Способы финансирования в холдингах (Часть I)

СПОСОБЫ ФИНАНСИРОВАНИЯ В ХОЛДИНГАХ (ЧАСТЬ I) <1>

И. ШИТКИНА

Шиткина Ирина, заместитель генерального директора по правовому обеспечению ОАО "Холдинговая компания "Элинар", доктор юридических наук.

Одной из значимых целей создания холдингов является обеспечение оптимального финансирования участников группы. Эта задача является особенно актуальной для российских холдингов, поскольку ныне действующее российское законодательство не признает группу компаний особым субъектом налогообложения и предусматривает лишь отдельные особенности налогообложения операций между ее участниками. В статье дается общая характеристика финансовых механизмов холдинга, оценка правовых последствий различных способов финансирования, в том числе внесение вклада в уставный капитал хозяйственного общества и в имущество общества с ограниченной ответственностью, передача денежных средств и имущества от основного дочернему обществу и от дочернего основному в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Целью создания большинства холдингов в России является не получение прибыли от операций с акциями, а совместное осуществление участниками объединения производственно-хозяйственной деятельности, включая распределение имущества и финансовых средств. Холдинги, большинство из которых в России управляющие (нефинансовые), имеют взаимосвязанные цепочки производств. Дочерние общества выполняют в них один из этапов производства продукта (работ, услуг) либо являются сервисными подразделениями для обслуживания потребностей участников холдинга - транспортными, строительными, страховыми, банковскими, консультационными услугами. Имущественные отношения в холдинге приобретают специфические особенности, характеризующие эту форму предпринимательского объединения.

Общая характеристика финансовых механизмов холдинга

Основное общество как центр интегрированного объединения контролирует движение финансовых потоков и распределение инвестиций среди участников холдинга. "Размещение финансовых ресурсов, - пишет Н. Ю. Псарева, - представляет собой центральный инструмент регулирования. Оно является результатом интегрированной финансовой и инвестиционной стратегии, при которой дочерние предприятия холдинга представляют собой конкурирующие внутри холдингового объединения альтернативы на рынке капитала" <2>. Выступая финансовым инвестором, холдинговая компания должна оценивать эффективность и возможные альтернативы инвестиционных вложений как в дочерние общества, так и вне холдингового объединения. Основной задачей финансового контроля в холдинге является обеспечение финансовой устойчивости холдингового объединения в целом и финансового равновесия входящих в его состав участников путем балансирования объемов поступления и расходования денежных средств и их синхронизации по времени. -------------------------------- <2> Псарева Н. Ю. Организация финансового управления в холдинговом объединении // Акционерный вестник. 2003. N 5. С. 26.

Мировой практике известно несколько основных механизмов финансового взаимодействия основного и дочернего хозяйственных обществ в системе холдинга. Согласно первому, все подконтрольные организации осуществляют свою деятельность на основе единого консолидированного бюджета, утверждаемого основным обществом; финансирование дочернего общества осуществляется на основе базовых нормативов. Бюджетный процесс при подобном варианте финансового механизма в холдинге основан на периодическом обсуждении финансовых заявок дочерних обществ, т. е. доходы всего холдинга консолидируются в едином учетном центре и по решению руководства основного общества распределяются между участниками холдинга. Этот вариант финансового планирования предполагает высокий уровень финансово-бухгалтерских технологий и менеджмента участников холдинга. Второй способ организации финансового взаимодействия между основным и дочерними обществами основывается на принципе оперативной самостоятельности дочерних обществ в пределах, установленных основным обществом. В этом случае подконтрольные организации имеют собственный бюджет, в значительной степени зависящий от результатов их работы. Уровень самостоятельности дочерних обществ определяется долей доходов, которой она может распоряжаться без согласования с основным обществом. Этот способ движения финансовых потоков можно квалифицировать как децентрализованный, основанный на предоставлении дочернему обществу определенного объема автономии. Анализируя возможность различных способов построения финансовых механизмов в холдинге, А. Р. Горбунов справедливо отмечает, что для российских условий более актуален комбинированный подход, который предполагает организацию формально независимых дочерних юридических лиц при условии надежного контроля над их оперативно-хозяйственной и финансовой деятельностью <3>. -------------------------------- <3> См.: Горбунов А. Дочерние компании, филиалы, холдинги. М., 2002. С. 71 - 72.

