Закон о торговле. Насколько эффективны предложенные решения давно назревших проблем?

ЗАКОН О ТОРГОВЛЕ. НАСКОЛЬКО ЭФФЕКТИВНЫ ПРЕДЛОЖЕННЫЕ РЕШЕНИЯ ДАВНО НАЗРЕВШИХ ПРОБЛЕМ?

Н. ВОЗНЕСЕНСКИЙ

Вознесенский Николай, старший юрист юридической фирмы Goltsblat BLP, кандидат юридических наук.

В настоящей статье рассмотрены основные положения Закона: торговля продовольственными товарами, понятие торговой сети, ограничения недобросовестной торговой деятельности, которые одновременно представляются наиболее спорными.

Ограничение недобросовестных действий в отношениях между торговой сетью и поставщиком было заявлено в качестве одной из причин принятия Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон или Закон о торговле), вступившего в силу с 1 февраля 2010 г. В отсутствие Закона возможности антимонопольных органов препятствовать названным практикам были весьма скромными. Так, например, в январе 2008 г. Управление ФАС по Республике Татарстан вынесло решение в отношении крупных торговых сетей: ООО "АкБарсТорг", ЗАО "Тандер" - сеть магазинов "Магнит", ООО "Фирма "Омега-97" - Паттерсон", ЗАО "ТД "Перекресток" и ООО "Оптовик" - о совершении ими согласованных действий, которые приводят к навязыванию поставщикам невыгодных условий договоров поставки (значительная отсрочка платежа, выплата премий, предоставление скидок, оплата услуг, высокие размеры штрафных санкций и т. д.), и выдало предписание исключить и скорректировать соответствующие положения. Однако арбитражные суды трех инстанций встали на сторону "обвиняемых" и решение и предписание были признаны недействительными. Высший Арбитражный Суд направил дело на новое рассмотрение <1>, при котором Арбитражный суд Республики Татарстан уже в октябре 2009 г. вновь поддержал торговые сети. Причина этого заключалась в том, что в отсутствие согласованности действий, которую пока не удалось доказать антимонопольным органам, требования торговых сетей к поставщикам не противоречили законодательству. -------------------------------- <1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15956/08.

Успешным можно назвать только предписание Федеральной антимонопольной службы РФ (далее - ФАС России) компании X5 Retail Group, которое было выдано в 2008 г. в связи с приобретением торговой сети "Карусель" и добровольно исполнено. Оно требовало не допускать создания дискриминационных условий в отношении контрагентов и необоснованных отказов от заключения договора с отдельными поставщиками. Закон регулирует отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности <2>. Речь идет в основном о поставках продуктов питания в торговые организации. Закон не распространяется на внешнюю, биржевую торговлю, куплю-продажу ценных бумаг, объектов недвижимости, продукции производственно-технического назначения, включая энергетические ресурсы. Отношения в сфере защиты прав потребителей также практически не затрагиваются. -------------------------------- <2> Предметом регулирования Закона являются также отношения, возникающие между органами государственной власти, местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности. Эти отношения, однако, рассматриваются в настоящей статье лишь в части, касающейся антимонопольных требований к торговой деятельности.

