность прав на указанное в сертификате количество ценных бумаг, в то время как в соответствии с п. 1 ст. 142 ГК РФ ценная бумага - это документ, удостоверяющий определенные имущественные права" (Юлдашбаева Л. Р. Правовое регулирование оборота ценных бумаг (акции и облигации). М., 1999. С. 79). Аналогичной позиции придерживается Г. Н. Шевченко (Шевченко Г. Н. Документарные и бездокументарные ценные бумаги в современном гражданском праве // Журнал российского права. 2004. N 9) и О. А. Трусова (Трусова О. А. Залог акций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 11. Цит. по: Шевченко Г. Н. Указ. соч.). По мнению Г. Н. Шевченко, сертификат ценной бумаги не может быть самой ценной бумагой, так как "сертификат документарных эмиссионных ценных бумаг удостоверяет не только закрепленные ими права, но и право владельца на определенное количество ценных бумаг, указанное в сертификате. Один сертификат может удостоверять право на одну, несколько или все эмиссионные ценные бумаги (глобальный сертификат)" (Шевченко Г. Н. Указ. соч.). Таким образом, по общему мнению исследователей, сертификат ценной бумаги не может быть признан ценной бумагой, потому как он удостоверяет права на бумаги. На наш взгляд, это обоснование весьма слабое. Во-первых, существуют ценные бумаги, которые удостоверяют вещные права. Это коносаменты и складские ценные бумаги. Во-вторых, существуют ценные бумаги, которые удостоверяют не просто вещные права, но права именно на бумаги: это опционы эмитента. Поэтому ничего удивительного либо невозможного в том, что сертификат удостоверяет право на бумаги, нет и быть не может. Повторимся, единственная причина, по которой сертификат на ценные бумаги не может быть признан ценной бумагой, состоит в том, что он не назван ценной бумагой в Законе либо установленном им порядке.

Таким образом, можно сделать следующий вывод: передача сертификата на предъявительскую ценную бумагу либо их совокупность не влечет за собой переход права на предъявительские ценные бумаги, потому как такая передача не может быть квалифицирована как передача права на предъявительскую ценную бумагу. Вполне очевидно, что простая передача бумаги не может оставить каких-либо следов ни на самой бумаге, ни в каких-либо документах, с которыми мог бы ознакомиться должник по бумаге. Поэтому, как представляется, предъявительские ценные бумаги имеют следующую "идеологию" - они максимально удобны к быстрому обезличенному обращению и потому более выгодны для держателей бумаг. Кроме того, право, удостоверенное предъявительской ценной бумагой, совершенно "отрывается" от основания, его породившего, ведь сама конструкция предъявительской бумаги (невозможность указания в тексте бумаги наименования лица, вступившего в отношения с должником, которые и привели к выдаче бумаги), скорее всего, не позволяет конструировать ее в качестве каузальной бумаги. Таким образом, возможная сфера применения ценных бумаг на предъявителя - это те сферы оборота имущественных прав, в которых требуется максимально быстрое движение ценностей, защищенное как от возражений должника, основанных на отношениях с первым держателем бумаги, так и от лиц, утративших ценную бумагу помимо своей воли <20>. -------------------------------- <20> Всем известно классическое "предметное" ограничение возможности виндикации собственником от добросовестного приобретателя денег и ценных бумаг на предъявителя, выраженное, в частности, в п. 3 ст. 302 ГК.

Следовательно, ориентиром для законодателя, конструирующего те или иные бумаги в качестве предъявительских, могут быть только лишь его собственные (законодателя) соображения, основанные на экономическом видении организации оборота тех или иных прав. 5. Следующий способ передачи права на бумагу (согласно ст. 146 ГК) - цессия. Сам по себе факт поименования цессией способа передачи права собственности на движимую вещь вызывает недоумение. Что есть цессия? Традиционное определение цессии следующее: цессия - это распорядительная сделка, посредством которой происходит перемена активной стороны в обязательстве (кредитора). Подобная квалификация цессии является общепризнанной. Возражать против отдельных составляющих этого определения вполне возможно, но совершенно невозможно спорить против того, что посредством уступки может быть изменен только лишь субъект обязательственных правоотношений и никто больше. Таков механизм и действие цессии в современных законодательствах <21>. -------------------------------- <21> См. подр. разбор конструкции цессии в западных правопорядках в: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. 1998. С. 160 и далее.