В российском законодательстве не предусмотрено адекватное потребностям группы компаний, зачастую представляющей собой единый вертикально интегрированный производственно-хозяйственный комплекс, налогообложение финансовых потоков и распределение капиталов между ее участниками. Так, доходы, передаваемые в системе холдинга, по сути, облагаются налогом дважды: "у источника" - дочернего общества и у принимающей стороны - основного общества <4>. -------------------------------- <4> Заметим, что в рамках реализации Основных направлений налоговой политики на 2009 г. и на плановый период 2010 и 2011 гг., разработанных Минфином России, в Государственную Думу представлен законопроект "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса РФ в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков", предполагающий введение с 01.01.2009 института консолидированной отчетности при выполнении группой компаний своих обязательств по налогу на прибыль // Ведомости. 2008. 16 апреля. N 69. Доступно на сайте: www. taxpravo. ru/file/blob4922961206949057591888411128419.

Рассмотрим возможные способы финансирования (передачи денежных средств и иного имущества) в системе российского холдинга, оценив правовые последствия каждого из них. К числу возможных способов финансирования в холдинге относятся: - внесение вклада в уставный капитал дочернего общества; - внесение вклада в имущество дочернего общества с ограниченной ответственностью (ст. 27 Закона об ООО); - передача денежных средств и имущества от основного дочернему обществу и от дочернего основному в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ; - целевое финансирование; - заемное финансирование (предоставление займов и (или) обеспечение кредитов участниками холдинга); - выплата дивидендов дочерними обществами основному (п. 3 ст. 284 НК РФ); - трансфертное (внутреннее) ценообразование; - использование договорной модели (аутсорсинг). Поскольку эффективность того или иного способа финансирования обусловлена процедурой оформления и налоговыми последствиями, остановимся именно на этих аспектах.

Внесение вкладов в уставный капитал дочернего общества

Внесение вкладов в уставные капиталы дочерних обществ является распространенным способом пополнения их активов денежными средствами и имуществом. Вклад имущества учредителя в уставный капитал хозяйственного общества представляет собой передачу права собственности на это имущество хозяйственному обществу с целью получения в дальнейшем дохода от деятельности хозяйственного общества пропорционально сделанному вкладу. Вклад в уставный капитал не облагается налогом на прибыль, поскольку в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы, полученные в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в виде взносов (вкладов) в уставный капитал организации. Вклад в уставный капитал не является объектом обложения НДС. В соответствии с п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ и услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный капитал хозяйственных обществ) <5>. -------------------------------- <5> Письмо Минфина России от 19.12.2005 N 03-04-15/116.

Увеличение уставного капитала дочернего общества является оптимальным вариантом с точки зрения налогообложения, но требует определенного времени для осуществления организационных и регистрационных процедур, связанных с увеличением уставного капитала.

Внесение вклада в имущество дочернего общества с ограниченной ответственностью

Институт вклада в уставный капитал существует только применительно к ООО <6>. В соответствии с п. 1 ст. 27 Закона об ООО участники по решению общего собрания обязаны вносить вклады в имущество общества, если это предусмотрено его уставом. Вклады в имущество общества вносятся всеми участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества, если иной порядок определения размеров вкладов не предусмотрен уставом общества. Вклады в имущество общества вносятся денежными средствами или имуществом, если внесение вкладов имуществом прямо предусмотрено уставом или решением общего собрания участников общества. -------------------------------- <6> В литературе имеется мнение о возможности распространения правового регулирования вклада в уставный капитал на акционерные общества. См.: Гальперин М. Л. Вклад в имущество акционерного общества: аналогия закона // Законодательство. 2007. N 1. Представляется, что императивное регулирование создания и деятельности акционерных обществ в российском корпоративном праве до внесения изменений в Федеральный закон от 26.12.1995 "Об акционерных обществах", предоставляющих акционерам право вносить вклады в имущество АО, или до узаконивания акционерных соглашений не дает возможности применять по аналогии с ООО правила о вкладе в имущество к акционерным обществам.

Закон об ООО устанавливает правило, что вклады в имущество общества не изменяют размеры и номинальную стоимость долей участников общества в уставном капитале общества (п. 4 ст. 27). Таким образом, внесение вкладов в имущество не затрагивает уставный капитал общества. Для выяснения налоговых последствий внесения вклада в имущество ООО рассмотрим цель и правовую природу вкладов в имущество общества с ограниченной ответственностью. Исходя из положений корпоративного права, следует признать, что вклад в имущество ООО не является безвозмездным, поскольку он приращивает имущество организации, используемое для предпринимательской деятельности, и увеличивает действительную стоимость доли участника. При выходе из общества участник получает не номинальную стоимость доли, совокупность которых образует уставный капитал общества, а действительную стоимость доли. Согласно п. 3 ст. 26 Закона об ООО, общество обязано выплатить выходящему участнику действительную стоимость его доли или выдать имущество той же стоимости. Передача денежных средств в качестве вклада в имущество ООО обычно преследует коммерческую цель - увеличение имущества хозяйственного общества, которое затем можно использовать при осуществлении предпринимательской деятельности, что в конечном итоге должно привести к увеличению прибыли организации. Точка зрения о том, что вклад в имущество ООО не является безвозмездным, нашла подтверждение в судебной практике. ФАС Московского округа в Постановлении от 23 января 2006 года указал, что "...поскольку участник общества при внесении вклада в имущество общества рассчитывал на уменьшение обязательств общества, увеличение действительной стоимости своей доли в уставном капитале общества, получение обществом чистой прибыли по итогам его деятельности и участие в распределении данной прибыли, то данные обстоятельства указывают на возмездность сделки" <7>. -------------------------------- <7> Постановление ФАС Московского округа от 23.01.2006 по делу N КА-А40/13961-05-П. Аналогичный вывод содержится и в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 04.05.2006 по делу N Ф04-5209/2005(22104-А27-3) и в Постановлении ФАС Московского округа от 09.03.2007 по делу N КА-А40/875-07.

ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 18 января 2002 года поддержал позицию суда, отклонившего доводы истца о том, что действия по внесению имущества в ООО следует расценивать как дарение. Вклады в имущество общества не изменяют размер и номинальную стоимость долей участников общества в уставном капитале, не подлежат оценке всеми участниками общества или независимым оценщиком, но влияют на размер чистых активов общества, исходя из которого определяется действительная стоимость доли каждого участника общества, в том числе при выходе из общества. Данные выводы суда соответствуют положениям пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1999 года N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 575 ГК РФ и ст. 26 Закона об ООО, согласно которой общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли или выдать ему в натуре имущество такой же стоимости. Действительная стоимость доли участника общества выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером уставного капитала общества <8>. -------------------------------- <8> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.01.2002 по делу N А33-10307/01-С2-Ф02-3445/01-С2. См. также: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.05.2006 по делу N Ф04-5209/2005(22104-А27-3); Постановление ФАС Московского округа от 09.03.2007 по делу N КА-А40/875-07.

Для целей налогового регулирования безвозмездность определяется в соответствии со ст. 248 НК РФ, согласно которой имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги). В случаях, связанных с налогообложением операций по передаче вкладов в имущество общества, суды рассматривают вклады в имущество ООО как безвозмездные. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 2 декабря 2004 г. <9> поддержал позицию судов первой и апелляционной инстанций о признании вклада в имущество ООО как безвозмездного и согласился с налогоплательщиком, не включившим стоимость полученного от участника общества имущества в состав доходов от внереализационных операций. -------------------------------- <9> Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2004 по делу N КА-А40/11127-04.

Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 25 декабря 2006 г., 9 января 2007 г. <10> также квалифицировал вклад денежными средствами в имущество общества с ограниченной ответственностью как безвозмездный и не согласился с позицией налоговых органов, признавших перечисленные средства дивидендами. -------------------------------- <10> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2006, 09.01.2007 по делу N 09АП-15910/2006-АК. См. также: Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2004 по делу N КА-А40/11127-04.

В письме Министерства финансов от 14 марта 2006 г. N 03-03-04/1/222 внесение дополнительного вклада в имущество ООО в целях налогообложения прибыли рассматривается как безвозмездная передача, и на основании п. 16 ст. 270 НК РФ связанные с такой передачей расходы предлагается не учитывать при определении налоговой базы. Специалистами в области налогового права также поддерживается мнение, что вклад в имущество ООО является безвозмездным. Так, Ю. С. Орлова полагает, что внесенный дополнительный вклад в имущество ООО сам по себе не может быть признан в бухгалтерском учете ни в качестве финансового вложения, ни в качестве какого-либо другого актива организации. Однако, по мнению автора, на основании положений п. 1 ст. 11 НК РФ, а также ст. 155, 156 и п. 2 ст. 423 ГК РФ внесение учредителем вклада в имущество ООО без получения от ООО платы или иного встречного предоставления можно признать безвозмездным <11>. -------------------------------- <11> Орлова Ю. С. Авторская консультация // Консультация эксперта. 2006; См. в других статьях, например: Павлова Л. П. Налогообложение дохода в виде вклада в имущество общества с ограниченной ответственностью // Налоговый вестник. 2006. N 11.

