Новое в правовом регулировании концессий в транспортном секторе

НОВОЕ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ КОНЦЕССИЙ В ТРАНСПОРТНОМ СЕКТОРЕ

И. В. РАЧКОВ, А. А. СОРОКИНА

Рачков Илья Витальевич, адвокат, партнер международной юридической фирмы "Нерр Штифенхофер Лутц", кандидат юридических наук, LL. M.

Сорокина Анна Александровна, юрист международной юридической фирмы "Нерр Штифенхофер Лутц".

6 июня текущего года Государственная Дума приняла в третьем чтении поправки к Федеральному закону "О концессионных соглашениях". Авторами статьи проводится комплексный анализ новелл, затрагивающих регулирование концессионных соглашений в сфере транспорта, и обращается внимание читателей на проблемы, которые могут возникнуть при применении положений нового законодательства.

Назрела необходимость в более активных действиях по развитию транспортной... инфраструктуры. ...Необходимо на практике широко задействовать эффективные механизмы государственно-частного партнерства, включая реализацию концессионных соглашений. ...Значительную часть государственного финансирования строительства и реконструкции дорог целесообразно осуществлять из Инвестиционного фонда Российской Федерации с учетом возможностей привлечения частного софинансирования.

Из Бюджетного послания Президента РФ В. В. Путина Федеральному Собранию от 09.03.2007

России потребовалось почти 10 лет, чтобы принять Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон, Закон о концессиях). Первое чтение законопроекта состоялось еще в 1996 г., однако окончательно Закон был принят только в июле 2005 г. К сожалению, до сих пор ни одного концессионного соглашения так и не было заключено <1>. Сначала казалось, что причиной является то, что Правительство РФ почти год не могло утвердить типовые формы концессионных соглашений по различным объектам концессии, как того требовал Закон <2>. Однако утверждение Правительством РФ типовых концессионных соглашений <3> ситуации не изменило: даже те немногие концессионные конкурсы, о проведении которых громко заявлялось в прессе, до сих пор откладывались или сильно затягивались. Например, конкурс на право заключения концессионного соглашения о проектировании, строительстве, финансировании и эксплуатации автомобильной дороги "Западный скоростной диаметр" в Санкт-Петербурге был объявлен в ноябре 2006 г., подведение итогов конкурса, изначально намеченное на июль 2007 г., переносили пять раз, а стоимость проекта за четыре года выросла в три с половиной раза - до 212,7 млрд. руб. Победитель конкурса был объявлен лишь 7 июня 2008 г., а соглашение планируется подписать до конца 2008 г. <4>. -------------------------------- <1> См.: Шпигель М. Много концессий // Ведомости. 2008. 7 июня. <2> Одним из важнейших принципов правового государства является непосредственное действие закона. С этой точки зрения несостоятельными звучат аргументы чиновников, которые отказываются применять закон, ссылаясь на то, что, например, исполнительная власть еще не издала какие-то подзаконные нормативные правовые акты, принятия которых требует закон. <3> Последнее (12-е) Типовое соглашение "Об утверждении Типового концессионного соглашения в отношении объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения" утверждено Постановлением Правительства РФ от 09.02.2007 N 90. <4> Лебедев Д. Миллиарды под каток // РБК Daily. 2008. 7 июня; Ведомости. 2008. 11 июня.

В чем же причина того, что, несмотря на все усилия, концессии в России пока не работают? Почему инвесторы не выстраиваются в очередь, не готовы вложить миллиарды рублей в развитие российских автомобильных дорог <5>, аэропортов и пр. через концессию? -------------------------------- <5> Государство планировало построить и реконструировать в 2007 г. 3201 км автодорог, а на самом деле построило и реконструировало 2572 км (Чечель А. Довольных мало // Ведомости. 2008. 11 июня).

Ответ очевиден - нет приемлемых для обеих сторон (не только для государства, но и для инвесторов!) правил игры. Вся идеология Закона до сих пор была пронизана патернализмом: инвестор - проситель, государство - господин, хозяин положения. Господин никак перед просителем не отвечает и никаких гарантий ему давать не обязан. Проситель за оказанную ему честь - выигранный на конкурсе концессионный проект - должен взять на себя все риски (срыва сроков, задержек финансирования, удорожания проекта и пр.), осуществлять финансирование проекта (нередко на 100%) и плюс ко всему платить хозяину за пользование объектом концессии и аренду за пользование земельным участком. При этом хозяина совершенно не волнует тот факт, что проект сам по себе может быть социально ориентированным, т. е. убыточным ввиду регулируемых самим же хозяином цен и тарифов (особенно в сфере транспортной инфраструктуры и пассажирских перевозок). Видимо, такой подход объясняется тем, что законы пишет одна группа людей, применяет и исполняет другая, а несет ответственность - третья. Однако настороженное отношение инвесторов к Закону показало законодателю, что предложенная схема не работает и ни один здравомыслящий инвестор не будет отдавать огромные деньги за кота в мешке, причем на таких невыгодных для себя условиях. В связи с этим 6 июня 2008 г. Госдума приняла в третьем чтении поправки к Закону о концессиях <6>. В настоящей статье мы остановимся только на самых значимых для транспортного сектора изменениях. -------------------------------- <6> Поправки к Закону были разработаны экспертами Фонда поддержки законотворческих инициатив и фонда "Институт экономики города" совместно с Министерством экономического развития и торговли РФ и приняты Госдумой в первом чтении в ноябре 2007 г., а во втором чтении - 23 мая 2008 г.

Все поправки, которые предлагается внести в Закон о концессионных соглашениях, можно разделить на три группы: 1) поправки, полезные для бизнеса; 2) поправки, вредные для бизнеса, их меньше, чем полезных; 3) редакционные и уточняющие поправки, их большинство.