Придание цессии вещного эффекта, может быть, с некоторыми оговорками было бы допустимо в тех правопорядках, которые по вопросу о передаче права собственности на движимые вещи придерживаются не системы traditio, а системы solo consensu <22>. Напомним различия этих систем - по первой системе (традициональной) право собственности на движимые вещи передается посредством передачи вещи, соединенной с намерением передать право собственности. По второй системе (консенсуальной) - право собственности на родовые вещи переходит посредством передачи (traditio), но право собственности на индивидуально-определенные вещи может быть передано и посредством простого соглашения о переходе права. В принципе это соглашение и можно было бы представить в качестве некоторой разновидности цессии. Однако по отечественному праву, твердо придерживающемуся начал передачи в системе перехода права собственности на движимости, придание цессии какого-либо вещного эффекта невозможно <23>. -------------------------------- <22> Подр. о проблеме дуализма систем перехода права собственности на движимые вещи см.: Трепицын И. Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. <23> Известны, в частности, попытки распространить применение цессии и на передачу виндикационных исков. Однако какого-либо сочувствия эта позиция в литературе не вызвала.

В некотором смысле требование передачи владения бумагой для передачи прав на нее, вытекающее из начала презентации, дополняет цессию и позволяет рассуждать о том, что вещный эффект (переход прав на бумагу) порождается не столько цессией, сколько вручением бумаги. Аналогичный механизм имеет место при переходе, к примеру, права собственности на движимые вещи по договору купли-продажи: есть соглашение о передаче вещного права (права собственности), но оно не имеет вещного эффекта без traditio. Однако это рассуждение порочно по причине, указанной выше, - цессия не может опосредовать передачу прав иных, чем права из обязательств. Итак, передача ценных бумаг по цессии невозможна потому, что вещное право (право на бумагу) не может быть предметом уступки, так как для него (вещного права) существуют иные способы передачи. Однако помимо этой, формально-логической причины отказа от цессии как механизма передачи права на ценную бумагу, существует и еще одна причина, уже содержательного свойства. Важнейший принцип цессии, который выработан научной цивилистикой и подтверждается всеми без исключения континентальными правопорядками, звучит так: положение должника при цессии не должно ухудшаться <24>. Это правило разумно и справедливо: действия кредитора по распоряжению принадлежащими ему правами не должны содержательно изменять обязательство должника. В противном случае цессия станет механизмом неосновательного улучшения положения нового кредитора за счет должника, который к уступке прав в отношении себя никак не участвовал <25>. -------------------------------- <24> Ср.: ст. 1691 Гражданского кодекса Франции, § 404, 406 Германского гражданского уложения; § 169 швейцарского Обязательственного закона 1911 г. См. также: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape town, Wetton, Johannesburg, 1992. P. 62. <25> Можно сказать, что названный принцип вытекает из более общего правового принципа - частноправовая обязанность может быть возложена на лицо либо по его воле, либо по воле законодателя.

Этот принцип лежит в основе всех без исключения норм, регулирующих уступку. Но наиболее ярко он обнаруживает себя в норме ст. 386 ГК, в соответствии с которой должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Другими словами, кто бы ни был новым кредитором, приобретшим права в силу уступки, право должника на противопоставление ему возражений, основанных на личных отношениях с цедентом, всегда сохраняется. К таким возражениям (или, как их еще называют, личным <26> возражениям) относятся: возражения о ненадлежащем исполнении встречного обязательства, о зачете, об иных основаниях прекращения обязанности должника и некоторые другие. -------------------------------- <26> По всей видимости, характеристика "личные" происходит от того, что возражения проистекают из обязательственных отношений должника и кредитора, которые иногда именуются личными (в противовес вещным отношениям). Ср., напр.: право собственности - право на вещь и потому вещное право; право обязательственное - право на действие лица и потому личное право.