Неопределенность в оценке правовой сущности вклада в имущество, конечно, не способствует эффективному правоприменению. В данном случае наилучшим решением было бы внесение уточняющих формулировок в действующие правовые нормы. При этом представляется, что в сложившейся ситуации в интересах налогоплательщика для целей обложения налогом на прибыль вклад в имущество ООО можно рассматривать как безвозмездный и не облагать налогом на прибыль как внереализационный доход в соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ. Такая позиция дает возможность в случае передачи денежных средств и имущества в системе холдинга, когда основное общество владеет более 50% уставного капитала дочернего ООО, при обложении налогом на прибыль для определения налоговой базы не учитывать денежные средства и имущество, полученное безвозмездно дочерним обществом в виде вклада в имущество в соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ. Для целей взимания НДС вклад в имущество ООО признается реализацией, что влечет за собой уплату НДС передающей стороной. Согласно п. 2 ст. 154 НК РФ, налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 40 НК РФ, без включения в них сумм НДС. Однако имеется точка зрения, что вклад в имущество ООО является инвестиционным вкладом и в соответствии с п. 2 ст. 146 и пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не должен признаваться реализацией и облагаться НДС. Так, по мнению Г. А. Шарыгина, инвестиционный характер вклада в имущество ООО следует из самого понятия "инвестиции", имеющегося в законодательстве <12>. -------------------------------- <12> Шарыгин Г. А. О налогообложении НДС вкладов, внесенных участниками в имущество ООО // Консультант. 2004. N 10.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (с изм. и доп. на 10 января 2003 г.) инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. Статья 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изм. и доп. на 24 июля 2007 г.) определяет инвестиции как денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. ООО как коммерческая организация создается в целях получения прибыли, вклады в его имущество способствуют достижению этой цели. Возможность признания вклада в имущество как инвестиционного, по мнению Г. А. Шарыгина, косвенно следует из положения пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ, содержащего открытый перечень операций, признаваемых инвестиционными. Заметим, что приведенная точка зрения не является общепринятой и не получила отражения в судебной практике.

Передача денежных средств и имущества от основного дочернему обществу и от дочернего основному в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ

Не признавая холдинг консолидированным налогоплательщиком, законодатель тем не менее предусматривает определенную специфику обложения передачи денежных средств и имущества между участниками холдинга налогом на прибыль. При обложении налогом на прибыль (пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ) для определения налоговой базы не учитываются денежные средства и имущество, полученные российской организацией безвозмездно: - от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада передающей организации <13>; -------------------------------- <13> Заметим, что данная норма не рассматривает иные основания установления дочерности, кроме наличия преобладающей доли участия в уставном капитале, что определяет ее применимость только по отношению к имущественным холдингам. "Качественное" содержание доли участия в уставном капитале АО здесь тоже не определено: наличие только обыкновенных акций или также привилегированных. Исходя из буквы закона, очевидно, что речь идет о любых категориях акций.

- от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50% состоит из вклада получающей организации; - от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада (доли) этого физического лица. При этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам. Таким образом, признавая специфику налогового статуса участников холдинга, НК РФ, исходя из принципа "Налог не может уплачиваться дважды", предусматривает, что участники имущественного холдинга при наличии доли участия в уставном капитале более 50% могут передавать друг другу денежные средства и имущество (при соблюдении моратория на отчуждение имущества в течение одного года) с использованием возможности исключения этих средств и имущества у принимающей стороны из налоговой базы по налогу на прибыль. Для понимания правовой природы передачи денежных средств и имущества внутри холдинга следует отметить, что НК РФ косвенно предполагает, что это безвозмездно передаваемое имущество. Так, ст. 250 НК РФ, определяющая внереализационные доходы, в п. 8 включает в их состав безвозмездно полученное имущество (работы, услуги) или имущественные права, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ. Это обстоятельство позволяет отдельным специалистам сделать вывод, что реализация на практике нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ будет противоречить положению п. 4 ст. 575 ГК РФ, запрещающему сделки дарения между коммерческими организациями на сумму, превышающую пять МРОТ <14>. -------------------------------- <14> См., например: Елисеев И. В. Гражданское право. М., 2001. С. 122; Псарева Н. Ю. Холдинговые отношения: теоретические и методические аспекты. М., 2003. С. 92; Дарение между коммерческими организациями запрещено// Экономика и жизнь. 2004. N 48; Пушкин И. Налогообложение имущества, полученного безвозмездно от учредителя // Финансовая газета. 2005. N 38 и др. Отдельные авторы вообще предлагают признать норму, установленную пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, не соответствующей ряду конституционных принципов и принципов налогообложения. См.: Нелюбин Д. Е. Чьи деньги лучше // СПС "КонсультантПлюс: КомментарииЗаконодательства".

Рассмотрим актуальную для правового обеспечения российских холдингов проблему: является ли безвозмездная передача денежных средств и имущества от основного общества дочернему и наоборот гражданско-правовой сделкой дарения? Д. И. Мейер утверждал, что "дарение предполагает со стороны дарителя намерение ОДАРИТЬ ДРУГОЕ ЛИЦО, так что где этого намерения нет, нет и дарения, хотя бы были налицо все другие его принадлежности" <15> (выдел. авт.). Распределение финансовых потоков в системе холдинга по воле основного общества не имеет целью одарить какое-либо лицо, т. е. проявить к нему щедрость. Финансирование или передача денежных средств и имущества между участниками холдинга осуществляются исходя из конкретных коммерческих целей - реализации инвестиционного проекта, обеспечения производственного процесса денежными средствами и имуществом и других, направленных в конечном итоге на извлечение из предпринимательской деятельности наибольшей прибыли. -------------------------------- <15> Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 277.

