СМС-реклама и актуальные проблемы борьбы с незаконным распространением СМС-спама

(Кирьянов А. Н.)

("Реклама и право", 2013, N 1)

Текст документа

СМС-РЕКЛАМА И АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ БОРЬБЫ

С НЕЗАКОННЫМ РАСПРОСТРАНЕНИЕМ СМС-СПАМА

А. Н. КИРЬЯНОВ

Кирьянов Андрей Николаевич, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области.

Дать однозначное толкование рекламе как виду деятельности очень сложно из-за множества реализуемых ею функций.

"Реклама - это хорошо пересказанная правда", и "Реклама - это неперсонифицированная передача информации, обычно оплачиваемая и обычно имеющая характер убеждения о продукции, услугах или идеях известными рекламодателями посредством известных носителей".

Таким образом, реклама не является результатом деятельности одного человека и не может быть использована в отношениях "тет-а-тет". В то же время она не является видом благотворительной деятельности, так как имеет конкретного плательщика. Ее главная цель - создание побудительных мотивов (общественного мнения) для увеличения спроса на изделия и на этой основе более полного и своевременного удовлетворения потребностей покупателей.

Наиболее полным и точным нам представляется следующее определение: "Реклама - это вид деятельности либо произведенная в ее результате продукция, целью которых является реализация сбытовых или других задач промышленных, сервисных и общественных предприятий путем распространения ими информации, сформированной таким образом, чтобы оказывать усиленное воздействие на массовое или индивидуальное сознание, вызывая заранее заданную реакцию выбранной потребительской аудитории".

Существует огромное число определений рекламы и рекламной деятельности, однако все они говорят примерно об одном: о коммуникации во взаимных интересах рекламодателей и потребителей рекламы, которыми могут быть как юридические, так и физические лица.

На рубеже 80-х и 90-х годов прошлого века произошел настоящий бум развития рекламной отрасли по всем направлениям.

Наверное, не много найдется видов деятельности, мнение о которых в нашей стране было бы столь разноречиво, как о рекламе. С одной стороны, есть немало свидетельств, что люди нуждаются в ней, даже ищут ее. Многие отрасли народного хозяйства испытывают настоящую потребность в оперативном оповещении потребителей. И эту потребность удовлетворяет целая сеть разных по структуре и возможностям рекламных организаций. А с другой стороны, довольно широко бытует весьма скептическое отношение к рекламе.

Нормальное развитие рыночных отношений, конкуренции невозможно без рекламы как важнейшего способа продвижения на рынке товаров, работ и услуг.

Становление экономических реформ и рыночной экономики в России объективно способствовали появлению и быстрому развитию рекламной деятельности. Ее целевая направленность на потребителя, безусловно, требует формирования механизмов регулирования и контроля этой деятельности.

Реклама - это двигатель торговли и вообще любой предпринимательской деятельности. Рекламные призывы в России типа: "Летайте самолетами Аэрофлота" или "Храните деньги в сберегательной кассе" звучали еще в далекие 70-е годы прошлого века. Такая реклама была мало эффективна, в связи с тем что альтернативой "Аэрофлоту" был тогда разве что ковер-самолет, а сберегательной кассе - банка из-под варенья.

Теперь ситуация резко изменилась. Появление в 90-х годах прошлого столетия на экране первых рекламных роликов у кого-то из телезрителей вызвало волну восторга, восхищения, а кто-то был недоволен новым веянием и возмущался до глубины души. Сегодня реклама прочно вошла в нашу жизнь: кто-то с ней сталкивается по роду деятельности, кто-то по мере необходимости, кто-то неосознанно. Кто-то воспринимает ее как необходимость, кто-то к ней относится равнодушно, но есть и ее ярые противники, которых в действительности немало.

Фразы из рекламных роликов вплетаются в нашу повседневную речь, становятся своего рода фольклором. Реклама - это своего рода творчество, даже более того, хорошая реклама - это искусство. Образно говоря, это полет мысли, который сдерживать не следует. Но поскольку реклама - это не просто искусство, а искусство продавать, здесь затрагиваются наши имущественные интересы, и поэтому нужна четкая регламентация рекламной деятельности.

Рекламная деятельность - это предпринимательская деятельность по производству, размещению и распространению рекламы, и на нее распространяются все основополагающие принципы функционирования рынка, установленные Конституцией РФ, такие, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (ст. 8, 34 Конституции РФ).

Реклама в нашей стране стала необходимым условием функционирования предприятий различных форм собственности, так как развитие рыночных хозяйственных отношений немыслимо без нее. Она затрагивает интересы миллионов людей и является неотъемлемой частью их жизни. Из всего набора рыночных инструментов российский бизнес быстро освоил и стал широко использовать рекламу. Это связано с тем, что в системе маркетинговых коммуникаций она является наиболее доступным методом стимулирования продаж.