Итак, цессия всегда переносит право в том виде, в каком оно существовало к моменту уступки. Это правило идет вразрез с еще одним принципом теории ценных бумаг, о котором мы пока не упоминали. Мы имеем в виду, естественно, начало публичной достоверности ценной бумаги. Общее понятие публичной достоверности можно сформулировать следующим образом: права переходят к новому обладателю не в том виде, в каком они существуют на самом деле, а в таком, в каком они отражены в публично достоверном документе. Таким образом, начало публичной достоверности может иметь применение только к правам, фиксирующимся в документе, который, во-первых, может быть доступным для ознакомления любому заинтересованному лицу (то есть являющийся публичным), и, во-вторых, который в силу прямого законодательного предписания признается единственным источником получения информации о содержании прав (достоверным). Применительно к ценным бумагам эти требования выполняются полностью. Приобретатель ценной бумаги имеет возможность ознакомиться с содержанием бумаги, и этот источник получения информации о содержании прав из бумаги признается законодателем достаточным (это следует, например, из определения ценной бумаги, содержащегося в ст. 142 ГК). Следовательно, приобретатель бумаги не должен сноситься с должником по бумаге и уточнять у того, отражает ли содержание бумаги действительное содержание правоотношений между ним (должником) и первым приобретателем бумаги. Таким образом, приобретатель ценной бумаги должен приобрести права из бумаги в том виде, в каком они описываются в бумаге, но не в том, в каком они существуют в действительности <27>. Это и есть проявление свойства публичной достоверности ценной бумаги <28>. -------------------------------- <27> В нормативных актах свойство публичной достоверности обычно выражается в запрещении противопоставления лицом, обязанным по ценной бумаге, ее предъявителю возражений, основанных на его (должника) личных отношениях с первым держателем бумаги (см.: § 796 ГГУ; § 22 германского Чекового закона; § 17 германского Вексельного закона; ст. 2941 Гражданского кодекса Квебека; п. 3 ст. 8 - 302 Единообразного торгового кодекса США). <28> В сфере оборота недвижимости публичная достоверность достигается за счет действия двух принципов: принципа открытости поземельных книг (в терминологии отечественного законодателя - Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним) и принципа внесения, то есть обязательного внесения права в поземельную книгу, являющегося единственным основанием для возникновения вещного права. Еще одна сфера, в которой начало публичной достоверности может с успехом применяться, - это государственная регистрация юридических лиц. Однако действующее законодательство о регистрации юридических лиц и положения ряда федеральных законов (об обществах с ограниченной ответственностью, об акционерных обществах) не позволяют утверждать, что начало публичной достоверности в этой сфере в полной мере реализовано. Вообще же общее начало публичной достоверности в гражданском праве может составить самостоятельную тему для научного изучения. К сожалению, подобных работ в нашей литературе пока нет.

Нормативное же выражение этого принципа следующее: в абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК содержится правило о том, что "отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается" <29>. -------------------------------- <29> Эта формулировка не вполне удачна. В частности, ею не охватываются ситуации, когда основание обязательства, удостоверенного ценной бумагой, имело место, но личные возражения должника основаны на ненадлежащем исполнении встречного обязательства первым держателем бумаги. По общему правилу такие возражения не допускаются, но из содержания ст. 147 ГК это напрямую не следует. Другой недостаток формулировки п. 2 ст. 147 Кодекса - в ней не учтено то, что иногда должник по бумаге может все-таки приводить против кредитора по бумаге личные возражения. Таковы, например, ситуации, когда презентантом бумаги является: а) ее первый держатель либо б) последующий держатель, знавший о том, что должник имеет личные возражения против того, кому была выдана бумага (недобросовестный презентант).