Общий принцип свободы договора применительно к договору дарения выражается в том, что как даритель, так и одаряемый могут вовсе не заключать договор, а одаряемый вправе также отказаться от принятия дара уже после заключения договора (ст. 573 ГК РФ). При этом трудно предположить ситуацию, когда, например, дочернее общество откажется принять от основного общества или передать другому участнику холдинга денежные средства (иное имущество) на освоение нового направления деятельности или внедрение инновационного проекта. Как справедливо отмечает Г. Л. Гонашвили, "дочернее общество в отношениях по безвозмездной передаче имущества основному обществу (или, наоборот, получению имущества от последнего) фактически лишено возможности отказаться от заключения договора или расторгнуть его, поскольку его воля определяется другой стороной правоотношения - основным обществом". "Более того, - продолжает далее автор, - после передачи имущества в собственность дочернему обществу основное общество сохраняет возможность влиять на судьбу этого имущества. При дарении же между независимыми друг от друга организациями такое влияние обычно исключено" <16>. Таким образом, в отношениях между основным и дочерним обществами при безвозмездной передаче имущества отсутствует такой существенный признак договора дарения, как свободная передача и свободное принятие дара. -------------------------------- <16> Гонашвили Г. Л. Безвозмездная передача имущества между коммерческими организациями // Законодательство. 2004. N 2. С. 10.

При достаточно убедительной, с нашей точки зрения, позиции, что безвозмездная передача денежных средств и имущества между участниками холдинга сделкой дарения не является, для обеспечения полной правовой определенности представляется целесообразным внесение изменений в п. 4 ст. 575 ГК РФ путем исключения из имеющегося там императивного запрета на совершение сделок дарения между коммерческими организациями на сумму свыше пяти МРОТ сделок по безвозмездной передаче денежных средств и имущества между основным и дочерними хозяйственными обществами <17>. -------------------------------- <17> В октябре 2007 г. в Государственную Думу внесен законопроект N 475467-4 "О внесении изменений в статью 575 Гражданского кодекса Российской Федерации", исключающий из запрета на совершение сделок дарения между коммерческими организациями сделки, совершаемые между основным и дочерним хозяйственными обществами // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, по нашему мнению, основные и дочерние общества для оптимизации финансовых потоков, повышения эффективности производственной деятельности имеют право на безвозмездную передачу друг другу денежных средств и имущества, а в случаях, предусмотренных пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, с использованием возможности исключения этих средств и имущества у принимающей стороны из налоговой базы по налогу на прибыль. Подобный вывод подтверждается в том числе материалами судебной практики <18>. -------------------------------- <18> См., например: Постановления ФАС Московского округа от 18.05.2007, 25.05.2007 по делу N КА-А40/4033-07, от 30.12.2004 по делу N КА-А41/12311-04-П, от 30.12.2004 по делу N КА-А41/12311-04-П; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.03.2007 по делу N Ф04-1558/2007(32423-А75-26); Постановления ФАС Уральского округа от 21.03.2007 по делу N Ф09-1798/07-С3, от 28.08.2006 по делу N Ф09-7385/06-С7; Постановление ФАС Поволжского округа от 06.03.2007 по делу N А57-5482/06-10; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.02.2007 по делу N Ф08-737/2007-290А; Постановления ФАС Центрального округа от 10.12.2004 по делу N А09-6737/04-22, от 10.12.2004 по делу N А09-6737/04-23.