1. Поправки, полезные для бизнеса

Новые объекты концессии

90% перечисленных в ч. 1 ст. 4 Закона объектов концессии - это объекты транспортной инфраструктуры (автомобильные дороги, объекты железнодорожного транспорта, морские и речные порты и суда, аэродромы и метрополитен и пр.). Однако складывающаяся практика развития транспортной инфраструктуры свидетельствует о том, что только строительство и модернизация автомобильных дорог идет по пути концессий (свидетельством тому служат проекты "Западный скоростной диаметр" и "Орловский туннель" в Санкт-Петербурге, трассы Москва - Санкт-Петербург, Краснодар - Абинск - Кабардинка, Центральная кольцевая автомобильная дорога в Московской области и др.). В остальных же сегментах транспортного сектора пока используются другие, уже проверенные временем структуры договоров. Самой распространенной альтернативной схемой является BOOT (Build - Own - Operate - Transfer, "строю - владею - управляю - передаю"). Именно по этой схеме модернизируется большинство российских аэропортов с участием частного капитала (Шереметьево, Домодедово, Пулково и пр.). И проблема здесь не столько в недоверии инвесторов к концессиям, сколько в том, что у каждого объекта транспортной инфраструктуры есть свои особенности. Так, например, аэропорт включает в себя не только авиационную составляющую, которая принадлежит только государству (аэродром, системы организации и средства обслуживания воздушного движения), но и неавиационную составляющую (парковки, гостиницы и пр.), которые могут принадлежать частным лицам. Таким образом, положение прежней редакции Закона о том, что объектом концессии могут быть только "аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов", значительно затрудняло применение концессий в сфере воздушного транспорта. Из новой редакции п. 6 ч. 1 ст. 4 Закона следует, что объектом концессионного соглашения могут быть среди прочего вновь создаваемые и предназначенные для организации воздушного движения гражданских воздушных судов инфраструктурные системы и средства обслуживания воздушного движения, навигации, посадки и связи <7>. Это изменение позитивно, поскольку внесена ясность в вопрос о том, могут ли эти объекты, представляющие большую ценность, быть предметом концессионного соглашения, и актуально в свете планов по строительству новой искусственной взлетно-посадочной полосы в аэропорту Шереметьево, реконструкции и модернизации аэропорта Пулково и других российских аэропортов <8>. -------------------------------- <7> Любопытно, что Федеральным законом от 04.12.2007 N 332-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования порядка использования воздушного пространства" из списка объектов концессионного соглашения были исключены объекты единой системы организации воздушного движения. <8> Шпигель М. Все для инвестора // Ведомости. 2008. 23 мая.

Не исключено, что в скором времени аэропорты отойдут от схемы BOOT и концессии все-таки найдут свое применение в сфере воздушного транспорта. Наконец, предлагается дополнить абз. 4 ст. 1 и абз. 6 п. 6 ст. 12 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": права концессионера на объект недвижимости, созданный или реконструируемый в рамках концессионного соглашения, прямо квалифицированы как вещное право, схожее с правом аренды или сервитутом <9>. Это имеет практическое значение, поскольку вещное право гораздо более эффективно защищает имущественные интересы его обладателя, чем обязательственное, т. е. возникшее из договора право пользования имуществом. -------------------------------- <9> Согласно ч. 15 ст. 3 Закона эти права подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности концедента.

Кто представляет концедента?

Отныне концедент (= орган государственной власти) вправе делегировать свои полномочия юридическим лицам (п. 1 ч. 1 ст. 5 и ч. 1 ст. 9 Закона) <10>. Этим же лицам может быть передан контроль за ходом исполнения концессионного соглашения. Делегирование полномочий органами власти частным лицам - обычное дело при реализации концессионных проектов. Например, эту роль могли бы играть ОАО "Центральная кольцевая автомобильная дорога" (для строительства одноименной трассы протяженностью около 600 км в Московской области), ОАО "Западный скоростной диаметр" (для строительства этой трассы и Орловского туннеля под р. Невой в Санкт-Петербурге) и пр. Однако остается открытым вопрос, должен ли соответствующий орган исполнительной власти проводить конкурс для делегирования полномочий такому юридическому лицу. -------------------------------- <10> Дмитрий Хомченко (Институт экономики города) считает, что конкурс по выбору концессионера специализированная компания проведет лучше, чем государство (см.: Шпигель М. Много концессий).

Из Закона также неясно, какую роль может играть такая специально уполномоченная концедентом компания: то ли это управляющая компания проекта, то ли это обыкновенное юридическое лицо, которое на равных с другими инвесторами правах может участвовать в реализации проекта.

Конкурсная документация

Согласно предлагаемой редакции ч. 1 ст. 23 Закона проект концессионного соглашения больше не является обязательной составной частью конкурсной документации. Следовательно, стороны не связаны заранее проектом концессионного соглашения. В самом деле, представляется невозможным составить проект концессионного соглашения до того, как будет определен победитель конкурса на право заключения такого соглашения. Если же на момент подведения итогов конкурса уже составлен проект концессионного соглашения, то любое изменение к нему, согласованное между сторонами после определения победителя конкурса, формально дает остальным участникам конкурса право требовать пересмотра результатов конкурса, аргументируя тем, что, возможно, они бы победили в конкурсе, если бы проект соглашения имел такой вид, какой он принял после внесения таких изменений. В ч. 5 ст. 23 Закона предлагается указать, что концедент или конкурсная комиссия направляют разъяснения положений конкурсной документации каждому заявителю в сроки, установленные конкурсной документацией (нынешняя редакция: "не позднее чем через пять рабочих дней после дня поступления запроса"), но не позднее чем за пять рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе. Это позитивное изменение, так как оно обеспечивает большую гибкость. Согласно ч. 6 ст. 24 Закона использование критериев конкурса, не предусмотренных настоящей статьей, не допускается. Это позитивное изменение, так как создает правовую стабильность и определенность (качества, присущие правовому государству) для инвестора. Согласно предлагаемой ст. 25 конкурсная комиссия вправе привлекать к своей работе независимых экспертов. Это позитивное изменение, так как конкурсная комиссия, состоящая только из представителей государства, может не обладать навыками, необходимыми для отбора наиболее удачного (с точки зрения государства) предложения.

Когда должно быть заключено концессионное соглашение?

Согласно предлагаемой ч. 1 ст. 36 Закона концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией и указанный в сообщении о проведении конкурса. (Прежняя редакция Закона: не позднее чем через 90 рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса.) Таким образом, у сторон появится больше возможностей в согласовании условий концессионного соглашения.