Вполне очевидно, что принцип публичной достоверности ценной бумаги прямо противоречит свойству сохранения возражений, имеющихся у должника против любого приобретателя цедированного права, присущему цессии. Получается, что: а) либо ценным бумагам, права на которые передаются цессией, должно быть отказано в свойстве публичной достоверности, либо (б) цессия не должна быть способом передачи ценных бумаг, либо (в) понятие цессии как способа передачи права на бумагу отличается от общего понятия цессии. Последнее положение сразу же должно быть нами отвергнуто по следующим причинам. С точки зрения логики любое явление, относящееся к одному понятию (в нашем случае - к понятию уступки, цессии), должно обладать всеми признаками, которые присущи этому понятию. В противном случае это явление должно быть исключено из общего объема понятия. Мы имеем общее понятие о цессии, обладающее общим же генеральным качеством - сохранение личных возражений против нового кредитора. Способ передачи прав на бумагу, который законодатель именует цессией прав на бумагу, таким качеством не обладает. Но, с другой стороны, в Кодексе всячески подчеркивается связь этого способа передачи прав на бумагу с общим понятием уступки, регулируемым главой 24 ГК (например, отсылка к ст. 390 Кодекса, имеющаяся в п. 2 ст. 146 ГК). Стало быть, законодатель в ст. 146 ГК говорит именно об уступке в смысле норм главы 24. Таким образом, никакой специальной, "ценнобумажной" цессии не существует и предположение об отличии цессии прав на бумагу от общего понятия об уступке следует отмести. Другое предположение о том, что на бумаги, передаваемые в порядке цессии, не может быть распространено начало публичной достоверности, также должно быть нами отвергнуто. Формально-логическая причина та же: публичная достоверность - общее свойство ценных бумаг, и оно не может не распространяться на отдельные виды бумаг. Причина содержательного характера такова: публичная достоверность ценных бумаг придает бумагам как оборотным инструментам особую привлекательность, ведь она гарантирует добросовестному приобретателю бумаги, что он получит от должника именно то исполнение, на которое он (приобретатель) рассчитывал при приобретении бумаги. Таким образом, единственно правильным представляется второе наше предположение - о необходимости исключить саму возможность передачи права на ценную бумагу посредством цессии. В этом случае снимаются все внутренние противоречия этого способа передачи права на бумагу, отмеченные нами выше. Существует, впрочем, достаточно известная позиция Ч. Виванте и К. Адлера, которые при ответе на вопрос о том, что есть ценная бумага, передаваемая цессией, предложили вообще отказаться от признания таких документов ценными бумагами <30>. Однако ценность этого предложения весьма сомнительна - ведь мы пожертвуем интересами оборота, который требует создания надежных инструментов передачи имущественных прав, в угоду юридической логике. На наш же взгляд, должно быть все наоборот - интересы оборота должны заставлять юристов искать логически верные и содержательно приемлемые способы организации передачи имущественных прав. Отказывать ряду документов в качествах ценной бумаги только потому, что способ передачи прав на них является внутренне противоречивым, конечно же, не следует. Почему бы просто не изменить способ передачи прав на этот документ? -------------------------------- <30> Агарков М. М. Указ. соч. С. 191.

