Некоторые важные моменты применительно к ГАТС

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

НЕКОТОРЫЕ ВАЖНЫЕ МОМЕНТЫ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ГАТС

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 июля 2008 года

А. И. МУРАНОВ

Муранов А. И., канд. юрид. наук, президент коллегии адвокатов "Муранов, Черняков и партнеры".

1. Основная задача ГАТС

1.1. Разработка и принятие ГАТС были обусловлены тем значением, которое в современных национальных экономиках и в международном торговом обороте играют услуги. "Производство услуг - самая динамичная статья в статистике ВВП. В 90-е годы XX в. доля всех видов услуг в ВВП развитых стран Запада была близка к 70%. В развивающихся странах этот показатель приблизился к 55%. Одновременно наблюдалось увеличение доли занятых в сфере услуг: в США - около 80%, в России - около 45%. Общий объем экспортируемых услуг в рамках мировой торговли вырос с 155 млрд. долл. в 1975 г. до более 1 трлн. долл. в 1982 - 1992 гг. За послевоенные десятилетия объем мировой торговли товарами и услугами вырос более чем в 30 раз. Доля экономически развитых стран в этом международном обмене услугами составляет около 80%" <1>. "Обмен услугами занимает важное и растущее место в международной торговле. В конце 90-х годов XX в. экспорт услуг оценивался суммой в 1,8 трлн. долл., в то время как мировой экспорт товаров приблизился к цифре 6,5 трлн. долл. -------------------------------- <1> Дюмулен И. И. Международная торговля услугами. М.: ЗАО "Издательство "Экономика", 2003. С. 33.

<...> Международный обмен услугами развивается высокими темпами. По оценке Секретариата ВТО, емкость мирового рынка услуг в 1998 г. составляла более 3 трлн. долл. Однако статистика международной торговли услугами зарегистрировала стоимость мирового экспорта услуг в 1,8 трлн. долл. Это связано с несовершенством систем статистического учета всех четырех способов продажи услуг. По имеющимся оценкам, в 2020 г. мировой экспорт услуг может сравняться с мировым экспортом товаров. <...> В 80-е и 90-е годы сфера услуг (их производство и международный обмен) превратилась в крупный сектор деловых операций. Доля производства услуг составляет 55 - 68% во внутреннем валовом продукте большинства стран мира. В производстве услуг занято 55 - 70 работающих в хозяйстве. Доля услуг в международной торговле товарами и услугами превысила 20% их общей стоимости. Развитие сферы услуг происходит по нескольким направлениям. Прежде всего это возникновение абсолютно новых видов услуг, таких, как компьютерные услуги, информационные сети, электронная торговля, логистика (или управление товарными потоками), глобальные транспортные системы, использующие многие виды транспорта, объединенные в непрерывные транспортные цепочки, и др. Далее, это активное обособление и выделение в самостоятельные отрасли целого ряда видов услуг, которые ранее носили внутрифирменный вспомогательный характер. Это относится к маркетинговым услугам, рекламе, аудиту, бухгалтерским и юридическим услугам и многим другим видам услуг, которые стали самостоятельными сферами бизнеса. Наконец, заметным явлением стало образование крупных интегрированных компаний, поставляющих потребителю "пакет" услуг, дающий возможность использовать одного поставщика услуг, не обременяя себя ведением дел с поставщиками других конкретных вспомогательных услуг. В итоге развился многоплановый, многофункциональный мировой рынок услуг и возникла острая потребность в создании адекватной системы многостороннего регулирования международной торговли услугами. Так, в середине 80-х годов впервые международный обмен услугами стал предметом комплексных международных переговоров, а с января 1995 г. начало действовать в составе Всемирной торговой организации (ВТО) первое в истории Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС)" (выделено мной. - А. М.) <1>. -------------------------------- <1> Дюмулен И. И. Международная торговля услугами. М.: ЗАО "Издательство "Экономика", 2003. С. 5, 8, 9.