С позиции формирования судебной доктрины по вопросу налоговых последствий безвозмездного финансирования в системе холдинга представляет интерес Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2007 г. <19>. -------------------------------- <19> Постановление Президиума ВАС РФ от 24.07.2007 N А67-11658/04. Хотя в период налоговой проверки, результаты которой стали предметом рассмотрения по данному делу, величина налогооблагаемой прибыли определялась в соответствии с Законом РФ от 27.12.1991 "О налоге на прибыль предприятий и организаций", выводы суда полностью применимы и в отношении норм, установленных ныне действующими положениями НК РФ. На это обратил внимание сам ВАС РФ, указав, что положения, аналогичные содержавшимся в п. 6 ст. 2 Закона о налоге на прибыль, нашли отражение в п. 2 ст. 248, п. 8 ст. 250, пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Суд установил, что Налоговая инспекция в решении, вынесенном по результатам проверки, указала организации на недопустимость включения в расходы стоимости материальных ценностей, списанных в производство, и суммы амортизации, начисленной по основным средствам, в связи с приобретением этих материальных ценностей за счет денежных средств, полученных безвозмездно от основного общества. Президиум ВАС обратил внимание на то, что полученные денежные средства организация направила на приобретение основных фондов и материалов, используемых в производстве. Такие затраты включаются в состав себестоимости. Далее Суд однозначно указал, что Закон РФ N 2116-1 (как и ныне действующий НК РФ. - Прим. авт.) не препятствует включению в себестоимость продукции (работ, услуг) затрат на приобретение материалов и сумм амортизационных отчислений на полное восстановление основных производственных фондов, приобретенных за счет денежных средств, полученных безвозмездно от основного общества с долей его участия, превышающей 50% в уставном капитале дочернего общества. Приобретенное таким способом имущество, по мнению ВАС РФ, не может отождествляться с имуществом (основными фондами, товарами и другим имуществом), полученным на безвозмездной основе от других предприятий. В итоге ВАС признал ошибочными доводы налоговиков и судов первой и кассационной инстанций о наличии связи расходов организации, обусловленных ее предпринимательской деятельностью, и источника денежных средств для оплаты этих расходов, влекущей исключение из состава себестоимости сумм начисленной амортизации и расходов на приобретение материалов <20>. -------------------------------- <20> Письмо Минфина РФ от 27.03.2007 N 03-03-06/1/173.

Приведенное решение может стать прецедентным, поскольку в нем высший судебный орган впервые высказал позицию по поводу учета расходов, если они произведены за счет безвозмездно полученных средств. На предмет налоговых последствий передачи денежных средств и имущества в соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ имеются многочисленные разъяснения Минфина России <21>. Приведем здесь наиболее значимые из них. -------------------------------- <21> По поводу правового статуса писем Минфина России заметим, что, согласно письму Минфина России от 07.08.2007 N 03-02-07/2-138, письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства о налогах и сборах не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, не являются нормативными актами, не подлежат обязательной публикации. Эти письменные разъяснения не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих правовые предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Указанные письма носят информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства. При выполнении налогоплательщиком разъяснений, которые были адресованы не ему, не влечет за собой применение норм п. 8 ст. 75 и пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ о неначислении пени и исключении вины лица в совершении налогового правонарушения. Арбитражный суд по поводу правового статуса писем Минфина России, содержащих разъяснения налогового законодательства, занимал различные позиции. Так, в решении ВАС РФ от 06.03.2007 по делу N 15182/06 Суд признал письмо Минфина России нормативным правовым актом, поскольку в нем была установлена правовая норма, обязательная для неопределенного круга лиц. При подобной оценке разъяснений Минфина России считаем необходимым ссылаться все же на них в этой статье, поскольку они выражают мнение специалистов Минфина России, которое лежит в основе определения его политики. К тому же по ряду вопросов, связанных с налогообложением операций между участниками холдинга, при отсутствии надлежащего правового регулирования налогоплательщикам приходится руководствоваться только подобными разъяснениями.

Так, Минфин РФ в своем письме от 6 июня 2007 г. N 03-07-11/152 разъяснил, что имущество, приобретенное за счет денежных средств, безвозмездно полученных от учредителя, доля участия которого в уставном капитале хозяйственного общества составляет более 50 процентов, подлежит амортизации в порядке, установленном ст. ст. 256 - 259 гл. 25 Кодекса. Что касается сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных при приобретении товаров (работ, услуг) за счет денежных средств, безвозмездно полученных от учредителя в том числе, доля участия которого в уставном капитале хозяйственного общества составляет более 50 процентов, то вычет этого налога осуществляется согласно положениям ст. ст. 171 и 172 гл. 21 "Налог на добавленную стоимость". В своих разъяснениях Минфин России неоднократно подчеркивал, что предусмотренное пп. 11 п. 1 ст. 251 положение об исключении из налоговой базы при обложении налогом на прибыль безвозмездно передаваемых денежных средств и имущества может быть применено к организациям, использующим специальные налоговые режимы: упрощенную систему налогообложения (письма Минфина РФ от 28 апреля 2007 г. N 03-11-04/2/116; от 13 марта 2007 г. N 03-11-04/2/63) и систему ЕНВД (письмо Минфина РФ от 26 марта 2007 г. N 03-11-04/3/88). Минфин РФ сделал вывод, что, поскольку пп. 11 п. 1 ст. 251 не упоминает в числе передаваемых безвозмездно имущественные права, а регулирует только передачу денежных средств и имущества, предусмотренное пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ освобождение от налогообложения доходов в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно при наличии указанных в этой статье обстоятельств, не распространяется на безвозмездное получение имущественных прав, работ, услуг, в том числе по договору безвозмездного пользования имуществом - ссуды (ст. 689 ГК РФ). В случае, когда основное общество произвело за дочернее общество оплату за сырье, основные средства и прочие материальные ценности, а также поставило по возмездной сделке дочерней российской организации товары, после чего была осуществлена новация долга дочерней организации в заем, а затем было заключено соглашение о прощении долга, пп. 11 п. 1 ст. 251 Кодекса не применяется. В рассматриваемой ситуации дочерняя организация в результате совершения указанных операций не получает в собственность от основного общества какого-либо имущества. Указанную операцию для целей налогообложения следует рассматривать как списание кредиторской задолженности. Сумма списанной кредиторской задолженности подлежит включению в состав внереализационных доходов на основании п. 18 ст. 250 НК РФ (письмо Минфина РФ от 30 марта 2007 г. N 03-03-06/1/201). Оформление передаваемых денежных средств и имущества в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ на практике холдинги осуществляют двумя способами: 1) на основании договора целевого финансирования как непоименованного в ГК РФ договора <22>; -------------------------------- <22> В Постановлении от 10.12.2004 по делу N А09-6737/04-22 ФАС Центрального округа подтвердил возможность безвозмездной передачи денежных средств на основании договора дарения.