Продовольственные товары

Ключевым для применения Закона является понятие продовольственных товаров. Таковыми признаются продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки (п. 9 ст. 2 Закона о торговле). Большинство радикальных норм Закона распространяется только на отношения по поставке продовольственных товаров. Они сосредоточены в ст. 9 и 13. Таковы ограничения вознаграждений, максимальные сроки платежа, запрет навязывания невыгодных условий договора, перечисленных в Законе, и некоторые другие. Ориентация норм Закона на регулирование торговли продовольственными товарами не до конца объяснима. Неясно, в чем принципиальная разница между реализацией продовольственных и иных товаров повседневного спроса (бытовой химии, кормов для животных и др.), некоторые из которых имеют большое социальное значение. Зарубежный опыт свидетельствует о том, что государственное регулирование торговли имеет, как правило, более широкий охват. Так, Свод правил поставки продовольственных товаров, вступающий в силу для крупнейших торговых сетей Соединенного Королевства в феврале 2010 г. <3> (практически одновременно с Законом в России), распространяется на продукты питания, корма для животных, бытовую химию и другие бытовые непродовольственные единицы, за исключением одежды, медикаментов, парфюмерии и косметики, печатной, табачной и некоторых других видов продукции. Закон Испании "Об упорядочении розничной торговли" регулирует сроки платежа для различных товаров повседневного спроса <4>. -------------------------------- <3> См.: The Groceries (supply chain practices) Market Investigation Order 2009. Доступно на сайте: http://www. competition-commission. org. uk/inquiries/ref2006/grocery/index. htm). <4> См.: art. 17 Ley 7/1996 De Ordenacion del Comercio Minorista (BOE 15 17-01-96).

Однако явный пробел в регулировании торговли непродовольственными товарами в отечественном Законе не означает, что он вовсе не скажется на этой области. Мы бы рекомендовали хозяйствующим субъектам данной сферы обратить внимание, например, на положения п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона. Торговым сетям, осуществляющим продажу продовольственных товаров, нельзя создавать дискриминационные условия другим хозяйствующим субъектам, в число которых можно включить любого поставщика. Это очень важная норма, запрещающая формировать условия доступа на товарный рынок, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими <5>. -------------------------------- <5> См.: п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Будут ли запрет дискриминации и ряд иных общих запретов сужены до поставок продовольственных товаров или нет, зависит от последующей правоприменительной практики. В отечественном Законе выделяется категория отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости. Конкретные единицы не определены, а подлежат включению в соответствующий перечень Правительством Российской Федерации. Если это происходит, то при поставке товара в торговую организацию действует полный запрет вознаграждений (бонусов), выплачиваемых в связи с исполнением последней условий договора или его изменением. Но главной особенностью является возможность временного (не более 90 календарных дней) ограничения розничных цен на такие товары Правительством РФ при их резком росте (30% и более) в течение 30 календарных дней подряд в отдельном или нескольких субъектах РФ. Не следует полагать, что вообще это не коснется поставщиков. В Законе установлено, что договор поставки указанных товаров должен предусматривать отдельные правила на случай ограничения розничных цен Правительством РФ (ч. 3 ст. 9 Закона о торговле).

Торговые сети

Понятие "торговая сеть" используется для определения тех организаций розничной торговли, в отношении которых устанавливаются дополнительные антимонопольные ограничения (запреты дискриминации и недобросовестных действий, ограничения на приобретение новых торговых объектов). Видимо, предполагается, что торговая сеть по определению имеет значительную рыночную власть. Отражено ли это в Законе? Под торговой сетью понимается "совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации" <6>. -------------------------------- <6> Легальное определение торговой сети расширялось в процессе принятия Закона. Так, в редакции, принятой в первом чтении, торговую сеть образовывали только объекты, находящиеся под общим управлением и использующие одно средство индивидуализации. Теперь между этими признаками стоит разделительный союз "или".

Признак "общее управление" можно толковать как ограничительно (непосредственное управление имуществом), так и расширительно (в том числе косвенное управление, в частности мажоритарными участниками/акционерами хозяйственных обществ). Мы полагаем, что следовало бы предпочесть ограничительное толкование. Закон последовательно рассматривает торговые объект и сеть как комплекс имущества, посредством которого хозяйствующие субъекты осуществляют торговую деятельность. Управлять имуществом может либо его собственник, либо лицо, которому имущество передано на законном основании, например арендатор, доверительный управляющий. Законодательство, как известно, различает управление имуществом и участие в управлении организацией (хозяйствующим субъектом). При этом отметим, что на территории одного стационарного торгового объекта может быть, в свою очередь, расположено несколько небольших торговых объектов (киосков, лотков, магазинов), управляемых различными лицами. Управление торговым объектом предполагает, на наш взгляд, его использование, т. е. заключение договоров купли-продажи управляющим лицом <7>. -------------------------------- <7> Такой вывод можно сделать из определения торгового объекта: "здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров" (выделен. авт.).