Как любое явление рыночной экономики, рекламное дело требует высочайшего профессионализма, который наряду с глубокими знаниями основ профессии требует от тех, кто ею занимается, такта, художественного вкуса и, конечно же, чувства ответственности.

Рассмотрим один из вариантов маркетинговых коммуникаций - рекламу в СМС-сообщениях, ее основные приемы, уникальные особенности, ее эффективность.

Возникает вопрос: что такое СМС-реклама и каковы ее особенности?

СМС (SMS - Short Message Service - служба коротких сообщений) - технология, которая прочно вошла в жизнь пользователей мобильных телефонов по всему миру. Причем СМС-сообщения используются не только для быстрого и приватного общения между гражданами, но и между организациями в различных сферах деятельности, в частности при продвижении своих товаров или услуг на рынке, что является СМС-информированием или СМС-рекламой.

Такой способ распространения рекламы, как рассылка СМС-сообщений об акциях, скидках и других подобных мероприятиях на телефонные номера абонентов, допустим в соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе"). Но при условии, что рассылка осуществляется с предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Если данное условие не соблюдается (что и происходит в большинстве случаев), ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе несет рекламораспространитель, т. е. лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Своеобразной "изнанкой" СМС-информирования и СМС-рекламирования является мобильный спам.

Спамом принято называть нежелательные сообщения, приходящие по электронной почте, по факсу, через службы и сервисы мгновенного обмена сообщениями - ICQ, SMS и т. п.

В качестве основных отличительных признаков мобильного спама можно выделить следующие:

1. Незапрошенность мобильных сообщений получателями: получатели не изъявляли желания получать информацию случайного содержания от неизвестных лиц, т. е. не дали своего согласия на получение рекламы посредством СМС-сообщений.

2. Массовость рассылки: мобильный спам рассылается огромными "тиражами", достигая подчас нескольких десятков тысяч рекламных сообщений.

В большинстве случаев рассылки рекламного характера производятся без предварительного согласия абонента, что вызывает законное недовольство владельцев мобильных телефонов и, как следствие, большое количество заявлений в антимонопольный орган с требованием о привлечении распространителя нежелательной рекламной информации к административной ответственности.

Антимонопольные органы рассматривают подобные заявления, в которых указываются случаи несанкционированной СМС-рассылки, в установленном порядке и в случае обнаружения нарушений привлекают недобросовестных рекламораспространителей к административной ответственности.

Однако ситуация осложняется тем, что в связи с отсутствием у антимонопольных органов полномочий на ведение оперативно-розыскной деятельности и получение персональных данных о владельцах телефонных номеров отправителей установить фактического распространителя рекламы по реквизитам, указанным в сообщениях, чаще всего не представляется возможным.

Операторы сотовой связи, ссылаясь на ст. 64 Федерального закона "О связи", согласно которой операторы связи обязаны предоставлять информацию о пользователях услугами связи только государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечивающим безопасность Российской Федерации, отказывают в предоставлении сведений об абонентах, чьи телефонные номера указаны в СМС-сообщениях рекламного характера.

Однако с СМС-спамом можно и нужно бороться. С этой целью были разработаны рекомендации, как следует бороться с незаконной СМС-рекламой, правильно подготовив материалы для обращения в антимонопольный орган, для того чтобы дело о незаконной СМС-рассылке было рассмотрено специалистами антимонопольного органа, а виновный в совершении правонарушения был впоследствии привлечен к административной ответственности.

Согласно п. 3.7 Административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению дел о нарушениях законодательства Российской Федерации "О рекламе", утвержденного Приказом ФАС России N 453 от 28 декабря 2007 г. (далее - Регламент), заявление подается в Антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В заявлении должны содержаться сведения о наименовании и месте нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица); наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы с приложением имеющихся доказательств; требования заявителя.

К заявлению необходимо приложить документы, свидетельствующие о фактах нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в случае получения СМС-рекламы это:

- фотография дисплея телефона с текстом сообщения (скриншот);

- детализированная выписка от оператора связи, подтверждающая поступление СМС-сообщения.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" в своем обращении необходимо выразить согласие на передачу персональных данных оператору мобильной связи или третьим лицам - сторонам по отправке СМС-сообщений рекламного характера.

Заявления (обращения) о нарушении требований законодательства РФ о рекламе, а также все вышеперечисленные документы и информацию необходимо направлять в территориальные органы ФАС России для принятия мер антимонопольного реагирования.

Не секрет, что "спасение утопающих - дело рук самих утопающих", чем активнее граждане будут реагировать на незаконную СМС-рассылку, привлекая антимонопольные органы как инструмент эффективной борьбы с ней, тем меньше "нелегальных" СМС-сообщений будет приходить на телефоны абонентов.

Название документа