1.2. Идеалом и целью ВТО является libera mercatura в пределах всего мира. Основная задача ВТО - способствование свободе торговли товарами и интеллектуальной собственностью, а также свободе оказания услуг между лицами из членов ВТО за счет устранения всех тех мер и барьеров, которые установлены государствами в их национальном праве для иностранных субъектов и которые препятствуют упомянутой свободе. ГАТС как один из столпов ВТО как раз и призвано обеспечивать свободу оказания услуг между лицами из членов ВТО. Условием членство государства в ВТО является принятие им на себя обязательств по ГАТС без каких-либо изъятий и без выдвижения каких-либо оговорок. 1.3. Для лучшего понимания задачи ГАТС обратимся к п. 3 ст. 1 "Основные начала гражданского законодательства" ГК России ("Товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации. Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей"). Если бы каждый субъект Российской Федерации ввел своим собственным законом ограничения на оказание платных услуг лицами из других субъектов Российской Федерации со ссылкой на то, что это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей на его территории, то тогда имела бы место ситуация, аналогичная той, которая существует сегодня на международном уровне. Утрируя, можно говорить о том, что в такой ситуации ГАТС призвано играть роль упомянутого в вышеприведенной норме ГК РФ. В самом деле, ГАТС содержит правила, регламентирующие использование каждым членом ВТО ограничений на оказание платных услуг в отношении иностранных лиц из других членов ВТО.

2. ГАТС и право международной торговли. ГАТС и национальное право. ГАТС как инструмент формирования самостоятельных экономических границ, противопоставляемых политическим границам

2.1. Как известно, сегодня существует только два уровня нормативного регулирования: внутринациональное право, принимаемое каждым государством самостоятельно, и наднациональное или международное право: государства либо создают совместно новые его правила, закрепляя их в международных договорах, либо совместно или даже односторонне признают, что в нем уже существуют какие-то правила, которые на них распространяются. При желании можно говорить, что ГАТС, являющееся сводом норм международного права, относится к такой его сфере, как международное торговое право или право международной торговли. Это вопрос предпочтений в терминологии. Однако важно понимать, что ГАТС не является частью того права международной торговли, которым занимается, например, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) <1> и задачей которого является регламентация частноправовых отношений между частными субъектами международного торгового оборота, причем в форме унифицированных правил, т. е. общих и стандартных для максимального числа указанных субъектов за счет того, что таковые правила признаются как можно большим числом государств. Примером таких унифицированных (общих и стандартных) правил является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.), регулирующая отношения частных субъектов как продавцов и покупателей из различных государств и действующая на 1 января 2008 г. для 70 государств. Такие унифицированные правила противопоставляются внутринациональным правилам каждого государства, также регулирующим отношения частных субъектов из различных государств и иные отношения частных субъектов с иностранными элементами: вторые правила, являясь именно внутринациональными, рассчитаны на применение к тем отношениям, которые внутринациональными не выступают и требуют особого подхода, который как раз и стараются выразить первые правила. -------------------------------- <1> См.: www. uncitral. org.