Содержание концессионного соглашения

Согласно п. 12 - 14 ч. 2 ст. 10 Закона концессионное соглашение может содержать также следующие положения. 1. Об обязательствах концессионера по подготовке проектной документации для строительства и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. До сих пор во многих проектах государственно-частного партнерства (ГЧП) проектная документация разрабатывается не по заказу частного инвестора, а по заказу государственного органа (т. е. концедента) <11>. Более того, решение о платном использовании автомобильной дороги общего пользования любого значения может быть принято только в отношении автомобильной дороги, проектная документация которой утверждена после дня вступления в силу Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об автодорогах) (ч. 2 ст. 62 того же Закона). -------------------------------- <11> Если проектную документацию разрабатывает и передает концессионеру концедент, то в этом случае непонятно, должен ли концессионер платить концеденту за получение проектной документации, а если не должен, то как отнесутся к получению концессионером сэкономленной имущественной выгоды налоговые органы.

Тем не менее ныне действующая редакция ч. 1 ст. 12 Закона возлагает на концессионера ответственность перед концедентом за допущенное при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения нарушение требований проектной документации, даже если таковая содержала в себе ошибки (т. е. следование такой проектной документации могло привести к значительным убыткам и даже человеческим жертвам). Если концессионное соглашение возлагает на концессионера обязательство по подготовке проектной документации для строительства и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, то для определения победителя конкурса на право заключения концессионного соглашения может быть использован новый критерий: качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения (предлагаемые редакции ч. 2 ст. 23 и ч. 2 ст. 24 Закона). 2. Об обязательствах концедента и (или) концессионера по подготовке территории для создания (реконструкции) объекта концессионного соглашения и (или) осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. 3. О порядке возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения. Это важное уточнение, так как оно соответствует международным стандартам и ожиданиям банков и создает большую определенность в отношениях сторон с самого начала. Кроме того, этот пункт особенно важен при реализации социально ориентированных проектов. В силу убыточности подобных проектов в концессионном соглашении необходимо указать, что концессионер обладает правом свободного выхода из проекта (например, если государство диктует концессионеру тарифы, не обеспечивающие возврат инвестиций в приемлемых объемах <12>) с возмещением расходов концессионера на реализацию проекта со стороны государства. -------------------------------- <12> На этот риск указывает также Д. Хомченко (Шпигель М. Много концессий).

Порядок внесения изменений в соглашение

Согласно п. 11 ч. 2 ст. 10 Закона концессионное соглашение может содержать иные не противоречащие законодательству РФ условия, в частности порядок внесения изменений в концессионное соглашение; это предложение позитивно, так как до сих пор порядок внесения изменений в концессионное соглашение подчинялся общим положениям Гражданского кодекса РФ о договорах, а эти положения весьма сложны для практического применения в случае несогласия одной из сторон внести изменения в договор. Теперь с внесением указанной выше поправки сторонам концессионного соглашения предоставлена возможность установить иной, более простой порядок изменения соглашения, нежели предусмотренный ГК. Так, например, в зарубежной практике широко используется принцип "Молчание - знак согласия". Сторона - инициатор внесения изменений направляет другой стороне договора предлагаемую редакцию изменений. Если эта другая сторона не отвечает инициатору изменений в течение определенного срока, изменения считаются одобренными и принятыми.

Возможность передать объект концессии

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 8 Закона концессионер вправе передавать с согласия концедента объект концессионного соглашения и (или) иное имущество в пользование третьим лицам. Это очень нужное и своевременное предложение, поскольку иначе вообще отсутствует правовая основа для предоставления созданного или реконструированного объекта концессии (автодорогой, аэропортом и т. д.) третьим лицам - пассажирам, грузоотправителям, перевозчикам, арендаторам и т. д. Следующим логическим шагом, с нашей точки зрения, должна была бы стать серьезная переработка (если не отмена!) ч. 2 ст. 5 Закона, согласно которой перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента с момента ввода в эксплуатацию объекта концессионного соглашения. Не секрет, что именно в проектном финансировании перемена лиц в обязательстве (т. е. полная замена одной из сторон договора третьим лицом) или один из ее аспектов, а именно уступка прав (требований), она же цессия, и перевод долга (в том числе по требованию кредиторов) широко используются как способ обеспечения исполнения платежных обязательств лица, получающего финансирование, перед кредиторами. (Таким лицом может быть как концессионер, так и иное лицо, передающее полученные заемные денежные средства концессионеру, например основной акционер или участник концессионера.) Согласно сформировавшейся в мире практике банки вправе потребовать от концессионера передать свои права и обязанности по концессионному соглашению третьим лицам (указать таковых может государство и (или) кредиторы), если концессионер по каким-то причинам не справляется с реализацией проекта (lender's step-in rights) <13>. -------------------------------- <13> Правда, Сергей Кербер, директор по инвестициям Управляющей компании "Лидер" - одного из фаворитов гонки за право строить платную автодорогу Москва - Санкт-Петербург, считает, что Закон не допускает замену банком несостоятельного концессионера (см.: Шпигель М. Много концессий).

Такие изменения могли бы дать концессионеру больше гибкости в выборе того юридического лица, которое будет вести проект в действительности, и серьезно улучшить возможность получения финансирования (bankability), возможность использования объекта концессионного соглашения в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед банками. Пока все эти возможности наталкиваются на возможное несогласие государства. Было бы целесообразно дополнить Закон указанием на то, что согласие концедента считается полученным, если в течение определенного срока (например, 30 дней) концедент не отреагировал на соответствующий запрос концессионера. В настоящей же редакции Закона, во-первых, все зависит от получения или неполучения согласия концедента. Во всех случаях, в которых то или иное действие зависит от усмотрения органа государственной власти, совершение этого действия зависит фактически от доброй воли конкретного государственного служащего. То есть получение согласия может являться весьма взяткоемким процессом. Во-вторых, получить такое согласие можно - даже при принципиальном согласии государства - только с момента ввода в эксплуатацию объекта, а до этого момента необходимость (с точки зрения кредиторов) поменять концессионера или предложить ему уступить свои права или перевести долг может возникнуть не один раз.

