К вопросу о требованиях, предъявляемых к арбитражному управляющему

К ВОПРОСУ О ТРЕБОВАНИЯХ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫХ К АРБИТРАЖНОМУ УПРАВЛЯЮЩЕМУ

А. А. ЗИНЧЕНКО

Зинченко А. А., аспирант кафедры гражданского права и процесса Рязанского государственного университета имени С. А. Есенина.

Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" <1> 2002 г. (далее - Закон о банкротстве, Закон) в ст. 20 установил обязательные требования, предъявляемые к арбитражным управляющим. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; СЗ РФ. 2005. N 44. Ст. 4471.

Законоположения об обязательной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и членстве в саморегулируемой организации арбитражных управляющих не первый год вызывают бурные дискуссии среди правоведов, специалистов в области банкротства. Обозначенные аспекты функционирования института арбитражных управляющих и саморегулируемых организаций арбитражных управляющих не только не утрачивают своей актуальности, они становятся центральными среди множества неразрешенных в сфере несостоятельности проблем правового характера, отражая сущностное теоретическое и практическое значение. Одним из средств, направленных на защиту как частных, так и публичных интересов, является институт банкротства. В рамках его правовой регламентации с учетом конституционных принципов соразмерности государственного вмешательства в права и свободы граждан федеральный законодатель вправе наделить рядом публичных нормотворческих, исполнительно-распорядительных, контрольных полномочий автономные публично-правовые субъекты - саморегулируемые организации арбитражных управляющих, призванные выполнять в этой сфере общественных отношений функции саморегулирования в интересах общества, кредиторов и должников. Эффективное проведение процедур банкротства обусловлено деятельностью арбитражного управляющего. При этом необходимо отметить наличие необоснованной зависимости в рамках механизма взаимодействия саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и их членов. Указанные организации, по сути, уполномочены определять кандидатуру будущего арбитражного управляющего, потому что при любом поведении всех лиц, участвующих в деле о банкротстве, избран будет один из трех предложенных ими управляющих. Это влечет за собой и может расцениваться как ущемление принципа независимости профессиональной деятельности арбитражного управляющего. В Законе о банкротстве не содержится норм о том, что происходит с арбитражным управляющим в случае добровольной ликвидации саморегулируемой организации, или по каким-либо причинам ее исключают из единого государственного реестра, а также, когда арбитражный управляющий сам пожелает перейти из одной организации в другую. Основываясь на общеправовом принципе индивидуализации ответственности в результате неправомерных действий саморегулируемых организаций или их органов, не могут быть подвергнуты неблагоприятным последствиям управляющие, входящие в нее. При этом п. 2 ст. 24 Закона о банкротстве четко говорит о том, что арбитражный управляющий вправе быть членом только одной саморегулируемой организации, а поскольку наличие статуса арбитражного управляющего и возможность осуществления им профессиональной деятельности жестко увязана с членством в саморегулируемой организации (п. 1 ст. 20 и п. 2 ст. 25 Закона), то ее ликвидация влечет за собой отсутствие как минимум у ста управляющих права на профессиональную деятельность, а у гигантского количества предприятий-должников арбитражного управляющего. Исходя из изложенного, на наш взгляд, правовая модель коллективной ответственности арбитражных управляющих за саморегулируемую организацию, членами которой они являются, не может быть положительно оценена, поскольку очевидно, что любая мера ответственности должна носить адресный (персонифицированный) характер и быть связанной с нарушениями конкретного арбитражного управляющего. Зависимость арбитражного управляющего от саморегулируемой организации усматривается и в ходе сравнения п. 1 и 2 ст. 25 Закона о банкротстве, согласно которым в случае отмены определения суда об отстранении арбитражного управляющего в связи с заявлением лиц, участвующих в деле о банкротстве, последний подлежит восстановлению в рамках той процедуры банкротства, в которой он был отстранен. Однако в случае отмены или признания недействительным решения организации об исключении арбитражного управляющего он не может быть восстановлен арбитражным судом на тех предприятиях - должниках, на которых он осуществлял свои функции в момент своего отстранения. В результате в соответствии с Законом арбитражный управляющий подвержен вероятному воздействию ряда негативных факторов: исключения из единого государственного реестра саморегулируемой организации, членом которой он является, либо уже его лично из указанной организации. И то и другое приводит к прекращению профессиональной деятельности, притом немедленно и без права восстановления на тех предприятиях-должниках, на которые он был назначен. Разумеется, что подобное уязвимое положение арбитражных управляющих не способствует ни повышению уровня их независимости, ни качеству арбитражного управления. Проанализируем взаимосвязь статуса индивидуального предпринимателя со статусом арбитражного управляющего в аспекте содержания деятельности последнего. Законодатель обозначил предпринимательскую деятельность в ст. 2 Гражданского кодекса РФ, как "самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". Традиционно юридическая наука исследует понятие предпринимательской деятельности на основе анализа составляющих его признаков. В. Ф. Попондопуло предлагает среди содержащихся в указанном определении признаков предпринимательской деятельности "...различать общие (родовые), присущие любой свободной деятельности (деятельности частных лиц), в том числе предпринимательской (это ее самостоятельный и рисковый характер), и специфические признаки предпринимательской деятельности (это ее направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость государственной регистрации)" <2>. -------------------------------- <2> Коммерческое право: Учебник / Под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой. Часть 1. СПб., 1993. С. 6.