Использование торговых объектов под "единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации" дает нам альтернативный признак их объединения. Он призван, во-первых, упростить решение вопроса: не требуется выяснять вопрос о наличии общего управления; во-вторых, расширить круг торговых объектов сети за счет лиц, использующих какое-либо средство индивидуализации для ведения торговой деятельности на основании договоров коммерческой концессии, аренды предприятия, лицензионного договора. Следует лишь оговорить, что использование второго признака привносит ряд проблем из сферы регулирования интеллектуальной собственности. Так, например, не всякое обозначение является коммерческим обозначением, подлежащим правовой охране, и, следовательно, сходство обозначений не всегда говорит об использовании одного коммерческого обозначения (ст. 1539 ГК РФ). В совокупности эти признаки создают очень широкое толкование понятия торговой сети: от двух киосков, принадлежащих одному индивидуальному предпринимателю, до крупнейших торговых сетей, включая их франчайзи. Представляется, что наложение одних ограничений на федеральные и международные торговые сети и одновременно их небольших конкурентов вряд ли будет способствовать предотвращению монополизации рынка и поддерживать конкуренцию со стороны мелких торговых организаций. Уместным здесь было бы вновь сослаться на опыт Великобритании, где Свод правил поставки продовольственных товаров распространяется на определенных ритейлеров с оборотом бакалейных товаров, превышающим 1 млрд. фунтов стерлингов в Соединенном Королевстве за финансовый год <8>. -------------------------------- <8> Речь идет о таких сетях, как: Asda Stores Limited, a subsidiary of Wal-Mart Stores Inc, Marks & Spencer plc, Wm Morrison Supermarkets plc, J Sainsbury plc, Tesco plc, Aldi Stores Limited, Lidl UK GmbH и некоторых других.

В отечественном Законе размер торговой сети не играет роли, если речь идет о запрете спорных договорных отношений или дискриминации, комиссионной торговли. Только в вопросе о приобретении новых торговых объектов и вводе их в эксплуатацию приобретает значение доля сети в обороте продовольственных товаров. Хозяйствующий субъект, осуществляющий торговлю посредством торговой сети, доля которого превышает 25% объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации или муниципального образования, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь для осуществления торговой деятельности. Хотелось бы обратить внимание на жесткость нормы: сделки, совершенные с ее нарушением, являются ничтожными, что не позволяет ни антимонопольным органам, ни суду учитывать состояние конкуренции и уровень развития торговли на соответствующих рынках. Интересен опыт Испании, законодательство которой подробно регулирует открытие больших торговых объектов, в частности тех, которые имеют площадь торгового зала более 2500 кв. м. Однако вместо абсолютного запрета предполагается анализ в каждом случае последствий для конкуренции на соответствующей территории.

Недобросовестные торговые практики

Главной особенностью ограничений, предусмотренных для договоров поставки продовольственных товаров, является "разбросанность" норм по тексту Закона. Одни сформулированы в ст. 9 как требования к договорам поставки, а другие - в ст. 13 как антимонопольные правила работы торговых сетей и их поставщиков. В нижеследующей таблице мы постарались отразить основные различия.