ГАТС также содержит правила, которые являются общими и стандартными, но уже для членов ВТО, а не частных лиц. Ввиду этого его можно назвать международным договором, решающим задачу создания единообразного регулирования, но только для государств - членов ВТО (а не напрямую для их субъектов) и исключительно в отношении вопросов государственной политики по либерализации внутринациональных мер, ограничивающих оказание услуг в международном обороте. При этом такая либерализация не означает требования дерегулирования применительно к оказанию услуг. 2.2. Смысл ГАТС - регламентация взаимных прав и обязательств именно государств - членов ВТО в отношении устранения действующих в каждом таком государстве и установленных в его внутринациональном праве тех мер (как административного, так и частноправового характера), которые каким-либо образом ограничивают оказание платных услуг лицами из других членов ВТО <1> лицам из каждого такого государства именно из-за того, что лицо, оказывающее услуги, является иностранным. "Главный смысл ГАТС, совершенно очевидно, заключается в либерализации государственных мер, ограничивающих торговлю услугами" <2>. А таких мер весьма и весьма много: каждое государство, регламентируя оказание услуг, может использовать различные ограничения для иностранных лиц, преследуя соответствующие цели: протекционизм в пользу своих собственных субъектов (например, в связи с банковскими или страховыми услугами), защиту прав потребителей (например, в связи с медицинскими услугами), обеспечение национальной безопасности (например, в связи с услугами в области криптографии) и т. д. -------------------------------- <1> При этом под такими мерами согласно ст. I "Сфера применения и определения" ГАТС понимаются не только те, которые исходят от самих государств, но также и от тех субъектов, которые наделены полномочиями воздействовать на оказание услуг в соответствующих сферах (например, профессиональных саморегулируемых организаций). Кроме того, в эти меры включаются не только те, которые непосредственно касаются оказания услуг, но также и те, которые вводят ограничения в валютной, инвестиционной или миграционной сфере, но только в той части, которая касается оказания услуг. <2> Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с франц. В. П. Серебренникова, В. М. Шумилова. М.: Междунар. отношения, 2001. С. 286.

При этом, как известно, в отличие от экспорта и импорта товаров использовать взимание таможенных пошлин при оказании услуг иностранными лицами неудобно и нерационально ("С вестей [под ними можно понимать информацию и услуги] пошлины не берут" <1>), ввиду чего использование ограничительных мер нетарифного регулирования оказывается для государств единственным средством воздействия на сферу международного оказания платных услуг. -------------------------------- <1> Русские пословицы и поговорки / Под ред. В. Аникина; Предисл. В. Аникина; Сост. Ф. Селиванов; Б. Кирдан; В. Аникин. М.: Худож. лит., 1988 (Классики и современники. Рус. классич. лит-ра). С. 275.