2) на основании решения полномочных органов основного и дочерних обществ о передаче и, соответственно, получении денежных средств и имущества <23>. -------------------------------- <23> В Постановлении ФАС Поволжского округа от 06.03.2007 по делу N А57-5482/06-10 суд подтвердил возможность оформления безвозмездной передачи денежных средств на основании решения совета директоров.

Представляется, что порядок оформления передачи денежных средств и имущества в системе холдинга нуждается в законодательной формализации. Таким образом, сложилась позитивная судебная практика применения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, за исключением случаев, если безвозмездное получение денежных средств связано с реализацией схемы уклонения от налогообложения и получением необоснованной налоговой выгоды, когда суды поддерживают налоговые органы <24>. -------------------------------- <24> См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2006 по делу N Ф04-843/2006(29443-А75-35); решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2006, 12.07.2006 по делу N А40-31508/06-116-182.

При этом следует отметить, что подавляющее большинство писем Минфина России в части разъяснения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ и судебных актов по поводу применения указанной нормы касаются движения денежных средств и имущества от основного общества дочернему. Передачу денежных средств от дочернего общества основному Минфин России в одном из своих разъяснений расценил как выплату дивидендов и пришел к выводу о необходимости в этом случае уплаты основным обществом налога на прибыль от внереализационного дохода. Согласно письму Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 12 января 2007 г. N 03-03-04/1/865 "О применении подп. 11 п. 1 ст. 251 при налогообложении операций по перечислению свободных денежных средств от дочернего общества основному", дочерняя компания может перечислять материнской свободные денежные средства, полученные ею от основного вида деятельности, только после уплаты всех налогов. На основании п. 1 ст. 43 НК РФ данные перечисления следует признавать дивидендами, и они должны облагаться налогом на прибыль у дочерней компании в соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ. Такой же подход склонны разделять и арбитражные суды. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 9 марта 2005 г. признал, что денежные средства, перечисленные обществом в пользу учредителя, с суммы чистой прибыли, оставшейся в распоряжении предприятия, являются дивидендом и подлежат обложению налогом на прибыль <25>. -------------------------------- <25> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.03.2005 по делу N Ф04-922/2005(9009-А70-26).

