К вопросу о саморегулировании в сфере строительства

К ВОПРОСУ О САМОРЕГУЛИРОВАНИИ В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА

Д. О. БУЛДАКОВ

Булдаков Д. О., ведущий юрист компании ООО "Телетекст".

Правовое изучение саморегулирования в сфере строительства является актуальным исследованием, затрагивающим важный вопрос функционирования строительной системы России. В статье проведен анализ соответствующей нормативной базы, доктринальный анализ. Автор делает ряд выводов, которые могут быть использованы в нормотворческой деятельности.

Legal study of self-regulation in the sphere of construction is a topical research related to important issue of functioning of construction system in Russia. The article analyses the relevant data-base and conducts doctrinal analysis. The author makes a number of conclusions which could be used in law-making activity <*>. -------------------------------- <*> Buldakov D. O. On self-regulation in the sphere of construction.

Правовую основу института саморегулирования в строительстве, включая проектирование и изыскательские работы, составляют положения двух нормативных актов: Градостроительного кодекса РФ <1> и Федерального закона "О саморегулируемых организациях" <2>, которые должны заменить в этой сфере положения Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" <3>. Основная идея саморегулирования в том, что должна произойти замена государственного контроля за строительством через контроль собственный за своей деятельностью участников строительного рынка. Эффективность замены связана с повышением уровня качества выполняемых в строительстве работ и предупреждением вреда пользователям строительной продукции, а также окружающей среде. Создаются саморегулируемые организации проектировщиков, изыскателей, строителей в форме некоммерческого партнерства. -------------------------------- <1> Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ (в ред. 2009 г.) // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 16. <2> Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" (в ред. 2009 г.) // СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6076. <3> Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. 2009 г.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3430.

Саморегулируемые организации, выполняющие инженерные изыскания или проектирование, должны иметь в качестве членов не менее пятидесяти индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц и компенсационный фонд в размере не менее чем пятьсот тысяч на одного участника. На усмотрение саморегулируемой организации может быть введено для членов этой организации страхование ответственности за причинение вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов строительства. В этом случае взносы участника в компенсационный фонд могут быть снижены до ста пятидесяти тысяч рублей. Саморегулируемая организация обязана утвердить требования к выдаче свидетельства о допуске к работам, меры воздействия на членов организации в случае несоблюдения требований свидетельства о допуске к работам и правила контроля за деятельностью участников саморегулируемой организации. Оценка института саморегулирования в строительстве со стороны ученых пока не однозначна. Так, В. Н. Лисица отмечает, что саморегулирование в строительстве позволяет уменьшить влияние государства на этот сегмент рынка, однако с введением этого института можно наблюдать ряд проблем, связанных с отсутствием порядка ведения государственного реестра саморегулируемых организаций, который должен быть установлен на уровне подзаконных нормативных актов. Остается открытым вопрос о том, какой орган будет вести данный реестр и устанавливать перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объекта строительства. Высокая планка требований по числу участников и размеру взносов в компенсационный фонд не учитывает количество и возможности многих участников строительного рынка в ряде субъектов Российской Федерации. Кроме того, законодательство разделяет проектировщиков, изыскателей и строителей как участников одного процесса, что может привести к монополии. Возможным решением в сложившейся ситуации автор видит создание межрегиональных саморегулируемых организаций, принятие подзаконных нормативных актов и внесение поправок в действующее законодательство <4>. -------------------------------- <4> См.: Лисица В. Н. О саморегулируемых организациях в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и строительства // Жилищное право. 2009. N 1. С. 76 - 82.

О. А. Романов, анализируя законодательство о саморегулируемых организациях в области строительства, пытается ответить на вопрос о том, можно ли быть участником двух и более саморегулируемых организаций. Он исходит из того, что выданное свидетельство о допуске к проектным и строительным работам будет достаточным для того, чтобы вести работы на любой территории, а следовательно, можно состоять в членстве только одной саморегулируемой организации. Автором также затрагивается вопрос о том, надо ли быть членом саморегулируемой организации, если осуществляется строительство временных объектов <5>. -------------------------------- <5> См.: Романов О. А. Правовое положение саморегулируемых организаций; выполняющих инженерные изыскания, осуществляющих подготовку проектной документации; осуществляющих строительство // Юрист. 2008. N 11. С. 64 - 67.