Иными словами, на основании ГАТС каждый член ВТО должен стремиться к тому, чтобы приравнять положение лиц, оказывающих платные услуги и происходящих из других членов ВТО, к положению своих собственных лиц, оказывающих аналогичные услуги. Но это только первый аспект действия ГАТС. 2.3. Вторым аспектом является то, что ГАТС стремится воздействовать на внутреннее регулирование членов ВТО: ГАТС требует от них обеспечить то, что их соответствующие внутринациональные меры, влияющие на оказание платных услуг, применяются разумным, объективным и беспристрастным образом ко всем лицам, как его собственным, так и из других членов ВТО. Желающие могут взглянуть на ст. VI "Внутреннее регулирование" ГАТС, чтобы составить представление о том масштабе, в котором ГАТС стремится воздействовать на внутреннее регулирование членов ВТО в только что указанном аспекте: "1. В секторах, где приняты специфические обязательства, каждый Член обеспечивает, чтобы все меры общего применения, влияющие на торговлю услугами, применялись разумным, объективным и беспристрастным образом. <...> 4. Для обеспечения такого положения, чтобы меры, относящиеся к квалификационным требованиям и процедурам, техническим стандартам и требованиям лицензирования, не создавали неоправданных барьеров в торговле услугами, Совет по торговле услугами через соответствующие органы, которые он может создать, разрабатывает любые необходимые правила. Эти правила имеют целью обеспечить, чтобы такие требования, среди прочего: (a) основывались на объективных и гласных критериях, таких, как компетентность и способность поставлять услугу; (b) не были более обременительными, чем это необходимо для обеспечения качества услуги; (c) в случае процедур лицензирования - не были сами по себе ограничением на поставку услуги. 5. (a) В секторах услуг, в которых Член принял специфические обязательства, до вступления в силу правил, разработанных для этих секторов в соответствии с пунктом 4, Член не будет применять лицензионные или квалификационные требования и технические стандарты, аннулирующие или сокращающие такие специфические обязательства путем, который: (i) не соответствует критериям, указанным в подпунктах 4(a), (b) или (c), и (ii) не мог бы разумно ожидаться со стороны этого Члена в то время, когда были приняты специфические обязательства в этих секторах. (b) Для определения, выполняет ли Член обязательства по пункту 5(a), внимание обращается на применяемые им международные стандарты соответствующих международных организаций". При этом следует заметить, что Совет ВТО по торговле услугами, т. е. наднациональная инстанция, наделяется определенными правами для поддержки такого устремления ГАТС. Кстати, тем самым ГАТС также решает задачу унификации правового регулирования, но уже не на международном уровне, а за счет приведения внутринациональных подходов к единому стандарту. В свете упомянутых выше первого и второго аспектов следует прийти к выводу о том, что непосредственный объект ГАТС - внутринациональное регулирование членов ВТО, относящееся к оказанию платных услуг. 2.4. Повторим еще раз: важно понимать, что ГАТС не является сводом правил, говорящих о том, как один частный субъект международного торгового оборота должен оказывать те или иные платные услуги другому частному субъекту в той или иной стране. Иными словами, ГАТС не вводит глобальное, общее и обязательное для всех государств и частных субъектов материально-правовое (или коллизионное) регулирование применительно к оказанию платных услуг. Нет, в каждом государстве сохраняется свое собственное особенное национальное регулирование разных сфер услуг, однако на основании содержащихся в ГАТС правил постепенно должны сниматься ограничения на доступ в эти сферы и деятельность в них для иностранных лиц из других членов ВТО и постепенно должно происходить уравнивание таких лиц в правах и обязанностях с местными лицами. ГАТС оказывается инструментом, при помощи которого в мире утверждаются единые, пока еще самые общие стандарты, но не в отношении оказания и потребления услуг частными лицами, а в отношении единых подходов членов ВТО к установлению и устранению внутринациональных мер, воздействующим ограничительным образом на оказание платных услуг иностранными лицами. 2.5. Иными словами, речь идет не о юридической глобализации в форме создания унифицированного материально-правового регулирования оказания услуг, а о фактической глобализации различных сфер услуг за счет того, что такие сферы в отдельных государствах благодаря получению иностранными лицами права конкурировать с местными лицами на более или менее равных условиях утрачивают с экономической точки зрения национальную специфику и автономность и приобретают все более и более тесные связи с аналогичными сферами услуг в иных странах, постепенно формируя экономические ячейки глобальной сети такой сферы услуг. Правовое регулирование в каждой такой ячейке продолжает оставаться национально-специфическим, но с фактической точки зрения каждая такая ячейка все более интернационализируется, являясь частью общего экономического пространства. Иными словами, наряду с государствами, территория которых очерчивается политическими границами, начинают формироваться экономические пространства со своими собственными границами, с первыми не совпадающими. "Эпоха сложных границ" <1> сегодня уже начала свое наступление. -------------------------------- <1> Из доклада профессора Университета Осаки (Япония) Хирохиде Такикавы "Возможно ли оправдать государство всеобщего благоденствия в эпоху глобализации? К сложным границам" на XXII Всемирном конгрессе по философии права и социальной философии (Максимов С. И. Проблемы права и справедливости в условиях глобализации: XXII Всемирный конгресс по философии права и социальной философии // Известия вузов. Правоведение. 2007. N 1(270). С. 244).

Само собой разумеется, что такие отдельные части должны будут постепенно становиться все более однородными по своим характеристикам. В итоге это приведет к появлению задачи создания единообразного регулирования, общего для всех таких частей, т. е. к появлению действительно глобальных, общих для всех материально-правовых правил, распространяющихся на весь комплекс отношений между лицами, оказывающими платные услуги, и лицами, их получающими. 2.6. ГАТС не ставит задачей отменить политические границы или устранить действие национальных систем права как таковых. Пока его предназначение скромнее - помочь устранению действия в каждой национальной системе права ограничений на оказание платных услуг иностранными лицами, создать для них возможность входить в любой национальный рынок услуг и вести на нем деятельность на равных с местными лицами условиях, хотя бы и имеющих с юридической точки зрения национальный характер.