Предоставление земельных участков концессионеру

По концессионному соглашению концессионер создает объект недвижимого имущества. Очевидно, что этот объект расположен на земельном участке. Поэтому концессионеру должен быть предоставлен земельный участок, принадлежащий на праве собственности публичному образованию. До сих пор Закон предусматривал, что концедент предоставляет концессионеру земельный участок в аренду. Часть 1 ст. 11 Закона уточняет, что в пользование может быть предоставлен не только земельный участок, но и лесной участок, водный объект (или его часть) или участок недр и что указанные участки могут быть предоставлены не только в аренду (субаренду), но и на праве постоянного (бессрочного) пользования (только для определенных концессионеров), сервитута или доверительного управления. Прежде действовавшая редакция ч. 1.1 ст. 11 предусматривала, что договор аренды (субаренды) искусственного земельного участка для создания и (или) реконструкции гидротехнических сооружений портов должен быть заключен с концессионером не позднее чем через 60 рабочих дней после проведения государственного кадастрового учета земельного участка. Предлагаемые изменения в Закон (добавить слова "если иные сроки не установлены конкурсной документацией") позволят как сократить, так и удлинить этот срок, в зависимости от ситуации. К сожалению, Закон не предусматривает прямо, что земельный участок предоставляется концессионеру вне торгов (конкурса или аукциона). Это таит в себе определенные риски для инвестора. Так, например, при рассмотрении нашумевшего дела о признании недействительными торгов на заключение инвестиционного контракта на реконструкцию здания гостиницы "Россия" (Москва) Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал результаты торгов недействительными в том числе из-за того, что в нарушение норм земельного законодательства конкурсной документацией не были предусмотрены торги по продаже земельного участка под строительство нового многофункционального комплекса зданий в собственность или по продаже права на заключение договора аренды земельного участка <14>. Таким образом, ВАС РФ занял позицию, что результаты торгов на заключение инвестиционного соглашения не могут служить основанием для заключения договора аренды земельного участка, расположенного под инвестиционным объектом. Из решения суда следует, что необходимо проводить два конкурса - один на право заключения инвестиционного соглашения, другой - на право заключения договора аренды земельного участка. Остается вопрос: а возможно ли (и логично ли), если эти два конкурса выиграют две разные компании? Не будет ли это лишним административным барьером на пути реализации инвестиционных проектов? -------------------------------- <14> Постановление Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 N 16916/05.

Участие государства в финансировании

Одним из самых важных условий вхождения инвестора в любой инвестиционный проект (не говоря уже о многомиллиардных концессионных проектах) является участие государства в финансировании проекта, прежде всего если последний является социально ориентированным и (или) убыточным. В новой редакции ч. 13 ст. 3 Закона уточнены формы государственного участия в реализации концессионных соглашений, что создает большую определенность и предсказуемость концессии: a) расходы на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения (ст. 80 Бюджетного кодекса РФ); b) субсидии (компенсации) (подп. 11 п. 3 ст. 21, ст. 78 Бюджетного кодекса РФ); c) государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством (ст. 115 Бюджетного кодекса РФ). Согласно п. 6 ст. 79 Бюджетного кодекса РФ бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности в форме капитальных вложений в основные средства могут осуществляться в соответствии с концессионными соглашениями. Эти положения позволяют говорить о том, что наметилась тенденция в сторону уравнивания в правах концедента-государства и частного инвестора-концессионера. Тем не менее это лишь возможные формы участия государства в концессионных проектах. Государство по-прежнему ничего не должно инвестору. У концессионера до сих пор нет никаких гарантий, что концедент возьмет на себя обязательства по частичному финансированию проекта или предоставит хоть какие-нибудь компенсации в случае убыточности проекта. Несколько большую ясность вносит в этот вопрос Типовое концессионное соглашение в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 27.05.2006 N 319 (далее - Типовое соглашение). Пункты 18 и 19 Типового соглашения говорят о том, что концедент обязан направлять концессионеру средства на финансирование расходов на создание, реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта на условиях (объемы, формы, размер, сроки), установленных соглашением или приложениями к нему. Эти положения включаются в соглашение, если указанное положение предусмотрено решением концедента о заключении соглашения. Абзац 2 п. 59 Типового соглашения установил также, что условия и порядок компенсации концедентом концессионеру расходов, связанных с предоставлением льгот по оплате проезда по автодороге, приведены в одном из приложений к соглашению. Причем в отношении этого пункта соглашение не указывает, что он является факультативным; следовательно, такой пункт является обязательным в любом концессионном соглашении в отношении автодорог. В этом смысле еще более конкретен Закон об автодорогах. Например, его ч. 3 ст. 38 предусматривает, что концессионное соглашение в отношении платной автомобильной дороги может содержать также обязательства концедента по: - принятию на себя части расходов на проектирование, строительство, реконструкцию дороги; - выплате компенсации концессионеру в случае недостижения в процессе использования установленных концессионным соглашением показателей интенсивности движения и состава транспортных средств; условия и порядок расчета и выплаты компенсации; - компенсации концессионеру расходов, связанных со строительством, с реконструкцией, капитальным ремонтом, ремонтом и содержанием платной автомобильной дороги, если получателем доходов, полученных от использования дороги, является концедент, а также порядок выплаты указанной компенсации; - компенсации расходов и возмещению убытков концессионера в связи с досрочным расторжением концессионного соглашения.