С. А. Муромцев недостаток саморегулирования в области строительства и проектирования видит в том, что законодательство не предусматривает смешанные саморегулируемые организации, участники которых имели бы возможность осуществлять одновременно несколько видов работ, например строительство и проектирование или строительство и инженерные изыскания. Высокие требования по числу участников саморегулируемой организации не позволяют осуществить реорганизацию имеющихся союзов и объединений строителей <6>. -------------------------------- <6> См.: Муромцев С. А. Особенности саморегулирования строительной деятельности в Российской Федерации // Право и экономика. 2008. N 12. С. 23 - 28.

Представляется, что внесение поправок в законодательство - это не выход и не решение проблемы, поскольку речь идет о техническом моменте, связанном с фактором времени. Безусловно, вряд ли стоит сомневаться, что в развитие законов о саморегулировании подзаконные нормативные акты будут приняты. Более того, ряд проблем правоприменения может быть устранен толкованием закона. Например, применительно к временным объектам ответ очевиден. В данном случае необходимо устанавливать, должен ли временный объект соответствовать требованиям безопасности или нет. Если на объект устанавливаются требования безопасности, то лицо, осуществляющее его проектирование или строительство, должно быть членом саморегулируемой организации, поскольку "временный" еще не означает исключения возможного причинения вреда. Проблема саморегулирования в строительстве имеет более глубокое содержание. Предложенная концепция должна заменить лицензирование, которое традиционно рассматривалось как контрольная функция государства в сфере строительства. В связи с этим со стороны науки гражданского права должна быть дана необходимая оценка концепции саморегулирования посредством сравнения ее с лицензированием. Работа в этом направлении должна позволить определить положительные и отрицательные стороны двух механизмов воздействия на отношения в строительстве со стороны государства. Оптимальным вариантом решения этой проблемы должно быть то, чтобы недостатки одного были компенсированы достоинствами другого. Относительно лицензирования в сфере проектирования и строительства были высказаны разные суждения. Так, В. Н. Маклаков и Д. В. Виноградов отмечают, что лицензирование в этой сфере нуждается в совершенствовании. Основной аргумент в том, что получение лицензии не представляет сложности для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц. По сути, отмечают авторы, выдача лицензий на строительство и проектирование превратилась в узаконенный побор. Более того, лицензии стали выдавать не государственные органы, а коммерческие структуры при органах государственной власти, что практически полностью сделало неэффективной функцию контроля за участниками строительного рынка <7>. -------------------------------- <7> См.: Маклаков В. Н., Виноградов Д. Б. Проблемы лицензирования строительства, экспертизы проектно-сметной документации и новый Градостроительный кодекс // Правовые вопросы строительства. 2005. N 2. С. 15 - 17.

Ю. Серкова на основе анализа законодательства о лицензировании в строительстве делает вывод о том, что лицензирование необходимо оставить, поскольку следует учитывать характер повышенной опасности строительной деятельности, сопряженный с возможным причинением вреда. Лицензирование же здесь можно рассматривать как эффективный механизм защиты интересов потребителей строительной продукции <8>. -------------------------------- <8> См.: Серкова Ю. А. Развитие законодательства о лицензировании строительной деятельности // Правовые вопросы строительства. 2007. N 1. С. 45 - 47.

Проводя исследование полномочий государства в сфере строительства, Е. А. Гудова отмечает, что посредством механизма лицензирования государство "отсекает некомпетентных подрядчиков, которые из-за отсутствия навыков могут нанести вред интересам, защищаемым государством и закрепляемым в Конституции РФ, - право на благоприятную окружающую среду, личные права граждан (жизнь, здоровье, безопасность)" <9>. -------------------------------- <9> См.: Гудова Е. А. Частные и публичные интересы в законодательстве Российской Федерации о строительстве // Журнал российского права. 2007. N 9. С. 39.