По всей видимости, отечественный законодатель на интуитивном уровне осознает, что цессия как способ передачи прав на бумагу a priori устраняет публичную достоверность ценных бумаг, и, стало быть, такие бумаги уже не могут выполнять функции, осуществление которых и составляет суть ценных бумаг. Дабы не быть голословными, приведем ряд примеров из отечественного законодательства. В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) закладная, удостоверяющая право на получение кредита, обеспеченного залогом недвижимости, и право на обращение взыскания на заложенную недвижимость, является именной ценной бумагой. Передача прав на закладную осуществляется следующим образом: "Передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме. Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке" (п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке). Очевидно, что законодатель, описывая способ передачи прав на закладную, придерживается подхода, изложенного в ст. 146 ГК, и описывает уступку прав на закладную. Однако свойство сохранения у должника личных возражений против любого нового приобретателя прав, присущее цессии, в значительной степени умалило бы значение закладной как оборотного документа. Именно поэтому законодатель в п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке был вынужден делать специальную оговорку о том, что "при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель". Кроме того, в соответствии с последним абзацем п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке "обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной". По сути, это и есть придание закладной свойства публичной достоверности <31>. -------------------------------- <31> К. И. Карабанова вообще отрицает возможность конструирования закладной как публично-достоверного документа, выдвигая следующие доводы: 1) закладная относится к обыкновенным именным ценным бумагам, которые не обладают публичной достоверностью; 2) нелогично и необоснованно ограничивать возражения обязанного лица содержанием самой закладной, потому что это практически невыполнимое условие; 3) закладная как каузальная ценная бумага должна содержать существенные условия кредитного договора и договора об ипотеке, что превращает ее в объемный документ и создает трудности при передаче новому владельцу (подр. см.: Карабанова К. И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12). Ни одно из приведенных соображений не может быть принято. Во-первых, факт отнесения закладной к обыкновенным именным ценным бумагам (ректа-бумагам) целиком и полностью зависит от воли законодателя, а не от особенности конструкции самой закладной. Например, теоретически ничто не мешает сконструировать закладную как ордерную ценную бумагу. Во-вторых, обоснованность ограничения возражений должника по закладной следует из сути закладной как ценной бумаги. Кроме того, если должник не желает ограничивать свое право на возражение, он может и не выдавать кредитору закладную. В-третьих, абстрактность или каузальность ценной бумаги никак не связаны с публичной достоверностью бумаги. Указание в бумаге на основание ее выдачи не означает, что каждый приобретатель обязан знакомиться с тем, есть ли это основание и действительно ли оно (подр. см.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 194).

Однако, как мы уже выяснили ранее, свойство публичной достоверности и природа цессии несовместимы. Получается, что, вводя ограничения на личные возражения должника по закладной, законодатель тем самым впадает в системное противоречие с самим собой. Устранение этого противоречия возможно двумя путями: либо право на личные возражения должно быть сохранено, либо следует отказаться от цессии как способа передачи прав на закладную. Понятно, что первое решение неприемлемо по соображениям правнополитическим, ведь в этом случае привлекательность закладной как оборотного инструмента будет в значительной степени нивелирована. Второе же решение вполне под силу законодателю, так как зависит только лишь от его воли. Любопытно, что самая первая редакция Закона об ипотеке 1998 г. содержала норму о том, что закладная передается по "передаточной надписи" (ст. 48 редакции 1998 г.), которая оценивалась в литературе не как цессия, а как индоссамент <32>. Однако квалификация в том же Законе закладной как именной ценной бумаги делала и это решение противоречивым: именная бумага в соответствии со ст. 146 ГК передается цессией, а индоссаментами передается только ордерная бумага. Поэтому при проектировании изменений в Закон об ипотеке законодатель стоял перед выбором - либо признать закладную ордерной бумагой, либо отказаться от индоссамента как способа передачи прав на закладную. Выбор был сделан в пользу второго, увы, неверного решения <33>, <34>. -------------------------------- <32> См., напр.: Потяркин Д. Е. Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг // Законодательство. 2001. N 6; Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5; Жуков В. Н. Учет операций по ипотеке // Бухгалтерский учет. 2002. N 8; Павлодский Е. Правовое регулирование закладной // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 24. Существовали и противники такой позиции, напр.: Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов // Российская юстиция. 2000. N 5. С. 31. Кроме того, взгляд на природу передачи закладной по Закону об ипотеке в редакции 1998 г. был высказан и в подзаконном нормативном акте (распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. N 195-р "Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Впрочем, имела место и третья позиция, в соответствии с которой передача закладной по первой редакции Закона об ипотеке не являлась ни цессией, ни индоссаментом, высказанная О. Г. Ломидзе (Ломидзе О. Закладная: последствия составления и выдачи // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 40). <33> В Пояснительной записке к законопроекту о внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке" (залог недвижимости) N 37857-3 читаем: "В действующей редакции Закона (статьи 13 и 48) закладная признается именной ценной бумагой, но устанавливается передача прав по закладной другому лицу в порядке, предусмотренном для ордерной ценной бумаги. Такое положение не соответствует требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации (статья 146). Законопроект устанавливает требования к передаче прав по закладной в порядке, предусмотренном для именных ценных бумаг (в порядке, установленном для уступки требований (цессии))". <34> Поэтому совсем уж нелепым выглядит квалификация способа передачи закладных как индоссамента в литературе, изданной после 2002 г., то есть года внесения значительных поправок в Закон об ипотеке (именно так квалифицируется способ передачи закладных в работе Ж. А. Морозовой) (Морозова Ж. А. Строительство жилья. Налоги. М., 2004).