Механизм возврата инвестиций

Вторым важным с финансовой точки зрения условием участия частного бизнеса в концессионных проектах является четкое правовое регулирование механизма возврата инвестиций, вложенных концессионером в проект. В действующей редакции Закона и поправках к нему отсутствует такое четкое регулирование. Например, неясно, должен ли концессионер отдавать собранную с третьих лиц плату за пользование объектом концессии непосредственно или же за счет этих сборов формируется база, из которой концессионер перечисляет государству концессионную плату и уплачивает налоги? Устанавливается ли плата концессионером произвольно или тарифы утверждаются государством? Эти вопросы никак не регулируются законодательством и, видимо, отдаются на откуп сторон при согласовании условий концессионного соглашения. В международной практике и праве существуют две основные модели рефинансирования концессионных проектов: прямой и договорной тариф. Прямой тариф предусматривает взимание платы непосредственно концессионером с третьих лиц, пользующихся объектом концессии (например, за проезд по платной автодороге), и ее обращение в доход концессионера. Из прибыли, полученной за счет сбора платы, концессионер уплачивает концеденту концессионную плату, плату за аренду земельного участка, платит налоги, возвращает кредиты банкам и пр. Таким образом, прибыль концессионера напрямую зависит от собранных платежей, и тем самым данная модель является наиболее рискованной для концессионера, ведь даже на самой коммерчески выгодной дороге могут быть убыточные участки (пустынная местность, болото и пр.), затраты на строительство и эксплуатацию которых <15> могут затмить всю прибыль, получаемую от дороги в целом. -------------------------------- <15> Из-за устаревших технологий и нормативов, нехватки строительных материалов строительство 1 км дорог в России в 2007 г. стоило в среднем 8,3 млн. долл. (Чечель А. Указ. соч.).

Договорный тариф означает, что концедент сам собирает плату за пользование объектом концессионного соглашения и компенсирует затраты концессионера на создание объекта концессии и определенную маржу доходности периодическими платежами, размер которых стороны согласовывают в концессионном соглашении. Таким образом, при договорном тарифе отсутствует прямая зависимость доходов концессионера от сборов платы за пользование объектом концессии. Существуют также вариации относительно того, как именно концедент собирает плату за пользование объектом концессии: путем введения налога, который платят все граждане (вариант: юридические лица; владельцы автомобилей) независимо от того, пользуются ли они действительно этим объектом, или же путем взимания платы за конкретный факт использования объекта. Представляется целесообразным внести изменение в Закон в части описания основных моделей возврата инвестиций в концессионные проекты и обозначения принципов, на основе которых та или иная модель выбирается для реализации каждого конкретного проекта (с учетом его специфики). Необходимо также уточнить в Законе, в каких случаях используется тарифное регулирование платы за пользование объектом концессии. Что касается автодорог, то законодательство РФ пошло по пути прямого тарифа <16>: концессионер строит платную дорогу, устанавливает шлагбаумы и пункты пропуска, которые собирают плату за проезд по автодороге в зависимости от расстояния, пройденного автомобилем по автодороге, грузоподъемности автомобиля, возможно, места жительства или нахождения собственника автомобиля (для введения льгот) и других объективных факторов. Методика расчета и максимальный размер платы за проезд транспортного средства по платным автомобильным дорогам утверждаются (в зависимости от категории дороги) соответственно Правительством РФ, субъекта Российской Федерации или местным самоуправлением (ч. 4 ст. 40 Закона об автодорогах). -------------------------------- <16> Например, это следует из п. 55 Типового соглашения и из ст. 38 Закона об автодорогах.

Однако положения Закона об автодорогах, предусматривающие взимание платы за проезд по дороге, могут быть квалифицированы как несоответствующие Конституции РФ, поскольку они ограничивают свободу передвижения, гарантированную Конституцией. Правда, этому аргументу можно противопоставить иной: платная дорога может быть построена лишь при условии, что из пункта отправления в пункт назначения можно добраться на автомобиле, не оборудованном специальным снаряжением, по альтернативной (пускай и не самой короткой и качественной с точки зрения дорожного покрытия) автодороге (ст. 37 Закона об автодорогах) <17>. Однако этот контраргумент может сыграть свою негативную роль: большинство водителей предпочтут потратить, возможно, больше времени в пути и проехать по дороге, возможно, требующей ремонта, чем заплатить за более быстрый и качественный проезд по платной дороге. Это ведет к появлению в России "дорог для бедных" и "дорог для богатых". Для концессионера же встанет вопрос о сроке окупаемости и вообще о рентабельности проекта. -------------------------------- <17> Решение об использовании автомобильной дороги на платной основе может быть принято при условии обеспечения возможности альтернативного бесплатного проезда по автомобильным дорогам общего пользования или при условии, если возможность альтернативного бесплатного проезда будет обеспечена до ввода в эксплуатацию строящейся или реконструируемой платной автомобильной дороги. Протяженность альтернативной бесплатной автодороги не должна превышать более чем в три раза протяженность платной автомобильной дороги, за исключением отдельных случаев (более 50% протяженности платной автодороги составляют мосты, тоннели и путепроводы; платная автодорога строится в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях). Использование платной автомобильной дороги приостанавливается на срок не более 6 месяцев в случае возникновения обстоятельств, препятствующих использованию возможности альтернативного бесплатного проезда.

Другим возможным камнем преткновения может стать факт взимания концессионером с других частных лиц платы, которая по своему характеру напоминает налог. Конституция РФ устанавливает, что налоги и сборы устанавливаются исключительно федеральным законом. Из п. 60 Типового соглашения следует, что концессионер вправе взимать плату за проезд по автодороге по регулируемым ценам (тарифам) и в соответствии с установленными надбавками к ним. Однако для того, чтобы полностью соответствовать Конституции РФ, эти цены (тарифы) и надбавки к ним должны устанавливаться законом. Кроме того, налоги и сборы собираются в государственный бюджет и напрямую государством (исключение составляет, например, государственная пошлина, взимаемая частными нотариусами). Плата же, взимаемая концессионером, не попадает в государственный бюджет напрямую (ее часть направляется в бюджет опосредованно в виде налогов, уплачиваемых концессионером) и собирается не налоговым органом, а частным лицом с юридически равноправных ему других частных лиц. Во всяком случае, из п. 41 Типового соглашения следует, что часть доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности по соглашению, не становится его собственностью, а поступает в собственность концедента. Нельзя не отметить очевидный прорыв в части регулирования концессионных проектов, при реализации которых используется тарифное регулирование. Так, согласно новой редакции ч. 3 ст. 18 при установлении тарифов (например, на проезд по платной автомобильной дороге, тарифы на перевозку пассажиров, грузов и багажа) государство должно учитывать определенные концессионным соглашением объем и сроки осуществления инвестиций концессионера <18>. Конечно, еще лучше было бы указать, что государство обязано не просто "учитывать", но и взять за основу объем и сроки осуществления инвестиций. Согласно ч. 1.1 ст. 7 Закона концессионное соглашение может предусматривать, что концессионная плата не взимается <19>: -------------------------------- <18> По мнению С. Кербера, эта поправка делает концессии более интересными для бизнеса (см.: Шпигель М. Много концессий). <19> Юридическое объяснение концессионной платы кроется в том, что концессионное соглашение определено в Законе как своего рода договор аренды: концедент обязуется предоставить концессионеру на определенный срок права владения и пользования объектом концессионного соглашения.