Е. М. Бутаева рассматривает лицензирование как разрешительный режим административно-правового регулирования строительной деятельности, представляющий собой систему требований, необходимых для того, чтобы заниматься строительством. По мнению автора, данная система поддерживает высокий уровень требований к соискателям лицензирования и более эффективной системы не будет. Аргументируя данное суждение, Е. М. Бутаева критично оценивает концепцию саморегулирования в строительстве, поскольку саморегулируемая организация, выполняющая функцию контроля на строительном рынке, не сможет справиться с правонарушениями в этой области по причине зависимости ее от коммерческих целей. В качестве последних указывается сбор членских взносов <10>. -------------------------------- <10> См.: Бутаева Е. М. Отмена лицензирования в строительстве: проблемы правового регулирования отрасли // Административное право. 2008. N 2. С. 11.

С высказанным суждением мы согласиться не можем. Здесь членские взносы идут на формирование компенсационного фонда и имеют целевое назначение, исключающее зависимость от контрольных функций. На наш взгляд, лицензирование в строительстве и проектировании имеет как положительные, так и отрицательные моменты. Безусловно, положительно то, что лицензирование предполагает, что участники строительного рынка должны соответствовать минимальным требованиям, которые устанавливает государство в целях обеспечения безопасности строительного процесса для окружающих и пользователей строительной продукции. С другой стороны, государство имеет дополнительные отчисления предпринимателей в бюджет. Однако проблема в том, что государство в лице своих административных органов сегодня не в состоянии обеспечить должный уровень контроля за тем, чтобы лица, имеющие лицензию, соблюдали обязательные положения, которые данная лицензия предусматривает. Итогом развития этой невозможности становится отказ в реальной защите прав лиц, потерпевших от действий недобросовестных строителей. В случае причинения ущерба имущества индивидуальных предпринимателей, организаций, которые выполняли изыскательские, проектные и строительные работы, может быть недостаточно для возмещения вреда. Вместе с тем субсидиарная ответственность органов, которые выдавали лицензию, исключается, поскольку в этом случае получается, что государство должно нести ответственность по обязательствам недобросовестных участников рынка. Применительно к саморегулированию строительной деятельности также существуют свои положительные и отрицательные стороны. Е. А. Павлодский, занимаясь проблемами саморегулирования, отметил, что основная идея здесь в том, чтобы обеспечить защиту интересов работников одной профессии от чрезмерного вмешательства государства в предпринимательскую сферу <11>. -------------------------------- <11> См.: Павлодский Е. А. Саморегулируемые организации России // Журнал российского права. 2009. N 1. С. 36 - 41.

Очевидно, что применительно к отношениям в строительстве это не совсем так. Здесь саморегулирование выполняет государственную функцию управления данным сектором экономики. В связи с этим, справедливо заметили С. А. Зинченко и В. В. Галов, саморегулирование должно рассматриваться как взаимодействие государства и бизнеса. С одной стороны, государство через саморегулирование реализует государственную функцию по управлению строительством, с другой стороны, посредством контроля над процессами саморегулирования удается достичь контроля и за отдельными участниками строительного рынка <12>. -------------------------------- <12> См.: Зинченко С. А., Галов В. В. Саморегулируемые организации в законодательстве России: проблемы и решения // Корпорации и учреждения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2007. С. 34.

Интересно отметить, что концепция саморегулирования давно получила широкое распространение за рубежом. Так, И. А. Заворотченко в качестве несомненного плюса этой концепции указывает на то, что стандарты и правила саморегулирования содержат более высокие требования в сравнении с требованиями, которые предъявляет государство. Но за рубежом идея саморегулирования развивалась постепенно и была продиктована экономическими условиями рынка, а не насаждалась государством. Здесь происходит постепенное снижение степени административного давления на бизнес и установление партнерских отношений с государством <13>. -------------------------------- <13> См.: Заворотченко И. А. Саморегулируемые организации за рубежом // Журнал российского права. 2007. N 8. С. 89 - 98.

Постепенное снижение административного давления на отношения в строительстве и достижение большего положительного эффекта при саморегулировании отмечаются Н. В. Ростовцевой, которая считает, что саморегулирование дает более гибкие нормы, с помощью которых легче адаптироваться к изменяющимся условиям рынка, увеличивается контроль за строительством со стороны государства, поскольку уменьшается количество субъектов контроля (наблюдать не за каждым строителем, а за саморегулируемыми организациями всегда легче) <14>. -------------------------------- <14> См.: Ростовцева Н. В. Правовое положение саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Журнал российского права. 2006. N 11. С. 39 - 51.