3. ГАТС как инструмент усиления конкуренции в ходе оказания услуг между лицами из различных членов ВТО

3.1. Несколько упрощая, можно утверждать, что концепция конкуренции является, возможно, самым важным элементом всей системы ВТО. В самом деле, средством для развития национальных экономик ВТО полагает их интернационализацию, что предполагает выход субъектов из таких экономик на зарубежные рынки и допуск иностранных лиц внутрь этих экономик или, иными словами, конкуренцию между отечественными и иностранными лицами. ГАТС является механизмом, при помощи которого устанавливаются ограничения на усмотрение членов ВТО вводить меры, препятствующие международной торговле услугами, т. е. те меры, которые могут препятствовать конкурентной борьбе между субъектами из различных членов ВТО. "ГАТТ не декларировало напрямую ни в одной из своих статей приверженность принципам конкуренции и не характеризовало устанавливаемые правила как правила конкуренций. Тем не менее сама суть этих правил заключалась в обеспечении нормальных условий конкуренции во внешнеэкономических сделках посредством устранения дискриминации и искусственных ограничений. Рыночная, проконкурентная направленность установленных правил (в отличие от многих других международных соглашений, обеспечивающих лишь техническую гармонизацию национальных норм, правил и процедур) позволяет, на наш взгляд, охарактеризовать Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1948 г. как первый свод международных правил конкуренции в области межгосударственных экономически связей. И хотя ГАТТ официально никогда не характеризовалось подобным образом [думается, что в данном случае имело место намеренное вуалирование истинного положения вещей. - А. М.], косвенное признание такого понимания сути этого Соглашения можно встретить в ряде публикаций и изданий. Так в одном из изданий Секретариата ГАТТ отмечалось: "ГАТТ никоим образом не является "организацией свободной торговли" поскольку оно допускает изменение тарифов и другие меры защиты в некоторых случаях. В большей мере эта организация занимается вопросами открытой, справедливой и неискаженной конкуренции". (Таким же образом характеризовалась в дальнейшем и ВТО - преемница ГАТТ. Так, в одной из публикаций рабочей группы ВТО по взаимосвязи торговли и конкуренции отмечалось: "Большинство соглашений ВТО может рассматриваться как связанные с конкуренцией, поскольку они ограничивают возможность правительств вводить торговые меры, могущие ограничить или нарушить конкуренцию (а именно конкуренцию со стороны внешних источников) на рынках товаров и услуг" <1>). -------------------------------- <1> Ячеистова Н. И. Международная конкуренция: законодательство, регулирование и сотрудничество. Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию. Женева / UNCTAD/ITCD/CLP/Misc.20. Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк и Женева, 2001. С. 235 - 236.

3.2. Благодаря ГАТС потребители услуг должны достаться тому, кто окажется в конкурентной борьбе сильнейшим, причем победа на различных национальных рынках увеличивает число таких потребителей и соответственно доходы лиц, оказывающих услуги. 3.3. Однако концепция конкуренции, идеологически пронизывая всю систему ВТО и ее документы, юридически зафиксирована в последних лишь ограниченно и частично. Так же обстояло дело и в ГАТТ: "В противовес Гаванской хартии [так называют Устав Международной торговой организации, принятый в марте 1948 г., но в силу так и не вступивший. - А. М.] ГАТТ лишь косвенно затрагивает вопросы конкуренции... <...> Гаванская хартия интегрировала вопросы конкуренции в проблематику международной торговли, опередив в этом, как и в других вопросах, свое время. <...> ГАТТ в этих вопросах оказалась далеко от МТО. <...> ВТО в вопросах конкуренции выступает как прямая продолжательница дела ГАТТ. Она не рассматривает вопросы конкуренции во всей их международной значимости. Со стороны многих государств высказывалась критика такого ограничительного подхода к вопросам конкуренции и пожелание дополнить пакет ВТО еще одним соглашением - соглашением по конкуренции" <1>. -------------------------------- <1> Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с франц. В. П. Серебренникова, В. М. Шумилова. М.: Междунар. отношения, 2001. С. 168 - 169.