a) в случае реализации концессионером товаров, работ, услуг по регулируемым государством ценам (тарифам); b) если по концессионному соглашению концедент принимает на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или предоставление концессионеру субсидий (компенсаций). Концессионная плата может служить серьезным тормозом для осуществления проектов ГЧП по модели концессионного соглашения <20>, поскольку инвестор и так несет значительные расходы на создание или реконструкцию объекта концессионного соглашения. Это нововведение является ответом на жалобы многих инвесторов, желающих реализовать проекты в транспортном секторе, о невозможности осуществить эти проекты ввиду их убыточности. -------------------------------- <20> Шпигель М. Все для инвестора.

Расходы по сделке

В отношении государственного или муниципального имущества, передаваемого по концессионному соглашению концедентом концессионеру, определение рыночной стоимости такого имущества не является обязательным, если иное не установлено федеральным законом <21>. Это поможет сократить расходы по сделке, которые в конечном счете несет концессионер. -------------------------------- <21> Такие изменения планируется внести в Федеральный закон от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" одновременно с рассматриваемыми в настоящей статье изменениями в Закон.

Способы обеспечения исполнения обязательств концессионера

Этот вопрос состоит из трех случаев, каждый из которых следует рассмотреть отдельно.

Обеспечение исполнения обязательства концессионера перед концедентом

Пункт 6.1 ч. 1 ст. 10 Закона определяет способы обеспечения исполнения концессионером своих обязательств по концессионному соглашению <22>: -------------------------------- <22> М. Шпигель считает, что это менее дорогие инструменты гарантии (см.: Шпигель М. Много концессий).

- безотзывная банковская гарантия; - передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита); - страхование риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению. Негативным моментом является тот факт, что этот перечень сформулирован как закрытый, а ведь из ст. 329 Гражданского кодекса РФ следует, что стороны обязательства, возникающего из договора, вправе выбрать любой способ обеспечения, в том числе и тот, который прямо не предусмотрен законом. В данном случае можно рекомендовать значительно расширить в Законе перечень способов исполнения обязательств концессионером и сформулировать его как открытый. Другой негативный момент: орган государственной власти соответствующего уровня устанавливает требования к этим способам обеспечения, банкам и страховщикам. Это означает, что, скорее всего, по сложившейся пагубной традиции все эти механизмы не будут работать, пока орган государственной власти не издаст соответствующий нормативный акт. Кроме того, согласно п. 11 ч. 1 ст. 23 Закона конкурсная документация должна содержать среди прочего указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению. В частности, Закон требует от концессионера внесения концеденту задатка в обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения. Любопытно, что Закон ничего не говорит о том, что происходит с суммой задатка после того, как концессионное соглашение заключено (Закон говорит лишь о том, что суммы внесенных участниками конкурса задатков возвращаются всем участникам конкурса, за исключением победителя конкурса, в течение пяти рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса (ч. 3 ст. 34 Закона)). По-видимому, концедент оставляет за собой задаток в счет концессионной платы, которую концессионер должен платить концеденту по концессионному соглашению в дальнейшем.

Обеспечение исполнения обязательства концедента перед концессионером

К сожалению, Закон ничего не говорит о том, каким образом обеспечиваются обязательства концедента перед концессионером. Это оставшееся от прежнего подхода проявление неравного положения сторон концессионного соглашения. Однако, возможно, гораздо более важным является вопрос, каким образом обеспечиваются обязательства концессионера (или контролирующего его акционера или участника) перед третьими лицами, прежде всего финансирующими проект банками и прочими кредиторами (далее - кредиторы).

Обеспечение исполнения обязательства концессионера перед банками

Ответ на этот вопрос пока ни Законом, ни планируемыми поправками не дан <23>. Закон лишь вскользь упоминает такие способы (хотя и не говорит прямо о том, что они допустимы): -------------------------------- <23> Частью 6 ст. 3 Закона передача концессионером в залог объекта концессионного соглашения или его отчуждение не допускаются. Эта фраза бессмысленна, так как объект концессионного соглашения не принадлежит концессионеру. Однако эту же фразу повторяет п. 40 Типового соглашения.

- продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (согласно ч. 7 ст. 3 Закона они являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное), и - имущество, созданное или приобретенное концессионером при исполнении концессионного соглашения и не являющееся объектом концессионного соглашения (оно также является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением (ч. 10 ст. 3 Закона)). В свете этого российскому законодателю следовало бы предусмотреть в Законе: - принципиальную возможность передачи объекта концессионного соглашения в залог собственником этого имущества (государством) <24>; -------------------------------- <24> Готово ли государство передавать объект концессионного соглашения в залог в обеспечение исполнения своих обязательств или обязательств концессионера перед банками? Ведь применимое право не запрещает этого. После пресловутых залоговых аукционов в "лихие 90-е" на практике таких случаев не было.

- право концессионера передавать свои права владения и пользования этим имуществом <25>; -------------------------------- <25> Согласно ныне действующей редакции Закона концессионер не вправе передавать в залог свои права по концессионному соглашению (последнее предложение ч. 2 ст. 5 Закона). Поэтому, скорее всего, концессионер не вправе передавать в залог свои права владения и пользования этим имуществом.

- право участников (или акционеров) концессионера заложить часть принадлежащих им акций или долей в уставном капитале концессионера в обеспечение исполнения обязательств концессионера, в сочетании с предоставленными кредиторам опционами "пут" по отношению к учредителям концессионера или с опционами "колл", предоставленными учредителям концессионера по отношению к кредиторам <26>; -------------------------------- <26> Однако существует серьезная проблема с использованием этого вида обеспечения: отношение российских судов к этому виду обеспечения негативно. Эта проблема частично решается путем создания холдинговой компании в более дружелюбной к опционам юрисдикции и предоставлением опционов на акции (доли) холдинговой компании.