Принципиальным противником концепции саморегулирования выступил А. В. Романихин, который отметил, что "в стране, не имеющей никаких традиций в области самоорганизации бизнеса, где в течение ряда лет саморегулирование заключалось в "семибанкирщине", навязывающей правительству свою волю, нет никаких предпосылок для появления демократичных и независимых саморегулируемых организаций, отражающих интересы большинства своих членов. В связи с этим ни в коем случае нельзя передавать саморегулируемым организациям государственные функции, особенно в том виде, когда речь идет о контроле и наказании предприятий, нарушающих стандарты, это абсурдно и весьма вредно в нынешних реалиях" <15>. -------------------------------- <15> См.: Романихин А. В. Саморегулирование по-российски // Законодательство и экономика. 2004. N 3. С. 32 - 36.

Действительно, у саморегулирования есть и отрицательные моменты. Несмотря на то что сокращается объем ведомственного нормотворчества, вводятся стандарты деятельности саморегулируемых организаций. По сути, это может означать то, что в разных сферах экономики, в том числе и в пределах одного ее сегмента, могут формироваться разные подходы к определению стандартов. В связи с этим П. Б. Салин предлагает принять единый нормативный кодифицированный акт, нормы которого охватывали бы все сферы саморегулирования, обеспечивая тем самым единый подход и терминологию <16>. -------------------------------- <16> См.: Салин П. Б. Некоторые проблемы правового регулирования саморегулируемых организаций // Право и политика. 2006. N 7. С. 33 - 37.

Полагаем, что предложенное решение не может быть допустимым по следующим основаниям. Во-первых, изначально необходимо определить все сферы саморегулирования, что вряд ли возможно. Саморегулирование есть реакция государства на резкое усложнение отношений после экономических реформ, но отношения продолжают постепенно развиваться. В связи с этим с течением времени могут появиться иные сферы отношений, для которых требуется саморегулирование, или, напротив, для некоторых отношений необходимость саморегулирования отпадет. Во-вторых, кодифицированный акт предполагает разработку норм, которые должны образовывать общие положения, в равной степени применимые для всех отдельных сфер саморегулирования. Это сделать с помощью юридической техники практически невозможно. Скорее законодательство о саморегулировании должно развиваться через принятие отдельных нормативных актов. Недостатком саморегулирования пока остается неразрешенная проблема добровольности участия в саморегулируемых организациях. Сегодня саморегулирование в строительстве и проектировании может рассматриваться как допуск к профессии. По сути, выделенные нами недостатки саморегулирования приведут к тому, что в строительстве есть серьезная угроза возникновения монополии, от которой государство не нашло адекватного правового механизма пресечения. Федеральный закон "О защите конкуренции" явно не будет способствовать развитию конкурентных начал. Это обусловлено тем, что в ряде субъектов небольшое количество хозяйствующих субъектов строительного рынка не способно создать множество конкурентоспособных саморегулируемых организаций. В этом случае остается либо пресекать деятельность немногих, либо ставить под полный контроль и зависимость от федеральной антимонопольной службы. В последнем случае уже нельзя достичь такого принципа саморегулирования, о котором справедливо высказался Е. А. Павлодский, как взаимодействие государственного регулирования и саморегулирования <17>. -------------------------------- <17> См.: Павлодский Е. А. Саморегулируемые организации: мода или тенденции // Право и экономика. 2003. N 3.