Заметим, что движение финансовых потоков от дочернего основному обществу, не являющемуся 100-процентным владельцем его уставного капитала, действительно может ущемлять права миноритарных акционеров, поскольку основное общество при возможности исключения из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль денежных средств и имущества в соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ никогда не будет заинтересовано в выплате дивидендов. В литературе имеется позиция о некорректности применения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ к правоотношениям при передаче денежных средств и имущества от дочернего общества основному. Так, А. Б. Архиерейский указывает на отсутствие гражданско-правового основания для применения положения, предусмотренного пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ. Он отмечает, что корпоративное законодательство устанавливает определенную процедуру распределения прибыли между участниками, которая может осуществляться только в форме выплаты дивидендов в порядке, установленном законами о хозяйственных обществах. С точки зрения цитируемого автора, выплата дивидендов - это единственно возможный способ безвозмездной передачи имущества в пользу участника, "...вывод прибыли, не отвечающий признаку пропорциональности, является дарением. Подобная норма, - пишет автор, - незаконна не только в силу запрета п. 4 ст. 575 ГК РФ, но и в первую очередь в силу того, что является нарушением прав других участников на пропорциональное участие в прибыли (абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, п. 2 ст. 28 Закона об ООО, п. 2 ст. 31 Закона об АО)" <26>. А. Б. Архиерейский полагает, что льгота, предусмотренная пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, изначально нацелена именно на налоговые последствия распределения прибыли и только ее неудачная формулировка позволила воспринимать эту норму как самостоятельное основание для передачи имущества. Автор считает, что "с 1 января 2008 г. положения подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ не подлежат применению, поскольку п. 3 ст. 284 НК РФ установлены специальные правила льготного налогообложения дивидендов в пользу контролирующего участника" <27>. По мнению цитируемого автора, "если организация безвозмездно передает контролирующему участнику часть прибыли без распределения пропорциональной части прибыли в пользу иных участников (как это подразумевает современное прочтение нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ), налоговый орган вправе требовать признания данной сделки недействительной. Впрочем, поскольку предъявление требования о применении последствий недействительности сделки не относится к дискреции налогового органа, он может не заявлять подобного требования, а рассматривать данные суммы как полученные безвозмездно на основании п. 8 ст. 250 НК РФ и настаивать на взимании налога по общей ставке 24%, а не 9%, как для дивидендов. Таким образом, Минфин РФ и поддерживающие такую позицию суды ошибались еще не самым негативным для налогоплательщика образом" <28>. -------------------------------- <26> Архиерейский А. Б. Передача имущества в пользу материнской компании: гражданско-правовые аспекты налоговой льготы // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11. С. 36. <27> Архиерейский А. Б. Указ. соч. С. 40. <28> Там же. С. 39.

Комментируя изложенную позицию А. Б. Архиерейского, приведем следующие выводы по поводу применения пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ: 1. Как было показано выше, безвозмездная передача денежных средств и имущества между участниками холдинга сделкой дарения не является. Мы не можем согласиться с указанным автором, полагающим, что если безвозмездное финансирование участником контролируемого общества еще можно объяснить определенными мотивами инвестиционного характера, то передача имущества от основного общества в пользу участника рассматривается только как способ вывода прибыли. "Если для передачи имущества от материнской компании в пользу дочерней, - пишет автор, - мы можем предположить достаточно разумные основания инвестиционного характера такой передачи, то в отношении передачи такого имущества от дочерней основному обществу эти соображения неприемлемы" <29>. -------------------------------- <29> Архиерейский А. Б. Указ. соч. С. 33, 34.

С нашей точки зрения, в группе компаний прибыль может распределяться в зависимости от оптимального для бизнеса варианта ее аккумулирования. Так, вполне возможно предположить целесообразность развития инвестиционного проекта в основном обществе, которому дочерние общества могут перечислять для этих целей средства прибыли. 2. По поводу способов оформления передачи денежных средств и имущества в холдинге можно отметить следующее: а) даже без внесения предложенных выше изменений в ГК РФ оформление взаимоотношений между участниками холдинга можно осуществить путем заключения договора о безвозмездном финансировании между основным и дочерним хозяйственными обществами; указанный договор следует рассматривать как непоименованный в ГК РФ и заключенный в силу принципа свободы договора в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ; б) порядок оформления передачи денежных средств и имущества на основании решений компетентных органов управления хозяйственных обществ, с нашей точки зрения, тоже возможен, но нуждается в законодательной формализации. Представляется, что применительно к недвижимому имуществу такое основание перехода права собственности на имущество, как решение органа управления коммерческой организации, следует внести в Федеральный закон от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в качестве самостоятельного основания регистрации перехода права на недвижимое имущество. 3. Налогообложение дивидендов, начисляемых и выплачиваемых в установленном порядке, следует производить в соответствии со ст. 284 НК РФ. В перспективе можно предположить, что при надлежащем правовом регулировании налогообложения операций по передаче денежных средств и имущества от дочернего общества основному норма пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ будет поглощена нормой п. 3 ст. 284 НК РФ, но в этом случае целесообразно расширить льготу, предусмотренную этой нормой, исключив из нее высокое пороговое значение стоимости приобретения и (или) получения в собственность вклада (доли) в уставном (складочном) капитале, необходимое для применения льготного режима налогообложения дивидендов (в настоящий момент более 500 млн. рублей). При этом, с нашей точки зрения, указанную льготу следует рассматривать как инвестиционную и предусмотреть освобождение от обложения налогом на внереализационный доход только тех средств, которые будут направлены стратегическим инвестором на развитие производства. 4. До внесения указанных системных изменений для исключения неопределенности на законодательном уровне однозначно следует урегулировать вопрос о распространении нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ на "бесспорные" случаи движения денежных средств и имущества: 1) от основного общества дочернему, а также 2) на передачу денежных средств и имущества от дочернего общества основному, когда основное общество имеет 100% акций (долей в уставном капитале) дочернего.

Обсудить статью можно на нашем сайте по адресу: http://clj. ru/discussion/management/070801.

Название документа