Таблица

Ограничения недобросовестных торговых практик

Критерий Статья 9 Статья 13

Содержание Раскрытие информации об Запрет создания дискриминационных условиях отбора контрагентов, условий, в частности: существенных условиях договора создания препятствий для доступа поставки и др. на товарный рынок или выхода из него других хозяйствующих Запрет вознаграждения за субъектов; исполнение условий договора нарушения установленного порядка поставки и (или) его изменение, ценообразования кроме вознаграждения за количество приобретенных товаров, ограниченного 10% их цены

Максимальные сроки оплаты товаров в зависимости от их срока годности

Запрет ограничения уступки Запрет навязывания контрагенту требования из договора поставки определенных условий договора, перечисленных в п. 2 ч. 1 ст. 13

Запрет включения в договор Запрет осуществлять оптовую поставки условий о продвижении торговлю с использованием товаров, в частности об договора комиссии или смешанного оказании услуг договора, содержащего элементы первого

Запрет заключения договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг

Характер запрета Абсолютный, однако применение Относительный: создание максимальных сроков оплаты дискриминационных условий и поставлено в зависимость от использование договора комиссии своевременного предоставления (смешанного договора) может быть документов поставщиком признано допустимыми в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 ФЗ "О защите конкуренции"; недобросовестные торговые практики запрещены, только если доказано их навязывание контрагенту

Сфера действия Хозяйствующие субъекты, Хозяйствующий субъект, (стороны осуществляющие торговую осуществляющий торговую договора) деятельность, и хозяйствующие деятельность по продаже субъекты, осуществляющие продовольственных товаров поставки товаров (требования посредством организации торговой по раскрытию информации сети, и хозяйствующий субъект, распространяются только на занимающийся поставками отношения с торговыми сетями) продовольственных товаров в торговые сети

Сфера действия Продовольственные товары Продовольственные товары, однако (вид товара) не исключено, что нормы п. 1 ч. 1, подп. "в" п. 2 ч. 1, п. 3 ч. 1 ст. 13 могут распространяться на отношения продовольственной торговой сети с поставщиками непродовольственных товаров

Сфера действия Дистрибьюторы и дилеры могут Хозяйствующий субъект, (дистрибьюторские быть отнесены к хозяйствующим осуществляющий поставки договоры) субъектам, осуществляющим продовольственных товаров в торговую деятельность, а торговые сети, в зависимости от договоры с ними могут подпадать толкования статьи может быть под действие ст. 9 ограничен условиями п. 1, п. 3 и некоторых подпунктов п. 2 ч. 1 в отношениях со своими дистрибьюторами

Контролирующий Пока не определен Антимонопольные органы орган

Меры принуждения Пока не определены. Однако Меры в соответствии с ФЗ будут иметь значение "О защите конкуренции" гражданско-правовые последствия недействительности договора, пропуска срока платежа, а также налоговые последствия

Вызывает недоумение столь большое количество различий и уточнений при всем сходстве ограничений, предусмотренных ст. 9 и 13. Действительно, в чем принципиальное отличие запрета выплачивать вознаграждение торговой организации за закупку товаров в определенном ассортименте и навязывать плату за изменение последнего? В практическом плане можно прогнозировать, что неясное, подчас казуистичное и раздробленное изложение запретов повлечет, с одной стороны, пробелы в законодательном регулировании, с другой - практические проблемы правоприменения. Рассмотрим некоторые примеры.

Условия отбора контрагентов или товаров

Часть 1 ст. 9 Закона предполагает раскрытие торговыми сетями условий отбора поставщиков продовольственных товаров и существенных условий договоров с ними. Торговая сеть должна будет следовать таким нормам во избежание обвинения в дискриминации. Но наличие договора поставки еще не гарантирует для поставщика заказа тех или иных наименований его товара, того или иного количества определенных ассортиментных позиций, поскольку, как правило, указанные документы являются рамочными и предполагают последующий заказ нужных единиц торговой сетью. Не защищен поставщик и от пересмотра принципов отбора контрагентов, условий логистики, требований к упаковке товара, который может происходить по усмотрению сети. При этом, возможно, последняя будет настаивать на изменении ранее заключенных договоров, ссылаясь на равные условия для всех поставщиков и запрет дискриминации части из них. Опубликование условий отбора поставщиков не исключает само по себе значительную степень свободы торговой сети в их выборе и не гарантирует каким-либо товарам место на полке магазина.