Монополия на строительном рынке не может рассматриваться в качестве сложной и единственной проблемы. Если исходить из того, что государство передает свои функции саморегулируемым организациям, то на фоне их небольшого количества может возникнуть вопрос об обеспечении надлежащего правового регулирования внутренних отношений между участниками организации и самой организацией. В частности, существует опасность злоупотребления со стороны саморегулируемой организации, которой предоставлено полномочие исключать из состава участников своих членов, и это рассматривается как элемент контроля за предпринимателями, нарушающими стандарты. Отсюда неизбежно возникает вопрос о критериях оценки их поведения. Организационно-правовая форма саморегулируемой организации в виде некоммерческого партнерства также выглядит несколько странной. Федеральный закон "О некоммерческих организациях" предполагает, что должна исключаться взаимная ответственность по обязательствам партнерства и его членов. Имущество, переданное некоммерческому партнерству, является собственностью организации, однако при выходе из партнерства, если иное не установлено законом или учредительными документами, участник вправе требовать компенсации того, что внес <18>. Применительно к партнерствам в строительстве и проектировании требования об исключении взаимной ответственности и компенсации в случае выхода участника из саморегулируемой организации не применяются. В этом случае мы имеем какое-то особенное некоммерческое партнерство. -------------------------------- <18> Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ (в ред. 2009 г.) "О некоммерческих организациях" // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.

Совершенно очевидно, что избежать ограничений, предусмотренных законодательством о некоммерческих организациях, нельзя, поскольку государство в данных ограничениях закладывает реализацию контрольной и регулятивной функции на рынке строительства. Однако есть угроза того, что законодательство о некоммерческих организациях будет развиваться по пути расширения организационно-правовых форм, что вряд ли можно признать обоснованным. Если исходить из специфики той или иной отрасли экономики, то применение положений о некоммерческих партнерствах может накладывать свои ограничения, что не позволяет пока разработать единые критерии. Важная проблема саморегулирования также связана с добровольностью участия в саморегулируемых организациях. В строительном секторе добровольность заменяется на обязательность, поскольку здесь происходит допуск к профессии. Такой подход обоснован тем, что строительство связано с вероятностью причинения вреда в результате непрофессиональных действий, который не может быть возмещен хозяйствующими субъектами. Однако следует признать, что здесь изначально теряется первоначальный смысл саморегулирования, когда оно основано на добровольном объединении по профессиональным интересам. Получается, что через саморегулирование государство пытается решить проблему контроля за строительным сектором, используя, по сути, для достижения публичной функции конструкции частноправового регулирования, т. е. некоммерческого партнерства. Представляется, что полное замещение государственных функций контроля за строительным рынком вряд ли возможно. При разработке законодательства о саморегулируемых организациях в области строительства следует учитывать, что здесь объектом регулирования являются отношения, с одной стороны, между государством и саморегулируемой организацией, с другой - отношения, которые возникают между членами саморегулируемой организации и самой организацией. При этом первые обеспечивают реализацию публичной функции контроля над строительным рынком, вторые - частноправовую функцию объединения по профессиональным интересам. Публичная функция контроля может быть обеспечена, если не обязывать вступать в саморегулируемую организацию, а создать условия, которые устанавливали бы разумный баланс интересов между обществом как потребителями строительной продукции, членами саморегулируемой организации и государством. Анализ действующего законодательства в этой части позволяет сделать вывод о том, что подобного баланса интересов пока не достигнуто. Взять, например, отсутствие норм в части возможной уступки своего внесенного взноса участником, выбывающим по тем или иным основания из состава саморегулируемой организации, другому участнику, имеющему намерения в нее вступить. Вряд ли стоит доказывать, что это не способствует решению проблемы. Можно привести и другие примеры. Так, введение компенсационного фонда будет неизбежно вести к увеличению стоимости строительной продукции, поскольку участники саморегулируемой организации будут закладывать эти расходы в качестве издержек в сметную стоимость. Повышение стоимости строительства будет происходить и в том случае, если участники саморегулируемой организации будут осуществлять страхование своей ответственности. Одно дело, если речь идет об инвестиционном строительстве коммерческой недвижимости, и совсем другое, когда осуществляется строительство жилья на привлеченные деньги дольщиков - физических лиц. Отсюда следует признать, что предложенный законодателем механизм саморегулирования в строительстве не способен обеспечить правовое регулирование складывающихся отношений на высоком уровне, что предполагает дальнейший поиск в этой части оптимальной модели. Пока же такая модель не найдена, было бы разумным предусмотреть на переходном этапе и лицензирование, и саморегулирование, с тем чтобы недостатки первого перекрывались преимуществами второго. Будем надеяться, что законодатель в этой части сможет предложить разумное решение.

Название документа