И. В. Ершова разделяет самостоятельность предпринимателя на имущественную и организационную <3>. Гражданин-предприниматель отвечает по обязательствам всем своим имуществом, за исключением того, на которое не может быть обращено взыскание. Арбитражный управляющий фактически может осуществлять профессиональную деятельность при отсутствии у него в собственности какого-либо имущества. Собственником же имущества, являющегося объектом арбитражного управления, является должник, и полномочия управляющего в части использования этого имущества ограничены законом, а следовательно, необходимость и целесообразность имущественной самостоятельности арбитражного управляющего не прослеживается. Если предположить, что арбитражное управление является разновидностью предпринимательской деятельности, то к самостоятельно принимаемым решениям в аспекте организационной независимости возможно отнести лишь согласие арбитражного управляющего на включение его кандидатуры саморегулируемой организацией в списки, представляемые в арбитражный суд для утверждения, а также принятие решения о досрочном прекращении своих полномочий. -------------------------------- <3> Ершова И. В., Иванова Т. М. Предпринимательское право. 2-е издание. М.: Юриспруденция, 2000. С. 4 - 5.

В. В. Ровный предлагает все современные признаки предпринимательства, в зависимости от обязательности их присутствия в этом явлении, подразделить на обязательные и факультативные. По его мнению, "самостоятельность (поведенческая диспозитивность) характеризует собой волевой источник предпринимательской активности, поэтому, так же, как и устремление к получению прибыли и риск, она характеризует субъективную сторону рассматриваемого явления" <4>. В соответствии с предлагаемой классификацией он относит признак самостоятельности к факультативным признакам предпринимательской деятельности. Самостоятельность несомненно характеризует субъекта предпринимательской деятельности. Однако в аспекте необязательности данного признака для предпринимателя с указанной позицией трудно согласиться. Необходимо признать верной позицию В. Ф. Попондопуло: "Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не относится к предпринимательской" <5>. Поэтому и арбитражное управление, не являющееся по факту самостоятельным, нельзя отнести к предпринимательской деятельности как не соответствующее данному признаку. -------------------------------- <4> Ровный В. В. Понятие и признаки предпринимательской деятельности: (гражданско-правовой аспект) / Под ред. И. И. Хаснутдинова. Иркутск: Изд-во Иркутского университета, 1998. С. 3 - 4, 49. <5> Коммерческое право: Учебник. Часть 1 / Под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой. СПб., 1993. С. 6.