Что является навязыванием условий договора?

Понятие навязывания условий договора не определено ни Законом о торговле, ни Федеральным законом "О защите конкуренции", где оно также используется. Из сформировавшейся к настоящему времени судебной практики можно сделать вывод, что названное явление заключается, например, в использовании принуждения, выраженного в угрозах прекращения договорных отношений или в отказе от исполнения договора, от подписания протокола разногласий, направленного другой стороной, в уклонении стороны от заключения договора, которое является обязательным для нее, и других действиях. Однако стоит отметить, что для доминирующего на рынке хозяйствующего субъекта заключение договора является, за некоторыми объективными исключениями, обязательным. Применительно к нормам Закона о торговле остается неясным вопрос о том, обязана ли вообще торговая сеть заключать договор с конкретным поставщиком, а если да, то о каком количестве товара и о каких торговых объектах сети должна идти речь. Представим себе, что сеть отказывается приобретать новый товар поставщика, ссылаясь на ст. 8 Закона, которая позволяет торговой организации самостоятельно определять ассортимент и высокие экономические риски, в ее представлении связанные с продажей нового и малоизвестного товара. Единственным способом для поставщика обеспечить поставки будет принятие обязательства о возврате нереализованных товаров <9>. -------------------------------- <9> См., например: Правила работы с поставщиками товаров в магазины Санкт-Петербурга X5 Retail Group. Раздел "Требования к товарам и их упаковке". Доступно на сайте: http://www. x5.ru/common/img/uploaded/pravila_x5.pdf.

Впоследствии между сторонами возникает спор о том, было ли нарушено требование о запрете навязывать условие о возврате нереализованных продовольственных товаров. На вопрос, безусловно, будет трудно ответить, если большая часть переговорного процесса не зафиксирована в протоколах или переписке, а проходила устно. Поставщику в такой ситуации было бы правильным представить маркетинговые исследования, данные об объемах продаж на соответствующей территории, письменно формулировать свои предложения и требования, сохранять доказательства их направления торговой сети.

Как разрешать споры?

Отсутствие механизма быстрого разрешения преддоговорных споров представляет, на наш взгляд, одно из самых значительных затруднений в применении Закона. Безусловно, существует возможность обращения в ФАС России и ее территориальные органы, а также в суд при нарушении ст. 13. Но на этом пути неизбежно возникнут старые проблемы: упомянутая в начале данной публикации длительность подобных разбирательств резко контрастирует с разумными сроками заключения договора и преддоговорных споров. В принципиальном плане также хотелось бы возразить в том, что рассмотрение индивидуальных споров между поставщиком и торговой сетью, видимо, не является основной задачей ФАС России, если речь не идет об ограничении конкуренции на рынке. С другой стороны, арбитражные суды, как известно, оценивают в первую очередь письменные доказательства и могут оказаться неэффективными при разрешении споров о том, является ли то или иное условие договора навязанным или дискриминационным, если для этого потребуется анализ фактических отношений сторон, свидетельские показания, экономический анализ. Интересным, на наш взгляд, является механизм разрешения спора, предложенный в Великобритании. Во-первых, уже во время переговорного процесса и заключения договора торговые сети обязаны формулировать свои требования письменно, что должно облегчить впоследствии разрешение спора. Во-вторых, поставщику должны быть известны сотрудник торговой сети, уполномоченный на ведение с ним переговоров, и вышестоящие менеджеры, к которым он может апеллировать. В случае возникновения спора он передается на разрешение специального омбудсмена, который должен появиться в будущем, а до этого - на рассмотрение третейского суда. Остается надеяться, что под угрозой дальнейшего ужесточения и многократного изменения норм Закона участники рынка смогут сформировать добровольные механизмы саморегулирования, которые решат некоторые из обозначенных проблем. К сожалению, надо признать, что до настоящего времени в этом направлении не было достигнуто значимого прогресса.

Название документа