Аналогичная ситуация имеет место в отношении такой ценной бумаги, как коносамент. В соответствии с Кодексом торгового мореплавания РФ коносаменты могут быть именными, ордерными и предъявительскими. Права на них передаются соответственно посредством цессии, индоссамента и простого вручения (ст. 146, 148 КТМ РФ). Законодатель придает коносаменту свойство публичной достоверности: "За исключением данных, в отношении которых внесена оговорка, допустимая в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, коносамент удостоверяет, если не доказано иное, прием перевозчиком груза для перевозки, как он описан в коносаменте. Доказывание перевозчиком иного не допускается, если коносамент передан третьему лицу, которое, исходя из содержащегося в коносаменте описания груза, действовало добросовестно" (п. 3 ст. 145 КТМ РФ). Однако вполне очевидно, что и в случае с коносаментом подобное его качество (публичная достоверность) входит в противоречие с цессией как способом передачи прав на коносамент - цессия должна сохранять возражения должника (перевозчика), а законодатель их устраняет. Очевидно, что и здесь перед законодателем должен встать выбор - либо признать, что на именные коносаменты, передаваемые уступкой, правило об ограничении личных возражений не распространяется, либо вообще устранить само понятие именного коносамента как ценной бумаги вследствие его ненужности. Итак, обобщая изложенный выше материал, мы должны резюмировать: цессия в принципе не способна выполнять функцию передачи права на ценную бумагу по двум причинам: во-первых, цессия рассчитана только на передачу обязательственных, но никак не вещных прав (а права на бумагу - всегда вещные права); во-вторых, основной принцип цессии - сохранение за должником права на заявление любому новому правообладателю личных возражений - коренным образом противоречит природе ценной бумаги. Таким образом, мы подошли к главному выводу, который следует сделать в отношении цессии как способа передачи права на бумаги: ценные бумаги, передаваемые в порядке цессии, - это правовой нонсенс. Именно поэтому цессии не место в системе передачи прав на ценные бумаги. Документы, права по которым передаются в порядке цессии (по действующему российскому праву это закладная и именной коносамент), не могут быть признаны ценными бумагами, и в отношении их законодатель должен выбрать: либо отказаться от цессии как способа передачи этих документов (то есть сконструировать закладную как ордерную ценную бумагу и исключить из КТМ РФ указание на именной коносамент), либо отказаться от квалификации этих документов как ценных бумаг. Очевидно, что более предпочтительным является первый путь. Таким образом, единственным способом передачи прав на именную ценную бумагу должно стать изменение записи о принадлежности ценной бумаги в особых книгах (реестрах ценных бумаг), которые ведет должник по бумаге либо уполномоченное им лицо (реестродержатель). В науке гражданского права этот способ передачи прав на ценные бумаги принято именовать трансфертом. К рассмотрению этого способа передачи прав на бумаги мы и переходим. 6. Общее понятие о трансферте как способе передачи права на именную ценную бумагу в ГК по какой-то неведомой нам причине отсутствует. Более того, из текста ст. 146 Кодекса вообще нельзя сделать вывод о том, что именная бумага может быть передана как-то иначе, чем цессией <35>. По всей видимости, если оставаться на позициях крайнего юридического формализма, можно прийти к заключению о том, что нормы специального законодательства об именных бумагах (акциях, облигациях, инвестиционных паях), права на которые учитываются в системе ведения реестра, противоречат ГК и потому не должны применяться. Конечно же, такое положение противоречит здравому смыслу. -------------------------------- <35> Можно сравнить текст п. 2 ст. 146 ГК ("Права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии)") с предл. 3 п. 2 ст. 31 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. ("Именная ценная бумага передается в порядке, установленном для уступки требований, если законодательством не предусмотрено иное" [выделено авт. - Р. Б.]). Разница очевидна. В первом случае законодатель предлагает единственный способ передачи прав на именную ценную бумагу; во втором же случае норма носит бланкетный характер ("если иное не установлено законом"), то есть она открывает законодателю вводить иные, помимо цессии, способы передачи прав на именные ценные бумаги.