Предприниматель подвержен риску причинения имущественного ущерба себе и иным лицам в процессе осуществления соответствующей деятельности. При наличии потенциальной возможности причинения ущерба только посторонним лицам подобный риск не может быть отнесен к предпринимательскому. В результате деятельности арбитражного управляющего ущерб может быть нанесен не ему самому, а другим участникам процесса банкротства: например, кредиторам, должнику. Можно констатировать, в целом рисковый характер не свойственен деятельности арбитражного управляющего. Единственным является риск невозможности получения арбитражным управляющим вознаграждения за счет должника в связи с полным отсутствием у последнего имущества. Все остальные риски в условиях добросовестных и законных действий арбитражного управляющего отсутствуют. В правовой литературе прибыль чаще всего рассматривается в качестве главной, определяющей цели предпринимательства <6>. "Отсутствие данного признака не позволяет отнести деятельность к предпринимательской" <7>. -------------------------------- <6> Основы предпринимательской деятельности: Учебник / Под ред. В. М. Васильевой. М., 1994. С. 32; Правовые основы перехода к рыночным отношениям / Под ред. Е. А. Суханова. В 2 т. Т. 1. М., 1991. С. 28. <7> Коммерческое право: Учебник. Часть 1 / Под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой. СПб., 1993. С. 6.

Однако если цель деятельности индивидуального предпринимателя состоит в достижении максимального экономического эффекта, выраженного получением прибыли, то арбитражный управляющий осуществляет свою профессиональную деятельность не для извлечения прибыли, а с целью обеспечения баланса интересов всех участников банкротства. При этом изменение ориентира этой деятельности неминуемо отразится на ее качестве. Результат предпринимательства, как правило, неизвестен заранее. Размер прибыли индивидуального предпринимателя зависит от самого субъекта. Арбитражный управляющий может повлиять на размер своего вознаграждения, только когда кредиторами установлена возможность поощрения управляющего путем выплаты ему дополнительного вознаграждения. Но и в этом случае размер дохода, поставленного в зависимость от какого-либо условия, будет известен заранее. При занятии предпринимательством прибыль получает лицо, ее осуществляющее, деятельность же арбитражного управляющего хотя и может быть направлена на ее получение (например, в рамках внешнего управления - процедуры, связанной с восстановлением платежеспособности должника), однако это прибыль должника, его собственников. Резюмируя изложенное, мы обнаруживаем, что единственный из ранее перечисленных признаков, которому соответствует арбитражный управляющий, - государственная регистрация в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Однако для арбитражного управляющего вопреки общим правилам предусмотрена совершенно уникальная процедура, когда он вправе действовать не с момента регистрации или получения лицензии, а только после назначения его арбитражным судом. В. Ф. Попондопуло подчеркивает, что "признак государственной регистрации не является внутренне присущим самому понятию предпринимательской деятельности, это юридический (формальный, внешний) признак, требование, предъявляемое к предпринимательству со стороны законодателя" <8>. -------------------------------- <8> Там же.

Отдельного внимания заслуживает складывающийся в правоприменительной практике подход в отношении рассмотренного концептуального положения закона. Конституционный Суд РФ в Определении от 23 мая 2006 г. N 150-О отметил, "что Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" в качестве обязательного требования к арбитражному управляющему называет необходимость его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (абзац 2 пункта 1 ст. 20), вышеуказанное с учетом статьи 2 Гражданского кодекса РФ не сочетается с реальным характером деятельности арбитражного управляющего, как лица, осуществляющего преимущественно публичные функции". Такую позицию подтверждает и ряд постановлений Федерального Арбитражного Суда <9>. -------------------------------- <9> См., например: Постановление кассационной инстанции ФАС Московского округа от 17 марта 2003 г. N КА-А41/1203-03; Постановление кассационной инстанции ФАС Западно-Сибирского округа от 24 сентября 2001 г. N Ф04/2819-46/А45-2001; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 августа 2000 г. N А29-1168/00А; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 декабря 2000 г. N А26-2365/00-02-07/120 // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, публично-правовая природа деятельности арбитражного управляющего обусловливает необходимость его членства в саморегулируемых организациях, что обостряет потребность внесения нормативных коррективов в механизм взаимодействия обозначенных правовых институтов. Необходимо также отметить несоответствие арбитражного управления требованиям, предъявляемым статьей 2 Гражданского кодекса РФ, которые в своей совокупности не позволяют признать данное управление предпринимательской деятельностью в смысле, придаваемом этому понятию гражданским законодательством.

------------------------------------------------------------------

Название документа