- право концессионера передавать свои права по договору аренды (субаренды) земельного участка другим лицам и сдавать земельный участок в субаренду (нынешняя редакция ч. 2 ст. 11 Закона предусматривает, что концессионер не вправе делать этого, если иное не предусмотрено договором аренды земельного участка. Пункт 31 Типового соглашения содержит такие же положения <27>. Типовые формы договоров аренды, используемые государственными органами, не дают арендатору права передавать свои права по договору аренды (субаренды) земельного участка другим лицам и сдавать земельный участок в субаренду без предварительного письменного согласия арендодателя. Поэтому на практике "иное" вряд ли будет предусмотрено договором аренды. Это означает, что права аренды также невозможно использовать в качестве обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредиторами, что негативно сказывается на "банкоспособности" (англ. bankability) проекта, т. е. практической возможности финансирования проекта банками); -------------------------------- <27> Некоторым послаблением является п. 39 Типового соглашения: концессионер имеет право с согласия концедента передавать объект соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия соглашения, при условии соблюдения концессионером своих обязательств по соглашению.

- возможность для концессионера уступить свои права на получение в будущем выручки от эксплуатации объекта (например, от платной автодороги), возможно, в сочетании с залогом прав концессионера по банковскому счету, на который поступает эта выручка, или с уступкой этих прав.

Ответственность

Согласно новой редакции п. 15 ч. 2 ст. 10 Закона концессионное соглашение должно предусматривать среди прочего размеры неустойки за нарушение обеими сторонами обязательств по концессионному соглашению. Это можно трактовать как признание государством того факта, что оно тоже может и должно нести ответственность за нарушение своих обязательств. Согласно предлагаемой редакции ч. 1.1 ст. 15 Закона если сторона нарушила концессионное соглашение, то другая сторона должна письменно уведомить ее об этом и дать разумный срок для исправления нарушения. Эта новость, несомненно, позитивна для инвесторов, так как у нарушившей стороны появляется возможность исправить нарушение концессионного соглашения. Государство вправе потребовать изменения или досрочного расторжения концессионного соглашения в суде, только если в указанный в уведомлении срок нарушившая сторона не исправилась. Рекомендуется указать в соглашении, что такое "разумный" срок.

Налоговые аспекты

Одновременно с поправками в Закон будут внесены также поправки в Налоговый кодекс РФ. Их цель - разъяснить применение НДС, налога на прибыль и налога на имущество к концессии, поскольку в настоящее время эти вопросы неясны. В частности, согласно предлагаемым изменениям к НК РФ: - концессионер вправе производить зачет НДС, который концессионер уплатил на приобретенные товары, работы, услуги для исполнения концессионного соглашения (изменения к ст. 174.1 НК РФ); таким образом, эти поправки уравнивают для целей НДС имущество, переданное концессионеру в концессию, с имуществом, принадлежащим лицу на праве собственности, и позволяют концессионеру принять к зачету НДС на расходы, относящиеся к такому имуществу; - концессионер вправе относить на расходы (для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль) путем амортизации имущества, созданного концессионером в рамках концессионного соглашения, но не принадлежащего ему на праве собственности (поправка к ст. 256 НК РФ); согласно ныне действующей редакции ст. 256 НК РФ только имущество, полученное концессионером от государства, подлежит амортизации; - предлагаемые поправки к ст. 39 и 251 НК РФ разъясняют, что передача имущества концессионеру не подлежит обложению НДС и налогом на прибыль; - концессионер вправе относить концессионную плату на расходы (ст. 264 НК РФ) и уменьшать тем самым налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Нейтральным осталось регулирование земельного налога на земельные участки, переданные концедентом концессионеру. Как и раньше, концессионер не обязан платить земельный налог на арендованные участки; этот налог платит собственник. С другой стороны, негативной является следующая поправка к ст. 373 - 378 НК РФ: имущество, переданное, реконструированное или созданное согласно концессионному соглашению, подлежит обложению налогом на имущество по обычной ставке, причем независимо от того, является ли концессионер российским или иностранным юридическим лицом с постоянным представительством в России (как этот термин определен в соответствующем соглашении об избежании двойного налогообложения или - в его отсутствие - в НК РФ) или без такового (в последнем случае только недвижимое имущество подлежит обложению налогом на имущество в России).

2. Поправки, вредные для бизнеса

Собственность на создаваемые концессионером объекты недвижимости

Согласно предлагаемой ч. 10 ст. 3 недвижимое имущество, которое создано концессионером без согласия концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения или не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концедента и его стоимость возмещению не подлежит. Это означает, что у сторон концессионного соглашения нет никакой возможности предусмотреть иное регулирование в концессионном соглашении. Мы бы рекомендовали законодателю смягчить эту фразу, например, исключив необходимость получения согласия концедента на создание таких объектов недвижимости (тем более что они не относятся к объекту концессионного соглашения и не входят в состав иного имущества). Другой вариант: предусмотреть, что согласие считается полученным, если концессионер обратился с соответствующим заявлением к концеденту, но концедент (в лице своего уполномоченного органа) никак не отреагировал на это заявление в течение определенного срока (например, 30 дней).

Право концессионера выйти из договора

Согласно ч. 2 ст. 16 Закона (новая редакция) возмещение концессионером <28> убытков и уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по концессионному соглашению не освобождают концессионера от исполнения этого обязательства в натуре. -------------------------------- <28> Редакция, утвержденная в ходе второго чтения проекта Закона в Государственной Думе, использовала вместо слова "концессионер" словосочетание "сторона концессионного соглашения", подразумевая также концедента.

Это положение может быть опасным для концессионера, поскольку в определенных ситуациях у него должно быть право прекратить договор, возможно, с возмещением убытков и уплатой неустойки концеденту.