Итак, трансферт есть способ передачи именной ценной бумаги посредством внесения записи о передаче в книгах, которые ведет эмитент бумаги <36>. На наш взгляд, трансферт как способ передачи прав на бумаги не вполне удобен для держателя бумаги. Он в большей степени направлен на обеспечение интересов должника по бумаге. Так, должник по такой бумаге всегда имеет возможность знать, кто является его кредитором, каков объем прав управомоченного по бумаге лица (например, какой процент акций принадлежит конкретным акционерам), должник также отслеживает сделки, совершаемые с выпущенными им бумагами. -------------------------------- <36> Трансферт - это не единственное действие в совокупности актов, которые приводят к передаче права на именную ценную бумагу. Необходимо также внесение изменения в наименование лица, управомоченного по бумаге, а также передача (вручение) самой бумаги.

Существует целый ряд теоретических проблем, связанных с представлением о том, что же лежит в основании трансферта. Некоторые авторы называют эту сделку уступкой, не различая либо слабо различая ее и собственно цессию <37>. Это заблуждение основано на смешении понятий. -------------------------------- <37> Например, Н. О. Нерсесов писал: "Передача прав по именным бумагам происходит посредством cessio, а не индоссамента. Но уступка права по именным бумагам не вполне тождественна с cessio гражданских документов. Обыкновенно передача именных бумаг происходит отметкой об этом в книгах должника, пометкой в самом документе и вручением его новому приобретателю" (Нерсесов И. О. Торговое право. М., 1896. С. 154). См. также: Милютин А. Д. Трансферт как способ передачи прав по именным вкладным билетам и обязательствам государственных займов // Вестник гражданского права. 1916. N 4. С. 62.

Под уступкой понимается как сам юридико-технический механизм, имеющий распорядительное действие и влекущий смену кредитора, так и та сделка, которая опосредует применение этого механизма (или, другими словами, - основание уступки, объясняющее, почему уступка произошла - например, потому что право было продано, подарено, обменено и т. п.). Однако во втором случае называть основание уступки уступкой было бы неправильным - это смешение терминов, а помимо всего прочего, мы вполне можем титуловать основание уступки теми терминами, которые обозначают в ГК сделки, опосредующие движение имущественных благ, - продажей, меной, дарением. То же самое и с трансфертом. Сам трансферт - это распорядительное действие, которое приводит к смене управомоченного по ценной бумаге лица, в природе которого, впрочем, надо еще дополнительно разбираться. А уступка, являющаяся предпосылкой трансферта, о которой говорят все авторы, есть не что иное, как основание, кауза трансферта. К ней, как и к каузе цессии, следует применять соответствующие термины Кодекса - продажа, мена и т. п. Например, акции были проданы по договору купли-продажи. Продавец обратился к акционерному обществу с заявлением об изменении записи о принадлежности бумаг (об учинении трансферта). Основанием для трансферта является договор купли-продажи, то есть места уступке прав при конструкции трансферта нет и быть не может. Наиболее сильный толчок развитию системы перехода прав на бумаги посредством трансферта был дан конструированием в законодательстве понятия бездокументарной ценной бумаги. Нематериальность бумаг, выпускаемых в бездокументарной форме, не позволяет организовать систему передачи прав на них иначе, чем посредством ведения реестра владельцев бумаг. Таким образом, естественной сферой применения системы трансферта являются бездокументарные ценные бумаги (по действующему ныне праву это акции, именные облигации, опционы эмитента, ипотечные сертификаты участия и инвестиционные паи). В остальном же трансферт как средство передачи права на ценные бумаги и с точки зрения простоты осуществления, и содержательно уступает индоссаменту <38>. -------------------------------- <38> Хотя сам по себе факт наличия и ведения реестра ценных бумаг и передаваемость бумаги по индоссаменту могут вполне сочетаться, как это имеет место, к примеру, в праве Швейцарии (Агеев А. Б. Акционерное законодательство Швейцарии. М., 2005. С. 79. Ср. также § 637 Обязательственного закона 1911 года по состоянию на 1930 год в кн.: Швейцарский Обязательственный закон (30 марта 1911 г.). М., 1930. С. 162).