3.4. Однако почему регулирование вопросов конкуренции не выходит в ВТО на первый план? Думается, что основной причиной является то, что наличие единого такого регулирования на глобальном уровне или даже его разработка (равно как и сближение национальных правил по вопросам конкуренции) сдерживали бы развитие международной торговли. Стремление крупных компаний к развитию в национальных границах сталкивается с жестким антимонопольным регулированием. На международном же уровне антитрестовского законодательства не имеется, что только стимулирует экономическую глобализацию: "Отсутствие международного антитрестовского законодательства, особенно в сфере деятельности банков, обеспечивает перспективу абсолютно ничем не ограниченного соперничества, где все средства хороши и где смысл победы - доминирующее положение. Битвы этой войны будут носить супернациональный характер, но торжество всегда будет национальным, то есть по месту прописки победителя" <1>. -------------------------------- <1> Бродский Иосиф. Взгляд с карусели // Курьер ЮНЕСКО. 1990. Август. С. 33.

"По данным ЮНКТАД, более 1/3 международной торговли приходится на долю обмена, осуществляемого в рамках производственных империй ТНК" <1>. При этом экспансия в другие государства позволяет монополиям маневрировать между различными национальными антимонопольными правилами и даже манипулировать ими. -------------------------------- <1> Дюмулен И. И. Международная торговля услугами. М.: ЗАО "Издательство "Экономика", 2003. С. 212.

Серьезная концентрация антимонополистических устремлений во внутреннем регулировании, обусловленная именно национальным характером последнего, на международном уровне ослабляется за счет использования национальными монополиями различных юрисдикций: эффект жестких национальных антимонопольных правил "смазывается". В этом состоит одна из причин того, что ВТО и ГАТС не стремятся уделять излишнее внимание регулированию вопросов конкуренции. Но все же они ими занимаются, делая акцент прежде всего на тех аспектах, которые, поощряя конкуренцию, способствуют именно развитию международной торговли. В то же время ВТО и ГАТС не могут игнорировать существование национальных систем регулирования вопросов конкуренции и устремлений многих членов ВТО не допускать тех злоупотреблений со стороны транснациональных компаний, которые возможны в отсутствие глобального регулирования вопросов конкуренции. Поэтому важно подчеркнуть, что ВТО не является организацией, полностью исповедующей принципы свободной конкуренции: в современном мире это было бы наивно и невыгодно. Однако по самой природе своих целей ВТО не может не стремиться к тому, чтобы свободная конкуренция процветала в как можно больших масштабах. 3.5. Соответственно вступление России в ВТО должно будет привести к возникновению или усилению конкуренции между российскими и иностранными лицами, оказывающими услуги, в международном коммерческом обороте как на территории России, так и в иностранных государствах. 3.6. Заметим, что является крайне опасным следующее господствующее в российской адвокатуре заблуждение: "Поскольку адвокатская деятельность не обладает качествами предпринимательской деятельности, то к ней неприменимы принципы конкурентной борьбы и состязательности соответствующих субъектов" <1>. На самом деле все не так: объявление адвокатской деятельности непредпринимательской влечет только неприменимость к ней регулирования о конкуренции, но не устраняет из адвокатуры саму конкуренцию между адвокатами (хотя она и может иметь свои особенности, отличающие ее от конкуренции между коммерсантами). -------------------------------- <1> Макаров О. В. Организационные и правовые проблемы становления адвокатуры в российском обществе // Адвокат. 2005. N 1 С. 21.

Думается, что отрицать наличие конкуренции в российской адвокатуре будут только те адвокаты, кто не особо успешен или кто обязан в силу своего положения повторять идеологические лозунги. Перефразируя слова Уильяма Эдвардса Деминга, можно сказать: "Вы можете не соревноваться с другими и не изменяться. Успех не является обязанностью".

Название документа