Подсудность спора из концессионного соглашения

Согласно предлагаемой редакции ст. 17 Закона споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 1 Закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" его действие не распространяется на международный коммерческий арбитраж <29>. Следовательно, в соответствии с новой редакцией ст. 17 Закона споры из концессионного соглашения не могут рассматриваться в постоянно действующих (институциональных) или создаваемых для рассмотрения конкретного спора международных коммерческих арбитражах ad hoc за пределами России. Арбитражная оговорка, предусматривающая рассмотрение споров в институциональных международных арбитражах за пределами страны, где осуществляется проект, является международным стандартом, поэтому ст. 17 в предлагаемой редакции не найдет понимания у международного делового сообщества, включая банки <30>. -------------------------------- <29> Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". <30> Д. Хомченко полагает, что стран, позволяющих рассматривать такие споры в международном арбитраже, немного (Шпигель М. Много концессий).

3. Чего не хватает в Законе?

Множественность на стороне концедента

Практика подготовки крупных инвестиционных проектов (таких, как ЦКАД, ЗСД и пр.) показала, что довольно часто в реализации проекта заинтересована не только Российская Федерация, но и субъект РФ (Московская область, г. Санкт-Петербург и т. д.). Кроме того, в России существует достаточно обширный опыт создания дочерних структур субъектов РФ для реализации подобных проектов - ОАО "ЦКАД", ОАО "ЗСД", ОАО "Надземный экспресс" и пр. Таким образом, на стороне концедента может выступать несколько лиц (Российская Федерация и субъект РФ). Тем не менее Закон не предусматривает прямо возможность заключения концессионного соглашения с участием нескольких лиц на стороне концедента, что может вызвать практические трудности при реализации концессионных проектов.

Типовые концессионные соглашения

Негативным моментом является то, что государство так и не отказалось от типовых концессионных соглашений. В литературе не раз поднимался вопрос о необходимости придания типовым концессионным соглашениям рекомендательного характера <31>, однако законодатель до сих пор этого не сделал. Сложившаяся ситуация несет в себе огромный риск: на практике чиновники будут придерживаться исключительно того текста, который утвержден правительством, и ввести какие-либо дополнения, прямо не предусмотренные типовым соглашением, будет невозможно. -------------------------------- <31> Рачков И. В., Сорокина А. А. Белые пятна в Федеральном законе "О концессионных соглашениях" // Закон. 2007. N 4. С. 141 - 145.

Предлагаемые поправки в Закон хотя и не отменяют типовых соглашений, но прямо указывают на то, что концессионное соглашение может содержать условия, не урегулированные типовыми соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации (ч. 2 ст. 13 Закона). До сих пор подобная фраза была только в постановлениях Правительства, утвердивших типовые соглашения. Нерешенными остались также следующие вопросы. Может ли инвестор сам требовать от государства проведения концессионного конкурса (так называемые unsolicited bids)? Могут ли средства Инвестиционного фонда Российской Федерации использоваться для финансирования концессионных проектов или это взаимоисключающие механизмы? Если могут, то каков механизм взаимодействия этих двух правовых институтов? Как ограничить свободу усмотрения концедента, чтобы создать справедливый баланс интересов государства и частных инвесторов? Например, согласно п. 49 Типового соглашения обязанность концессионера по передаче объекта соглашения и объектов недвижимого и движимого имущества, входящих в состав так называемого иного имущества, считается исполненной с момента подписания сторонами определенного документа; однако государственный орган (или его уполномоченный представитель) может затягивать этот процесс <32>. -------------------------------- <32> Справедливости ради стоит сказать, что на этот случай последний абзац п. 49 Типового соглашения предусматривает, что при уклонении концедента от подписания такого документа обязанность концессионера по передаче имущества считается исполненной, если он осуществил все необходимые действия по передаче этого имущества, включая действия по государственной регистрации прекращения прав концессионера на владение и пользование этим имуществом.

Как регулируются права на интеллектуальную собственность, созданную в ходе реализации проекта (в основном, конечно, речь идет о ноу-хау и программном обеспечении)? Так и не отменен досудебный (претензионный) порядок разрешения споров между сторонами (п. 111 Типового соглашения), что может создать трудности при направлении искового заявления в суд. В Законе остались неизменными чрезвычайно обременительные условия расторжения концессионного соглашения судом по требованию концедента в случае существенного нарушения (ст. 15 Закона); например, существенными нарушениями условий концессионного соглашения признаются: - даже незначительное нарушение сроков создания и (или) реконструкции недвижимого имущества; п. 92 Типового соглашения предусматривает, что в случае нарушения концессионером сроков исполнения своих обязательств концессионер обязан уплатить концеденту неустойку; - неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; с нашей точки зрения, в Закон следует добавить слова "по вине концессионера", причем концессионер должен признаваться невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, он принял все меры для надлежащего исполнения обязательства (ч. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ), а обязанность доказывания вины должна быть прямо возложена Законом на концедента; - прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента; то же замечание. Типовое соглашение предусматривает (п. 55), что если концессионер эксплуатирует объект соглашения на платной основе, то он должен соблюдать установленные законодательством РФ правила, включая: - порядок установления, сбора и использования платы за проезд; - порядок осуществления контроля за соответствующей деятельностью; - обеспечение бесплатного проезда для отдельных категорий транспортных средств; - предоставление отдельным категориям граждан установленных соответствующими нормативными правовыми актами органов местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ и услуг. Однако на данном этапе законодательство (всех уровней: федерального, регионального и местного) устанавливает только льготы (ст. 41 Закона об автодорогах). В остальном оно практически не регулирует эти вопросы, что создает большую неопределенность в планировании концессионером доходов от эксплуатации автодороги. Закон не решает удовлетворительным образом вопрос о распределении рисков между сторонами. Часть 8 ст. 3 Закона говорит о том, что концессионер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения, если иное не установлено концессионным соглашением. Согласно ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. (ГК РФ предусматривает иное для лизинга, ссуды, подряда, но не предусматривает для аренды, ближе к которой находится концессионное соглашение.) Типовое соглашение оставляет открытым вопрос, какая сторона несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта соглашения (п. 10) и иного имущества, которое образует единое целое с объектом соглашения (п. 6). Вот лишь самые основные поправки к Закону о концессиях. Очень надеемся, что эти изменения вдохнут новую жизнь в до сих пор не работающий Закон и дадут зеленый свет концессионным проектам в России.

Название документа