7. Индоссамент - последний, четвертый из поименованных в Законе способов передачи прав на ценные бумаги. Определить сферу применения индоссамента при систематизации ценных бумаг можно уже методом простого исключения. Там, где есть риск излишне "оторвать" обязательство, удостоверенное ценной бумагой, от основания, его породившего (как это может быть при избыточном применении предъявительских ценных бумаг), есть смысл подумать о том, чтобы конструировать соответствующие бумаги как ордерные, то есть как бумаги, в которых содержится указание на их первого держателя и передающиеся посредством индоссамента. Также и там, где правила о способе уступки права на бумагу противоречат свойству публичной достоверности ценных бумаг, принудительно приданному конкретной бумаге законодателем, следует применять именно конструкцию ордерной бумаги, передаваемой посредством индоссамента. Естественно, что индоссамент не может быть применим к бездокументарным ценным бумагам, так как он неразрывно связан с передачей владения самой ценной бумагой. С содержательной же точки зрения основные качества индоссамента, подмеченные в литературе, - способность "очищать" передаваемое правопредшественником право и устранять личные возражения должника, - являются квинтэссенцией юридической конструкции ценных бумаг. По всей видимости, именно ордерные ценные бумаги, передаваемые посредством индоссамента, являются воплощением реализованных на деле принципов классической теории ценных бумаг. 8. По нашему глубочайшему убеждению, систематика ценных бумаг по действующему гражданскому праву России является крайне противоречивой. Серьезным промахом законодателя является введение в систему способов передачи права на бумагу цессии, так как она: а) в принципе не может переносить вещные права (права на бумаги) и б) не способна устранять личные возражения должника, имеющиеся против первого держателя бумаги, что противоречит свойству публичной достоверности ценных бумаг. Между тем отечественный законодатель весьма активно конструирует именные ценные бумаги, передаваемые цессией (закладная, именной коносамент), принудительно придавая им качество публичной достоверности, что, очевидно, прямо противоречит природе цессии. Мы предлагаем отказаться от подобного рода бумаг и сконструировать их как ордерные бумаги, передаваемые посредством индоссамента. Кроме того, совершенно непонятно, почему в ст. 146 ГК не упоминается такой способ передачи прав на ценные бумаги, как трансферт, который является весьма распространенным приемом изменения принадлежности именных ценных бумаг. Мы полагаем, что было бы правильным оставить трансферт единственным способом передачи прав на именные ценные бумаги (в основном бездокументарные). Остальные же бумаги должны быть передаваемы либо простым вручением (предъявительские), либо индоссаментом (ордерные). По всей видимости, при выборе первого или второго вида бумаг следует руководствоваться представлениями о том, целесообразно ли совершенно разрывать правовую связь между обязательством, удостоверенным бумагой, и основанием, его породившим. При положительном ответе на этот вопрос бумага должна быть сконструирована как предъявительская, при отрицательном - как ордерная.

------------------------------------------------------------------

Название документа